李靜 張寧

摘? ? 要：違法性認識欠缺對于行為人罪責(zé)判斷的影響，需要從刑事責(zé)任以及刑事政策的角度對違法性認識進行辨析。違法性認識在罪責(zé)判斷中是必要的，同刑事政策相關(guān)。司法實踐中面對行為人不知自己行為“非法”的辯解，應(yīng)該綜合判斷行為人是否具有違法性認識可能性。

關(guān)鍵詞：違法性認識可能性;刑事責(zé)任;刑事政策

一、問題之提出

在犯罪認定過程中，行為人罪責(zé)的判斷至關(guān)重要，而違法性認識又是影響罪責(zé)判斷的關(guān)鍵因素。因為在司法實踐中，經(jīng)常會有如下情形：行為人對自己所實施的危害行為以及由此所造成的結(jié)果有明確認識，但其并不能夠認識到自己所實施的行為是法律所不允許的，甚至是刑事法律規(guī)范所禁止的，那么在該種情形下應(yīng)該怎樣認定行為人的罪責(zé)？尤其在當(dāng)今刑事法體系中法定犯設(shè)置愈發(fā)增多的情形之下，如何判斷行為人對于自己的實行行為有無違法性認識以及認識程度如何，已經(jīng)成為司法實踐中對于行為人罪責(zé)判斷所不可回避的問題之一。

二、違法性認識存在必要性之爭論

違法性認識，是指行為人認識到自己的行為是違法的。認定犯罪的成立是否需要考量行為人具有違法性認識，即違法性認識在罪責(zé)判斷過程中是否具有存在的必要性，理論上一直存在違法性認識不要說和違法性認識必要說的對立。

1.違法性認識不要說

該種觀點認為，要成立故意犯，只要求行為人認識到犯罪事實即可，不需要其具有違法性認識或者違法性認識的可能性。我國刑法通說采納了這種觀點。我國刑法通說將違法性認識稱之為法律認識錯誤中的假想的不犯罪，即行為在法律上規(guī)定為犯罪而行為人卻誤以為不構(gòu)成犯罪。處理所謂“假想的不犯罪”的情況，原則上不能因行為人對自己行為的法律性質(zhì)的誤解而不追究其應(yīng)負的刑事責(zé)任，以防止犯罪分子借口不知法律而實施犯罪并逃避罪責(zé)。但是，在某些特殊情況下，如果行為人確實不了解國家法律的某種禁令，從而也不知道行為具有社會危害性的，就不能讓其承擔(dān)故意犯罪的刑事責(zé)任。

2.違法性認識必要說

同違法性認識不要說的觀點相反，違法性認識必要說認為罪責(zé)的判斷需要考慮行為人主觀上的違法性認識問題。但在違法性認識必要說內(nèi)部，圍繞故意與違法性認識的關(guān)系以及地位，大致分成了嚴(yán)格故意說、限制故意說以及責(zé)任說。其中嚴(yán)格故意說將故意的認識因素界定為明確的違法性認識，而限制故意說以及責(zé)任說則將違法性認識程度界定為違法性認識的可能性。所謂違法性認識可能性，是指行為人雖然欠缺違法性認識，但是根據(jù)行為人對于犯罪事實的認識程度、經(jīng)歷、一貫表現(xiàn)、受教育程度、性格、人格等情況綜合判斷，足以認定其具備違法性認識的可能性，就可以看出行為人反規(guī)范的態(tài)度，可以判斷其具有故意責(zé)任。違法性認識可能性是責(zé)任非難的限定要素。[1]但二者對于故意與違法性認識的體系地位有著不同的看法。

三、違法性認識必要性爭論之重新審視

筆者認為，之所以會產(chǎn)生違法性認識是否存在必要的爭論，關(guān)鍵在于各學(xué)說的理論支撐不同，即對于“責(zé)任”的不同理解所致。因為違法性認識是影響行為人罪責(zé)的因素，而罪責(zé)的認定是判斷行為人刑事責(zé)任的前提，持不同責(zé)任觀當(dāng)然會對違法性認識的法律屬性以及必要性產(chǎn)生不同的認識。正如有學(xué)者所言，犯罪觀、刑罰觀乃至世界觀的對立，必然反映在責(zé)任觀上，使責(zé)任論產(chǎn)生對立。不僅如此，責(zé)任問題還與犯罪人的處遇密切聯(lián)系，所以，責(zé)任論不僅影響犯罪論的結(jié)構(gòu)，而且影響抑止犯罪的整體對策。[2]筆者認為，對違法性認識必要性所產(chǎn)生的不同觀點，同各自所持的責(zé)任觀是有密切聯(lián)系的，但是筆者還認為，這也同各責(zé)任觀所呈現(xiàn)出的不同刑事政策有關(guān)。

違法性認識不要說背后的理論支撐，有學(xué)者指出，其是主觀主義的刑法理論從社會責(zé)任論的立場出發(fā)提出來的。[3]社會責(zé)任論認為犯罪并非行為人意志自由的結(jié)果，而是一種被決定的現(xiàn)象，即犯罪的發(fā)生是由環(huán)境、社會以及個人素質(zhì)所決定的，因此刑罰的目的在于防衛(wèi)社會，行為人只要具有人身危險性，都應(yīng)該受到防衛(wèi)社會的處分。違法性認識必要說理論支撐來源于規(guī)范責(zé)任論。該說認為刑法中的責(zé)任是行為人在實施不法上存在的譴責(zé)可能性。在行為人能夠根據(jù)法律的要求實施合法行為，行為人卻實施了違法行為時，就可以譴責(zé)行為人，行為人就有責(zé)任。[4]可以看出，規(guī)范責(zé)任論認為責(zé)任判斷的出發(fā)點在于考量行為人對于法規(guī)范的態(tài)度如何，例如之所以不對沒有責(zé)任能力的人進行責(zé)任非難，并不是他在行為之時主觀上沒有故意，他可以認識到自己實施行為這一事實，只是因為他在行為之時不能對自己的行為作出是否符合法律規(guī)范的評價預(yù)期，因而心理上也就不能形成反對行為實施的動機。以違法性認識不要說為代表的“不知法者不免責(zé)”的觀點，以社會責(zé)任論為理論支撐，從深層次來講，是基于一般預(yù)防的刑事理念或刑事政策。而違法性認識必要說的理論支撐在于規(guī)范責(zé)任論，規(guī)范責(zé)任論發(fā)源于心理責(zé)任論，強調(diào)責(zé)任的非難可能性立足于行為人本身，是以承認人的意志自由為前提的，背后所體現(xiàn)的是一種追求報應(yīng)的刑事理念。因此違法性認識不要說所依據(jù)的是維護社會秩序，打擊并預(yù)防犯罪的刑事政策之下擴大刑罰權(quán)的理念，而違法性認識必要說所倚靠的責(zé)任主義的理念是限制刑罰權(quán)的發(fā)動來最大程度地保障個人的自由。

四、結(jié)論

筆者認為，在司法實踐中需要考慮行為人對于違法性認識問題或違法性認識錯誤所提出的辯解，面對行為人不知自己行為“非法”的辯解，應(yīng)該綜合判斷行為人是否具有違法性認識可能性。否則，若在法定犯時代背景下一味堅持“不知法不免責(zé)”，同罪刑法定原則不相符。因為罪刑法定原則要求國民能夠根據(jù)成文刑法預(yù)測自己的行為性質(zhì)，這也是罪刑法定原則中法律主義的要求。只有行為人知曉自己的行為是被禁止的，對行為人的譴責(zé)才有正當(dāng)性，才不會違背責(zé)任主義的要求。

參考文獻：

[1]陳興良主編：《刑法總論精釋》（第二版），人民法院出版社2011年版，第416頁。

[2]張明楷著：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第223頁。

[3]馬克昌主編：《犯罪通論》（根據(jù)1997年刑法修訂），武漢大學(xué)出版社1999年修訂3版，第334頁。

[4]馮軍：《刑法中的責(zé)任原則——兼與張明楷教授商榷》，載《中外法學(xué)》2012年第1期。

本文受河北省社科基金項目（項目編號：HB18FX020）資助。

作者簡介：李靜，華北科技學(xué)院文法學(xué)院;張寧，北京市房山區(qū)人民檢察院。