本社記者 宋韜

2020年，新冠肺炎疫情這只“黑天鵝”席卷全球，不僅給全人類的生命健康帶來嚴重威脅，同時，也將其觸角伸向了千家萬戶的“錢袋子”，不斷沖擊著金融市場。

金融犯罪已經(jīng)成為當今社會較為多發(fā)、危害極大的犯罪類型。它侵犯社會主義金融管理秩序，危及我國金融機構(gòu)和金融市場的正常運轉(zhuǎn)，對經(jīng)濟社會造成的嚴重后果遠超其他經(jīng)濟犯罪，一直以來都是刑事司法關(guān)注和打擊的重點。進入新時代，以習近平同志為核心的黨中央著眼黨和國家事業(yè)發(fā)展全局，作出了防范化解重大風險、精準脫貧和污染防治“三大攻堅戰(zhàn)”的重大戰(zhàn)略部署，其中防范化解重大風險被列為三大攻堅戰(zhàn)之首，而金融風險是當前最突出的重大風險之一。

近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，新型業(yè)態(tài)風險及其引發(fā)的犯罪也呈爆發(fā)式增長，呈現(xiàn)出非法集資犯罪持續(xù)高位運行、犯罪侵害群體面廣、案件收集和司法認定難、追贓難度大、案件維穩(wěn)處置難、金融犯罪和黑惡組織犯罪互相交織等特點。因此，防范化解金融風險是打好三大攻堅戰(zhàn)必須要跨越的關(guān)口。

2020年9月26日，由廈門市法學會刑法學研究會與廈門市地方金融協(xié)會主辦，北京尚權(quán)（廈門）律師事務(wù)所承辦的第五屆鷺島刑事法論壇即以“金融犯罪”為主題，共同聚焦“金融機構(gòu)經(jīng)營風險控制與金融犯罪辯護”，邀請兩百余名刑事法律、金融領(lǐng)域的知名專家學者展開深入交流。

“金融風險關(guān)系到國家的金融安全、經(jīng)濟穩(wěn)定、社會穩(wěn)定、政治穩(wěn)定。我們希望通過此次交流，加強金融風險防控，保護老百姓的合法權(quán)益?！北本┥袡?quán)（廈門）律師事務(wù)所主任邱祖芳律師表示。

金融政策之變

近年來，金融犯罪相關(guān)司法解釋紛紛出臺，一些頗具市場影響的審判案例頻頻出現(xiàn)。金融犯罪成為司法關(guān)注的重點犯罪類型，相關(guān)刑事司法政策十分活躍。

金融市場是社會財富的聚集地，金融政策事關(guān)金融安全，但背后的法律政策隨時在調(diào)整，給金融犯罪案件的辯護帶來了很大的挑戰(zhàn)和不確定性。

隨著金融市場的發(fā)展，犯罪防控的形勢日益嚴峻，金融犯罪刑事司法政策一直致力于回應金融市場當前面臨的現(xiàn)實發(fā)展狀態(tài)及問題。但是政策效果受到立法制約和影響，且與金融監(jiān)管聯(lián)系緊密。為了尋求金融犯罪刑事司法政策的完善路徑，首先需要理解金融犯罪司法規(guī)制的能力范圍，了解金融的特性，理解刑法的局限。在此基礎(chǔ)上，有針對性地落實寬嚴相濟刑事政策，并且發(fā)揮金融犯罪刑事司法政策的獨立價值。

德國著名法學家馮·李斯特有句名言：“最好的社會政策就是最好的刑事政策。”從這一點上來說，金融政策演進與金融犯罪生成之間的交互關(guān)系非常形象、生動。圍繞這一主題，華僑大學法學院副院長白曉東教授以近20年的案件數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，從時間、地域兩個維度，就騙取貸款罪、貸款詐騙罪、高利轉(zhuǎn)貸罪、違法發(fā)放貸款罪等罪名，作了更進一步的分析。以騙取貸款罪為例，他指出，2012年，該罪名立案數(shù)只有38件，而2014年，則飆升到了1087件，2017年，更是達到了1941件的峰值。從地域分布來看，案件量排名前十的省份分別是：山東、黑龍江、河南、吉林、浙江、湖南、遼寧、河北、安徽、江西。

從這些數(shù)據(jù)可以看出，在空間上，經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)、沿海和西部地區(qū)比較少。

通過對典型金融犯罪立法命名的時間線進行研究，白曉東教授指出，金融犯罪的命名基本可以分為四個時期：2006年到2010年的罪名擴張期、2011年的金融犯罪死刑高峰期、2 0 1 5年的緩和期以及2018年開始的急劇調(diào)整期。以信用卡詐騙罪為例，2015年之前，銀行金融機構(gòu)要求對惡意透支現(xiàn)象進行懲治，于是將利息全部計入在內(nèi)，2015年開始，則有所緩和。之后，最高人民法院所制定的有關(guān)金融犯罪方面的司法解釋不多，基本延續(xù)原有的，但我們可以看到，這種政策之后，司法機關(guān)對于信用卡詐騙罪的打擊力度在逐漸降低。

從立法與司法政策背后的金融政策博弈來看，我國立法與司法政策一直在變與不變之間徘徊。白曉東教授認為，所謂的變，就是與民間金融有關(guān)的立法以及司法政策高度搖擺；不變是指維護國有金融體系與秩序的政策、金融犯罪罪名總體平穩(wěn)。

>>北京尚權(quán)（廈門）律師事務(wù)所主任邱祖芳 作者供圖

而這種金融政策演進整體呈現(xiàn)出一個特點，即我國存在典型的二元金融政策。其中一元，就是現(xiàn)在的國有銀行，建構(gòu)了一個以國有銀行為主體的金融體系。從《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第八十二條的規(guī)定，我們可以看出，整個國家的金融政策對借款人來說，其實是不放心的，而是以維護整個金融財產(chǎn)安全作為主要訴求。

這種金融政策，將衍生出以下后果：其一，融資難，我國金融制度相關(guān)的配套問題以及相關(guān)法律制度的完善問題，成為引發(fā)民營企業(yè)犯罪的成因之一，尤其是在過去的十幾年里，民營企業(yè)向銀行正式貸款份額不到20%。其二，融資貴，轉(zhuǎn)貸成為必然。其三，融資險，短貸幾乎都是雷區(qū)。

因此，在白曉東教授看來，二元金融政策架構(gòu)下，金融犯罪所體現(xiàn)的政策性擾動是不可避免的，尤其是非正規(guī)金融活動，更可能體現(xiàn)這種波動，即隨政策起舞的木偶。同時，金融犯罪總體上呈現(xiàn)犯罪飽和狀態(tài)；犯罪在正規(guī)金融與民間金融之間搖擺。只有把民間金融回歸到國家層面，才能真正證明這種犯罪可以跳脫出這種所謂的邏輯怪圈。

無論是金融監(jiān)管政策還是刑事政策的選擇，背后反映的都是政府對于犯罪預防和打擊問題。京衡律師集團上海事務(wù)所合伙人陳會律師指出，風險最后是由最弱勢的群體來承擔?！叭绻覀儑夜膭罱鹑趧?chuàng)新并采取試錯機制，隨之而來的風險應當一同承擔，不應以追究刑事責任的方式直接對個人進行追究?！?/p>

目前，寬嚴相濟是我國的基本刑事政策。在金融犯罪的規(guī)制中，刑事司法政策的能動性相對較高，方法也更靈活，借助最嚴厲的刑罰手段，事實上勾勒了金融領(lǐng)域的犯罪圈和刑罰圈的邊界。其中既有制度與政策的交鋒，也隱含市場與監(jiān)管的博弈。人類社會最鋒利的刀鋒在金融市場監(jiān)管中的效果如何，其實就體現(xiàn)在金融犯罪刑事司法政策的制定和實施中。

因此，如何實現(xiàn)維護金融市場秩序、保障金融安全的目標，在寬嚴相濟刑事政策的指導下，依然有待進一步的探索和完善。

>>華僑大學法學院副院長白曉東 宋韜攝

金融創(chuàng)新之變

所謂金融創(chuàng)新，指主要通過對原有的金融要素重新組合，或者衍生出新的金融要素，形成一種新的金融產(chǎn)品、金融市場、金融組織和交易類型的過程。

西南政法大學法學院副教授陳小彪認為，金融創(chuàng)新的過程中有兩個誤區(qū)，一是脫離金融自身來談金融創(chuàng)新，認為金融創(chuàng)新要脫離以前的金融，忘了金融的本性。二是脫離法律與監(jiān)管談金融創(chuàng)新，認為創(chuàng)新一定要打破現(xiàn)有的規(guī)矩，突破現(xiàn)有的法律，要盡量尋找到法律的漏洞、規(guī)則的漏洞。

>>京衡律師集團上海事務(wù)所合伙人陳會 宋韜攝

其實，金融創(chuàng)新同時也存在著一定的風險。陳小彪副教授指出，金融創(chuàng)新的風險主要包括：一是貨幣流通的不確定性，會導致民眾對貨幣持有的動機減弱，現(xiàn)在的金融創(chuàng)新主要與網(wǎng)絡(luò)科技相結(jié)合，這是最突出的。這會改變原有的貨幣供需關(guān)系，貨幣供應可能出現(xiàn)失控現(xiàn)象，脫離中國人民銀行的監(jiān)管。二是金融體系的脆弱性，包括杠桿效應、復雜性、信息不透明與不對稱。金融創(chuàng)新的過程中我們會發(fā)現(xiàn)，投資者與產(chǎn)品設(shè)計者會出現(xiàn)巨大的信息鴻溝，金融投資者無論多么精明、多么專業(yè)，都可能趕不上金融產(chǎn)品設(shè)計者的腦洞，因為涉及信息不透明和不對稱的問題，投資者掌握的信息與產(chǎn)品設(shè)計者掌握的信息差異很大。三是金融危機的傳染性，主要是蝴蝶效應、風險傳導與擴散，流動性交叉網(wǎng)絡(luò)。四是金融穩(wěn)定的系統(tǒng)性風險，金融機構(gòu)個體信用擴張，整體信用非理性擴張，呈現(xiàn)系統(tǒng)性災難。

隨著互聯(lián)網(wǎng)金融技術(shù)的不斷發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)金融正悄然改變著中國的傳統(tǒng)金融業(yè)。但不容忽視的是，互聯(lián)網(wǎng)金融自誕生之日起就與金融風險如影隨形，在其創(chuàng)新發(fā)展的背后，不法分子利用其潛在的技術(shù)漏洞與監(jiān)管漏洞實施犯罪活動的行為也日益增多，嚴重破壞了我國金融秩序的穩(wěn)定。

當下，以比特幣為代表的數(shù)字貨幣已然成為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟、金融創(chuàng)新的重要樣本。但是，我國的金融、司法領(lǐng)域?qū)τ跀?shù)字貨幣的態(tài)度截然不同。

浙江省高級人民法院法官程闖指出，金融行業(yè)對比特幣等數(shù)字貨幣持著從寬松到嚴厲、由警示到禁止的態(tài)度：2009年，中國人民銀行發(fā)布《關(guān)于防范比特幣風險的通知》，對于比特幣可能引發(fā)的金融風險進行了警示與必要防范；2017年9月，中國人民銀行等中央七部委發(fā)布《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風險的公告》（以下簡稱《公告》），將比特幣、以太幣等界定為“虛擬貨幣”，同時將違規(guī)發(fā)售、流通比特幣、以太幣等界定成“一種未經(jīng)批準非法公開融資的行為，涉嫌非法發(fā)售代幣票券、非法發(fā)行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動”。

相比之下，司法領(lǐng)域?qū)Ρ忍貛疟３种鼮榭隙ǖ膽B(tài)度：2018年年底，深圳國際仲裁院裁定比特幣是財物；2019年8月，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院通過審理吳某訴上海某科技公司、淘寶公司網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任糾紛（財產(chǎn)權(quán)糾紛）一案，發(fā)布了裁判觀點，認為比特幣具有價值性、稀缺性、可支配性，符合虛擬財產(chǎn)的構(gòu)成要件，雖不具備貨幣的合法性，但對其作為虛擬財產(chǎn)、商品屬性及對應產(chǎn)生的財產(chǎn)權(quán)益應予肯定。

>>浙江省高級人民法院法官程闖 宋韜攝

金融行業(yè)、司法領(lǐng)域?qū)τ跀?shù)字貨幣的不同態(tài)度自然引發(fā)了我們的思考：《公告》將數(shù)字貨幣界定為“虛擬貨幣”，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院又將比特幣歸屬于虛擬財產(chǎn)的依據(jù)何在？比特幣是否凝結(jié)了人類的勞動，是否屬于財物？如果民法上將比特幣認定為財物，刑法上是否也要做相同的司法判斷？

程闖法官認為，不論是虛擬財產(chǎn)還是數(shù)字貨幣，在法學研究與司法裁判中都存在著將它們簡單與傳統(tǒng)事物相比較，繼而得出它們屬于財物的錯誤思潮。但是，虛擬財產(chǎn)、數(shù)字貨幣不遵從傳統(tǒng)的勞動生產(chǎn)規(guī)律，也并非諸如面包、手機的有形事物，而是基于計算機技術(shù)在互聯(lián)網(wǎng)時代出現(xiàn)的高科技產(chǎn)物，它們擁有著獨特的技術(shù)原理。我們唯有深入地了解相關(guān)的計算機科學技術(shù)，才能準確把握它們的法律屬性，繼而確立必要、合理的民法、刑法保護路徑。

面對金融創(chuàng)新的這一安全隱患，我國對金融犯罪行為予以嚴厲打擊，但是，在司法實踐中，又出現(xiàn)了未對金融行為進行前置法評價之前，徑直進行刑法評價的現(xiàn)象。北京萬商天勤（杭州）律師事務(wù)所律師李明亮表示：“這不僅擴大了刑事處罰的范圍，也違背了二次違法性理念，極易在司法層面上將金融創(chuàng)新扼殺于‘搖籃’之中，在一定程度上導致某些沒有實質(zhì)社會危害性且對民間經(jīng)濟發(fā)展及中小企業(yè)快速融資有利的民間融資行為受到刑法的嚴厲管控與禁止?！?/p>

可見，刑法在介入金融領(lǐng)域時應保持何種限度，才能在促進金融創(chuàng)新、保障金融安全與防控刑事風險之間達到平衡，是當下亟須探討的問題。

金融犯罪之變

在探討金融犯罪的變化之前，我們首先要了解，什么是金融領(lǐng)域犯罪呢？金融犯罪并不是法定的犯罪類型，而是為了便于刑事司法實踐和理論研究等而作出的界定，類似于電信網(wǎng)絡(luò)犯罪、涉眾型犯罪等這樣的劃分，這些類型的犯罪往往在內(nèi)涵上無明確標準、在外延上也多有交叉。

近年來，金融犯罪主要呈現(xiàn)出以下幾個特點：首先，犯罪數(shù)量呈持續(xù)上升趨勢，傳統(tǒng)金融領(lǐng)域犯罪占比暫居高位。金融犯罪案件的數(shù)量連年上升，從案件類型分布來看，涉案罪名主要涵蓋信用卡詐騙罪、非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、貸款詐騙罪、保險詐騙罪、騙取貸款罪、妨害信用卡管理罪等，其他包括一些涉及金融領(lǐng)域的非法經(jīng)營如POS機非法套現(xiàn)，以代辦大額信用卡、貸款為由進行的詐騙類犯罪等。

其次，金融領(lǐng)域犯罪日益復雜，手段翻新，互聯(lián)網(wǎng)犯罪趨勢明顯。由于金融產(chǎn)品的不斷創(chuàng)新，金融領(lǐng)域犯罪的外在表現(xiàn)形式越發(fā)復雜，手段越來越多樣化。僅就投資理財型的非法集資案件來說，既有保健品、郵票、紀念幣等實物融資，也有股權(quán)、擔保融資等，如安徽省合肥市廬陽區(qū)院辦理的孔某某、崔某某涉嫌詐騙案中，即通過設(shè)立收藏公司，對外虛假宣傳，以高價回購為誘餌，讓客戶購買郵票、紀念幣等收藏品，騙取他人錢財。隨著互聯(lián)網(wǎng)科技廣泛運用于金融領(lǐng)域，以P2P平臺犯罪為代表的互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域犯罪也呈井噴態(tài)勢。

第三，涉眾型金融領(lǐng)域犯罪激增，覆蓋影響面廣，社會危害性大。非法集資類案件在近年來處于爆發(fā)期，互聯(lián)網(wǎng)在金融領(lǐng)域的介入使得該類犯罪的傳播更為迅速、影響范圍更為廣泛。如許多P2P非法集資平臺在全國均有分支機構(gòu)，違法犯罪行為遍布各地，涉及的被害投資者人數(shù)眾多，也來自全國各地。這些被騙的投資者中，往往是接觸社會不深、敢于嘗試新生事物的年輕人，也不乏知識水平有限、受到蒙騙委托他人投資理財?shù)睦夏耆?。他們投資的資金不少是長期積蓄所得，數(shù)額巨大，被騙資金一旦難以收回，生活可能無著，極易誘發(fā)群體事件，具有極大的社會危害性。

>>論壇現(xiàn)場 宋韜攝

第四，金融領(lǐng)域犯罪的組織化、專業(yè)化、隱蔽化特征凸顯，司法審查難。金融領(lǐng)域尤其是互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域?qū)I(yè)性較強，多聘請具有金融、法律、網(wǎng)絡(luò)等方面專業(yè)知識的人員參與到犯罪過程，作案手法更具有隱蔽性，較難與合法的金融活動區(qū)分開來，為偵查取證、司法審查處理都帶來了一定的困難。一些犯罪行為人采取合法的金融機構(gòu)為包裝，登記設(shè)立公司，注冊資本有的高達數(shù)千萬元，并在繁華地段設(shè)立經(jīng)營場所，常人很容易被迷惑，從而上當受騙。由于這些犯罪主體往往以比較嚴密的組織形式出現(xiàn)，上下層級、不同崗位之間分工明確、細化，資金管理運作、宣傳推廣等職責分明，公司內(nèi)部各參與人是否構(gòu)成犯罪的判斷也相對較難。

根據(jù)以上分析，浙江工業(yè)大學法學院教授、浙江靖霖律師事務(wù)所律師張兆松認為，過去一段時期，金融犯罪主要是以打擊非法集資引起的非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪，以P2P“爆雷”引起的套路貸等詐騙類犯罪以及大量的電信詐騙犯罪為主。隨著國家加大監(jiān)管和打擊力度，此類犯罪在逐漸減少。目前，金融類犯罪主要集中于包括操縱證券、期貨市場罪，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，利用未公開信息交易罪等在內(nèi)的技術(shù)含量較高、隱蔽性較強類犯罪。隨著金融科技的發(fā)展，金融犯罪手段也不斷更新迭代，未來，金融犯罪將主要集中在區(qū)塊鏈技術(shù)、數(shù)字貨幣等領(lǐng)域。

金融在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的加持下，金融犯罪的多發(fā)態(tài)勢提前到來。在理論研究不足的情況下，司法實踐過早地走到了第一線，這是我們當前不得不面對的問題。為此，公安部及各省區(qū)市公安部門成立了經(jīng)濟犯罪偵查的部門，負責銀行類犯罪、保險類犯罪，基金、信托等方面的犯罪，同時也派生出了證券犯罪偵查部門，與中國證監(jiān)會、各地金融局相對接，在證券犯罪領(lǐng)域?qū)嵤﹤刹?。檢察院針對金融犯罪案件也成立了專門辦理金融犯罪公訴部門。在刑事司法部門加強打擊的情況下，金融犯罪案件的數(shù)量在未來的一段時間內(nèi)會有較快速增長。

隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的不斷發(fā)展，如何平衡金融創(chuàng)新與刑事風險之間的關(guān)系，如何為互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展提供一個規(guī)范、有序的發(fā)展環(huán)境，是亟須關(guān)注與思考的現(xiàn)實問題。同時，我們也要注意，刑法在介入互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域時，理應以刑法謙抑性原則為指導原則，以罪刑法定原則為制約機制，保持刑罰的審慎與克制，適度收縮刑法介入互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的邊界，以期為我國互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新發(fā)展構(gòu)建一個健康、穩(wěn)定、有效的金融環(huán)境與法治環(huán)境。