賀芳

2020年春節(jié)前后，新冠病毒的突然闖入，打破了人們原本的生活和工作節(jié)奏。“不可抗力”突然成了這段時間的高頻詞，也成了危機(jī)中大家想要抓住的一根“救命稻草”。

那么，“不可抗力”究竟是不是企業(yè)免除合同義務(wù)的“擋箭牌”？它能否成為企業(yè)止損的“救命稻草”呢？

大約兩周前，我的一個朋友向我電話咨詢：他自己擁有幾處寫字樓房產(chǎn)，此前出租給了一些中小企業(yè)辦公。前不久其中一個承租方向他提出，因新冠疫情導(dǎo)致公司短期無法復(fù)工，屬于不可抗力，要求免除兩個月房租；同時，他自己在北京國貿(mào)附近租賃了一處商鋪，開著一家日式餐廳，因新冠疫情春節(jié)前后一直關(guān)門歇業(yè)，至今沒有開張。他的問題是，他的承租方是否有權(quán)以不可抗力為由要求作為出租方的他免除2個月租金？他作為商鋪的承租方，又是否可以以同樣的理由不支付餐廳關(guān)門歇業(yè)期間的租金？

我這位過去并沒有把“不可抗力”放在心上的朋友，突然間發(fā)現(xiàn)“不可抗力”這個法律詞語竟然離自己這么近，但又似乎霧里看花，琢磨不透。那么，究竟什么是不可抗力？疫情襲來，“不可抗力”能否拯救我們的合同，為我們免除不能履行的違約責(zé)任呢？

什么是“不可抗力”？

關(guān)于不可抗力，《中華人民共和國民法總則》第一百八十條做了如下原則性規(guī)定：“不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況”，“因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。

《中華人民共和國合同法》第一百一十七條進(jìn)一步規(guī)定，“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任”；第一百一十八條還規(guī)定，當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。

從上述規(guī)定可以看出，發(fā)生了符合法律規(guī)定的“不可抗力”，并不必然免除全部責(zé)任，有可能只是免除部分責(zé)任或可以遲延履行；同時，發(fā)生不可抗力的一方必須盡到及時“通知”和提供“證明”的義務(wù)。

當(dāng)然，企業(yè)如何使發(fā)出的“通知”和提供的“證明”產(chǎn)生法律上的效力，還需要與自己的法務(wù)人員或律師溝通和咨詢，此處不再贅述。

哪些情形一般被認(rèn)為屬于“不可抗力”？

前述法律規(guī)定并沒有明確列出屬于不可抗力的具體情形，原因是不能“預(yù)見”、不能“避免”和不能“克服”的客觀情況，都會隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步而發(fā)生變化。比如，什么時候、在哪里發(fā)生什么級別的狂風(fēng)、暴雨、雷電等，在過去就是不好預(yù)見的，但到了現(xiàn)在，其預(yù)測的手段和技術(shù)已經(jīng)非常成熟了，因此規(guī)避的能力也大大增強(qiáng)，是否一定屬于“不可抗力”就要根據(jù)情況而定了。

盡管如此，下列情形一般會被認(rèn)定為屬于不可抗力：

1.自然災(zāi)害。自然災(zāi)害包括地震、臺風(fēng)、海嘯、暴雨、雷電、洪水、泥石流等因自然界的力量引發(fā)的災(zāi)害。自然災(zāi)害的發(fā)生，常常使合同的履行成為不必要或者不可能，需要解除合同或遲延履行等。比如，地震摧毀了購貨方的工廠，使其不再需要訂購的原材料，要求與相對方解除合同。

需要注意的是，一般來說，各國都承認(rèn)自然災(zāi)害為不可抗力，但由于科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，人類對自然災(zāi)害的預(yù)測、預(yù)防和克服的能力不斷提升，有的國家并不一律將自然災(zāi)害視為不可抗力。因此，在處理涉外合同時，要特別注意各國法律的不同規(guī)定；同時，這些自然災(zāi)害是否構(gòu)成可以部分或全部免除責(zé)任的“不可抗力”，還要根據(jù)具體情況而定。

比如，同樣是發(fā)生臺風(fēng)，對于旅游行業(yè)，特別是海上游輪業(yè)來說影響重大，因此而取消和變更行程，就可以以不可抗力為由要求免除責(zé)任；但對于因發(fā)生臺風(fēng)而僅僅被困在家中的獨立設(shè)計師來說，臺風(fēng)帶來的危害就是可以預(yù)防、避免和克服的，就不能以此為由要求向客戶遲延交付設(shè)計文件。

2.戰(zhàn)爭。戰(zhàn)爭的暴發(fā)可能影響到一國甚至多國的政治秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，影響到通訊、運(yùn)輸、出入境的有關(guān)禁令，使相關(guān)合同的履行成為不可能。

3.社會異常事件。主要指一些偶發(fā)的、阻礙合同履行的事件，如行業(yè)性、區(qū)域性的罷工、騷亂等（如2019年12月的法國全國大罷工），致使合同無法履行；但合同相對方內(nèi)部員工發(fā)生罷工的情況不應(yīng)在此范圍內(nèi)。

4.政府行為/禁令。主要指合同訂立后，政府頒布新的法律、法規(guī)，以及發(fā)布政策、采取行政措施等，導(dǎo)致合同不能履行，如征收、征用、發(fā)布禁令等；這種情況在有些國家被認(rèn)為屬于不可抗力事件。

5.瘟疫。如埃博拉病毒疫情、SARS疫情（2003年）、新型冠狀病毒疫情等大范圍傳播。

6.其他不可抗力事件。

“不可抗力”事件對履行合同的影響

由于不可抗力是獨立于人的主觀和行為之外、不受當(dāng)事人意志支配的事件，是人力所不可抗拒的力量。行為人因為發(fā)生不可抗力事件而不能履行民事義務(wù)，主觀上沒有惡意、客觀上沒有過錯，如果讓行為人對自己無法控制的情形承擔(dān)責(zé)任，當(dāng)然是不公平的。因此，法律專門規(guī)定當(dāng)行為人遭受不可抗力導(dǎo)致無法履行義務(wù)時，可以免除其部分或全部責(zé)任。

但另一方面，由于不同類型的不可抗力強(qiáng)度不同，對不同行業(yè)、不同地區(qū)的不同主體在合同履行能力上的影響也有大有小，甚至沒有影響；因此，發(fā)生不可抗力事件并不必然對所有主體產(chǎn)生免責(zé)的法律后果。

以這次暴發(fā)的新冠肺炎疫情來說，旅游業(yè)、餐飲業(yè)、娛樂業(yè)（電影院、劇院、卡拉OK等）、購物中心、線下培訓(xùn)行業(yè)等經(jīng)營活動基本上全線停止了，受到的影響就非常巨大，甚至是毀滅性的；而對于網(wǎng)絡(luò)銷售型企業(yè)，類似淘寶、京東、拼多多以及許多同類型企業(yè)來說，網(wǎng)絡(luò)銷售業(yè)務(wù)不但沒有受到影響，相反很可能還會有更大的提升，只是在物流上會受到一定程度的影響；對于線上教育、培訓(xùn)類企業(yè)和為這類企業(yè)提供技術(shù)支持和直播平臺的企業(yè)，新冠疫情絲毫不影響其正常運(yùn)營，相反由于大家居家隔離，有更多的人轉(zhuǎn)而通過線上方式參加學(xué)習(xí)，給這類企業(yè)帶來了新的機(jī)遇，成為這類企業(yè)跨越式發(fā)展的契機(jī)。

由此可以看出，同樣是新冠疫情，對于不同行業(yè)、不同主體的影響各不相同，對于一些特定的行業(yè)和企業(yè)來說，就是嚴(yán)重影響其生存和履約能力的不可抗力，而對另一些企業(yè)來說就完全不構(gòu)成負(fù)面影響。因此，同樣不可預(yù)見、不可避免而又不可克服的不可抗力，是否產(chǎn)生免除責(zé)任的法律后果，需要具體情況具體分析，不能一概而論。

基于上述分析，根據(jù)不同情況，受到不可抗力影響的一方可以采取的行動大致有以下幾類：

1、不可抗力使得一方完全喪失履行合同的能力、致使合同目的無法實現(xiàn)的，該方有權(quán)向相對方主張解除合同，免除自發(fā)生不可抗力起的合同義務(wù)和相應(yīng)的違約責(zé)任。

法律依據(jù)：《中華人民共和國合同法》第九十四條：有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的……

2、不可抗力使得一方部分喪失履行合同的能力，該方有權(quán)主張遲延履行合同或協(xié)商解除合同，免除自發(fā)生不可抗力起的部分合同義務(wù)和相應(yīng)的違約責(zé)任；但因違約而遲延履行合同后遭遇到不可抗力、導(dǎo)致后續(xù)亦無法再繼續(xù)履行合同的，不得以不可抗力為由主張免除責(zé)任。

法律依據(jù)：《中華人民共和國合同法》第一百一十七條：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任”。

3、不可抗力并沒有使任何一方全部或部分喪失履行合同的能力，或者雖然受到影響但可以通過自身的能力加以克服，那么就應(yīng)當(dāng)繼續(xù)按照合同的約定全面履行合同，承擔(dān)合同約定的全部責(zé)任。

4、雖然受到不可抗力的影響，但法律規(guī)定不得主張免除責(zé)任的，需按照法律規(guī)定承擔(dān)責(zé)任。

這種情況就屬于法律條款中所謂的“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”的特殊情形，也就是說，對于一些特定的領(lǐng)域和特定的行業(yè)，即使發(fā)生不可抗力，也必須依照法律的規(guī)定承擔(dān)其合同義務(wù)，不能免責(zé)。例如：

1）根據(jù)《民用航空法》第125條和160條規(guī)定，民用航空器造成他人人身或財產(chǎn)損害的，民用航空器的經(jīng)營人只有在能夠證明該損害是因戰(zhàn)爭或武裝沖突、騷亂造成的、或是因受害人故意造成的，才能免除其責(zé)任；因不可抗力的自然災(zāi)害造成的，不能免除民用航空器經(jīng)營人的責(zé)任。舉例來說，民用飛機(jī)在空中遭雷擊墜毀，造成地面人員傷亡，航空公司不能以不可抗力為由，對受害人的賠償主張予以抗辯。

2）根據(jù)《郵政法》第48條規(guī)定，因不可抗力造成的給據(jù)郵件損失，郵政企業(yè)不承擔(dān)賠償責(zé)任，但因不可抗力造成保價的給據(jù)郵件的損失除外。

3）《侵權(quán)責(zé)任法》第70條規(guī)定，民用核設(shè)施發(fā)生核事故造成他人損害的，只有能夠證明損害是因戰(zhàn)爭等情形或者受害人故意造成的，核設(shè)施經(jīng)營者才不承擔(dān)責(zé)任。因不可抗力的自然災(zāi)害造成他人損害的，不免除核設(shè)施經(jīng)營人的責(zé)任。

本次“新冠疫情”是否屬于不可抗力？如何認(rèn)定、如何處理？

1、本次新冠疫情是否屬于不可抗力？如何認(rèn)定？

2020年2月10日，全國人大常委會法制工作委員會發(fā)言人、研究室主任臧鐵偉表示：當(dāng)前我國發(fā)生的疫情這一突發(fā)公共衛(wèi)生事件，政府采取了相應(yīng)的防控措施，如延期復(fù)工、復(fù)工備案、人員隔離、交通管制等措施。對于因此不能履行合同的，屬法律規(guī)定的不可抗力事件。

但如何從法律上認(rèn)定為不可抗力，還需要考慮以下因素幾點：

（1）當(dāng)事人在訂立合同時是否預(yù)見或是否有能力預(yù)見到疫情的發(fā)生、是否為此采取了疫情防控措施，是否在合同中作出了發(fā)生疫情后實施防控的預(yù)先安排（例如，專業(yè)的病毒科研機(jī)構(gòu)或?qū)I(yè)的傳染病防治機(jī)構(gòu)等有可能具有這樣的能力和措施安排）；如有，則對這類合同當(dāng)事人來說，新冠疫情就不構(gòu)成不可抗力。

（2）當(dāng)事人所在地或合同履行地的政府是否采取了疫情防控措施及采取了何種防控措施，當(dāng)事人及其履行行為是否屬于疫情防控措施涉及、影響的對象；

（3）疫情防控措施是否發(fā)生在合同訂立后、合同履行完畢前；

（4）當(dāng)事人不當(dāng)履行合同與疫情發(fā)生及疫情防控措施實施之間有無因果關(guān)系；

（5）導(dǎo)致當(dāng)事人不當(dāng)履行合同的事由是否確實不能避免、不能克服；

（6）其他因素。

2、哪些情形下“新冠疫情”不能被認(rèn)定為不可抗力？

通常來說，如果存在以下情形，則不能被認(rèn)定為不可抗力：

（1）當(dāng)事人在訂立合同時已經(jīng)知道或者應(yīng)當(dāng)知道疫情發(fā)生或者疫情防控措施實施的；

（2）當(dāng)事人不當(dāng)履行合同與疫情發(fā)生及疫情防控措施之間不存在因果關(guān)系；

（3）當(dāng)事人不當(dāng)履行合同雖與疫情發(fā)生及疫情防控措施實施有關(guān)，但并非不能避免、不能克服。

（4）其他依法不能被認(rèn)定為不可抗力的情形。

3、主張不可抗力需要收集和保留好相關(guān)的證據(jù)

如果合同的一方以不可抗力為由主張免責(zé)，需要遵循我國民事訴訟法規(guī)定的“誰主張、誰舉證”的原則，應(yīng)當(dāng)就其受到不可抗力的影響、不可抗力對其不當(dāng)履行合同具有因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。因此，首先受不可抗力影響的一方要采取防止損失進(jìn)一步擴(kuò)大的措施，同時立即向有關(guān)部門獲取發(fā)生不可抗力的相關(guān)證明文件，并及時以可保留證據(jù)的方式書面通知相對方，提出遲延履行合同或解除合同的具體要求，以積極、誠懇的態(tài)度與相對方進(jìn)行協(xié)商，爭取達(dá)成諒解并簽署新的協(xié)議；如果經(jīng)協(xié)商無法達(dá)成一致，則注意保留相關(guān)證據(jù)和協(xié)商過程文件，為后續(xù)以訴訟或仲裁方式解決爭議做好充分準(zhǔn)備。

4、在援用不可抗力通過訴訟或仲裁方式主張免除或部分免除違約責(zé)任時，裁判機(jī)關(guān)解決此類案件的基本原則

（1）根據(jù)民法“原因與責(zé)任相適應(yīng)”的原則，不可抗力作為合同違約的免責(zé)事由，僅在其影響所及的范圍內(nèi)免責(zé)。也就是說，①如果不可抗力只對合同部分義務(wù)的履行產(chǎn)生了影響，就只能免除違反該部分義務(wù)的違約責(zé)任，而不能免除違反其他合同義務(wù)的違約責(zé)任；②不可抗力僅導(dǎo)致合同一時不能履行的，僅能免除不可抗力影響期間的遲延履行義務(wù)，不能免除不可抗力事由消除后的遲延履行義務(wù)，更不得免除繼續(xù)履行合同的義務(wù)；③當(dāng)事人損失是由不可抗力與債務(wù)人原因共同形成，主張免責(zé)的一方僅能根據(jù)不可抗力原因力的大小免除相應(yīng)的責(zé)任；④當(dāng)事人在疫情及疫情防控措施發(fā)生前已經(jīng)存在遲延履行合同義務(wù)情形的，則依法不能免責(zé)。

（2）以不可抗力為由要求解除合同的，裁判機(jī)構(gòu)通常會綜合考慮合同種類、性質(zhì)、預(yù)期利益、履行情況、疫情及疫情防控措施妨礙合同履行程度等因素，判斷合同是否應(yīng)當(dāng)解除。如果裁決解除合同，主張解除合同的一方當(dāng)事人不承擔(dān)違約責(zé)任。

（3）不可抗力是法定的免責(zé)事由，除法律另有規(guī)定的外，簽約各方關(guān)于不可抗力不予免責(zé)的約定是無效的，但各方可在合同中就不可抗力發(fā)生后的損失分擔(dān)進(jìn)行約定。不可抗力發(fā)生后，如果合同就損失的分擔(dān)有明確約定的，裁判機(jī)關(guān)一般會按照合同約定處理；合同沒有約定的，簽約各方要進(jìn)行積極協(xié)商；協(xié)商不成時，就需要由裁判機(jī)關(guān)依據(jù)公平原則、誠實信用原則和權(quán)利義務(wù)相一致原則在各方之間進(jìn)行分配。

（4）當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照《合同法》第118條規(guī)定及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。通常來說，當(dāng)事人一方未能及時通知而導(dǎo)致對方當(dāng)事人損失的，應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任；當(dāng)事人一方履行了及時通知義務(wù)，但相對方未能及時采取措施導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大的，相對方就要自行承擔(dān)其擴(kuò)大了的損失。

重視合同中的“不可抗力”條款

從前面的分析可以看出，我國法律中雖然明確了“不可抗力”的定義和責(zé)任免除的原則，但并未列舉出不可抗力的具體情形，也無法明確責(zé)任免除或分擔(dān)的比例和方式。因此，一旦發(fā)生不可抗力事件時，協(xié)議的雙方往往會在該事件是否構(gòu)成法律意義上的不可抗力、進(jìn)而是否可以免除合同義務(wù)和責(zé)任以及責(zé)任分擔(dān)的問題上發(fā)生爭議。因此，為避免歧義，企業(yè)今后在簽訂商務(wù)合同時，一定要重視“不可抗力”條款的制定。首先要確保合同中不遺漏不可抗力條款；第二要根據(jù)簽約雙方的具體情況，盡可能全面地、有針對性地列舉出確實可能影響合同履行的不可抗力情形，以便一旦發(fā)生相關(guān)情況時，可以提供合同依據(jù)，做到有的放矢；第三，要明確發(fā)生不可抗力后的解決方案、相應(yīng)的責(zé)任免除及分擔(dān)的具體內(nèi)容和方式，以避免爭議。

之所以強(qiáng)調(diào)在合同中要對不可抗力情形做針對性地約定，一是法律的規(guī)定比較原則，需要在合同中具體化；二是對不同企業(yè)履約能力造成不可避免、不可克服影響的不可抗力也各不相同，因而需要認(rèn)真分析、總結(jié)和歸納。比如對外貿(mào)企業(yè)來說，戰(zhàn)爭、騷亂、罷工、禁運(yùn)等就必須列入不可抗力事件中，而對于建筑企業(yè)來說，自然災(zāi)害如臺風(fēng)、暴雨、洪水等不可抗力則會直接導(dǎo)致工期的延誤，再如人力密集型生產(chǎn)企業(yè)，瘟疫的流行會導(dǎo)致人員隔離、無法開展正常的生產(chǎn)經(jīng)營，從而無法依約交付貨物等。

因此，只有制定好具體且有針對性且有具體安排的不可抗力條款內(nèi)容，方能幫助企業(yè)在真正面對不可抗力危機(jī)時，有法可依、有約在先、有據(jù)可查，處理和解決起來才能有理有據(jù)、游刃有余。

疫情的暴發(fā)，給國家、社會、企業(yè)和個人都帶來很大的影響，抗擊疫情是全社會共同面臨和需要承擔(dān)的責(zé)任，任何企業(yè)和人都無法置身事外。因此，企業(yè)更要從自身的業(yè)務(wù)和能力出發(fā)，依靠自身的力量克服困難，積蓄能量，謀求發(fā)展；同時要密切關(guān)注國家及各級政府、各管理機(jī)構(gòu)發(fā)布的相關(guān)規(guī)定、禁令、指引，客觀評估企業(yè)受到的影響，采取有針對性的措施；另一方面，密切關(guān)注和研究國家各級、各類減免稅費(fèi)、補(bǔ)貼資金、扶持政策、支持措施等，及時安排人員及早準(zhǔn)備材料、積極對接溝通、按時申請申報，力爭在國家和社會各方的支持和幫助下，最大限度減輕疫情帶來的不利影響，渡過難關(guān)，向前發(fā)展，再上新高。

（作者供職于北京市百瑞律師事務(wù)所）

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