牛帥帥 趙越

2018年下半年至2020年3月間，韓國(guó)發(fā)生了一系列利用即時(shí)通信軟件Telegram進(jìn)行的性剝削案件，即“N號(hào)房”案件。侵害人在Telegram上創(chuàng)建多個(gè)聊天室，將通過對(duì)女性進(jìn)行性威脅得來的資料、照片、視頻等發(fā)布在聊天室中或者進(jìn)行直播，一些受害者被要求在身體上刻字、食糞飲尿、將蟲子放入性器官，甚至侵犯自己的幼年親屬，部分受害者亦于線下遭受性侵，視頻散播至聊天室，明碼標(biāo)價(jià)以供“觀賞”。目前，已知的受害者多達(dá)74人，其中有16名未成年女生，年齡最小的僅11歲，尚在讀小學(xué)。

以兒童色情為目的的線上引誘

“N號(hào)房”的很多侵害人是通過互聯(lián)網(wǎng)尋找、控制并剝削受害者的。例如，犯罪嫌疑人趙主彬（音譯）以兼職等誘餌吸引受害者，要求其提供大尺度照片，再索要帶有臉部的裸照，進(jìn)而勒索變態(tài)色情視頻發(fā)布在聊天室中。這種做法在法律上被定義為以色情為目的的對(duì)兒童的線上引誘。

根據(jù)兒童性剝削機(jī)構(gòu)間工作組2016年在盧森堡通過的《保護(hù)兒童免受性剝削與性虐待的術(shù)語指南》，在兒童性剝削與性虐待的語境中，“引誘”一詞是對(duì)“為了性目的而引誘兒童”的簡(jiǎn)稱，指的是與兒童當(dāng)面或者通過互聯(lián)網(wǎng)及其他數(shù)字技術(shù)建立關(guān)系，以便與該兒童在線上或線下進(jìn)行“性接觸”的過程。網(wǎng)上引誘則是指侵害人為了實(shí)施性犯罪或者為了與兒童發(fā)生性關(guān)系，通過網(wǎng)上聊天室或社交平臺(tái)，與兒童建立“朋友關(guān)系”或者其他為性目的做準(zhǔn)備的犯罪行為?！耙T”一詞往往隱含著讓受害人“逐漸”上鉤的時(shí)間跨度，但隨著侵害行為的發(fā)展，如今從“接觸兒童”到“侵害后果”的發(fā)生之間的時(shí)間可以非常短，侵害人也更傾向于以最短的時(shí)間獲取要挾受害人的砝碼，而非逐步培養(yǎng)“互信關(guān)系”。比如，“N號(hào)房”的創(chuàng)始人就是通過向受害人發(fā)送“釣魚鏈接”快速獲取對(duì)方的個(gè)人資料，進(jìn)而索要色情影像的。因此，實(shí)踐中有些人更喜歡用“線上性剝削”一詞，統(tǒng)一代指為滿足性目的或者進(jìn)行色情活動(dòng)而實(shí)施的引誘，以及用更直接的、脅迫性的方式實(shí)施的誘迫行為。

由于認(rèn)知能力和社會(huì)經(jīng)驗(yàn)有限，兒童一旦在網(wǎng)上與陌生人聯(lián)系，就可能將自己置身于巨大的風(fēng)險(xiǎn)之中。線上性侵害人（通常是成年人）往往故意訪問一些兒童經(jīng)常訪問的網(wǎng)站，甚至故意通過定位或者興趣愛好來搜尋潛在的“獵物”。如果侵害人已經(jīng)開始跟兒童聊天，他會(huì)把兒童在交談過程中提到的信息拼湊起來，包括兒童父母的姓名、兒童在哪上學(xué)、所在位置離城市地標(biāo)多遠(yuǎn)等。最初的線上對(duì)話可能看起來很單純，但通常涉及某種程度的欺騙，比如謊報(bào)年齡。通常情況下，這種人對(duì)流行音樂、服裝、運(yùn)動(dòng)員或兒童可能感興趣的其他話題都有一定的了解，并試圖以此為突破口與兒童建立聯(lián)系，使其相信沒有其他人能像侵害人那樣理解他（她）們的處境。在與兒童建立起信任關(guān)系之后，侵害人可能使用露骨的性愛對(duì)話來測(cè)試兒童的底線，并利用孩子對(duì)性的自然好奇對(duì)其進(jìn)行掌控。侵害人經(jīng)常使用色情信息或者制品來降低兒童的抵觸，并利用其成年身份來影響和控制兒童的行為。

國(guó)際立法保護(hù)現(xiàn)狀

包括“N號(hào)房”事件在內(nèi)的案例說明，籠統(tǒng)地規(guī)定針對(duì)兒童的性犯罪不足以規(guī)制和處罰線上性引誘行為，其原因有兩點(diǎn)：其一，一般性犯罪難以涵蓋僅在線上進(jìn)行的引誘行為，尤其是完全沒有和尚未進(jìn)行線下接觸的誘導(dǎo)性和欺騙性交流;其二，一般意義上的性犯罪和淫穢物品犯罪無法涵蓋準(zhǔn)備階段的線上接觸行為，因此，無法預(yù)防性地發(fā)現(xiàn)和制止犯罪。

越來越多的國(guó)家針對(duì)出于色情目的的線上性引誘和性剝削進(jìn)行立法，國(guó)際失蹤和受剝削兒童中心2017年的法律調(diào)查表明，至少有63個(gè)國(guó)家已經(jīng)對(duì)出于色情目的的性引誘進(jìn)行了立法層面的專門規(guī)定。為了更好地保護(hù)未成年人免受性引誘，歐盟層面先后通過《保護(hù)兒童免受性剝削和性侵害的公約》及《歐洲議會(huì)和理事會(huì)關(guān)于打擊兒童性侵犯和性剝削及兒童色情的指令》，敦促各成員國(guó)采取立法措施預(yù)防和處罰包括線上引誘在內(nèi)的性侵害和性剝削。加拿大明確將線上引誘入刑，《加拿大刑法典》中規(guī)定通過通信手段與未滿十八歲或者加害人認(rèn)為未滿十八歲的人進(jìn)行以色情或者性行為為目的的交流構(gòu)成性侵犯。這一規(guī)定不以性行為或者色情行為的實(shí)際發(fā)生為構(gòu)成要件，具有明顯的事前防范意義。《澳大利亞刑法典》也規(guī)定“以更便利地勸說兒童參與性行為為意圖”的接觸行為構(gòu)成引誘，該條款不要求侵害人與受害人進(jìn)行物理意義上的接觸或者性行為的實(shí)際發(fā)生。

國(guó)際上的立法趨勢(shì)是對(duì)針對(duì)兒童的性犯罪采取預(yù)防性保護(hù)和規(guī)制性懲罰并重的模式，雖然線上引誘的最終目的往往是性行為或者色情制品的傳播，但是線上引誘的監(jiān)管和處罰不以后者的實(shí)際發(fā)生為前提。引誘行為本身就足以對(duì)兒童的身心健康造成巨大的損傷，亦足以入刑。據(jù)國(guó)際失蹤和受剝削兒童中心統(tǒng)計(jì)，將沒有線下接觸的線上引誘行為入刑的國(guó)家已經(jīng)有34個(gè)，包括絕大多數(shù)歐盟國(guó)家及美國(guó)、英國(guó)、加拿大、菲律賓、馬來西亞、南非等國(guó)。

中國(guó)兒童保護(hù)法律：性剝削的概念缺失

基于語言表述等差異，中國(guó)現(xiàn)有法律、法規(guī)中尚無“兒童性剝削”的概念，更不要說“線上兒童性剝削”。早在1991年，我國(guó)就批準(zhǔn)了聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》，同年，頒布了《中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法》。

但對(duì)于如何有效落實(shí)《兒童權(quán)利公約》中關(guān)于禁止對(duì)兒童性虐待和性剝削的規(guī)定，我國(guó)現(xiàn)有立法尚不健全。2006年修訂的《未成年人保護(hù)法》雖然加入了禁止“性侵害”兒童的內(nèi)容，呼應(yīng)了《兒童權(quán)利公約》中的禁止“性虐待”，卻并未提及禁止兒童“性剝削”。特別要提醒的是，此時(shí)我國(guó)已經(jīng)加入禁止兒童性剝削的《<兒童權(quán)利公約>關(guān)于買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品問題的任擇議定書》及《禁止和立即行動(dòng)消除最惡劣形式的童工勞動(dòng)公約》。但在國(guó)內(nèi)的立法中，如何全面落實(shí)上述公約的要求？如何更全面地保障兒童不致受到性侵害？這對(duì)國(guó)家來說依然是巨大的挑戰(zhàn)。

以法為盾，拒絕“N號(hào)房”悲劇重演

韓國(guó)“N號(hào)房”事件爆出后不久，國(guó)內(nèi)版的“N號(hào)房”也被曝光。這說明我國(guó)也存在兒童性剝削現(xiàn)象，而國(guó)內(nèi)版“N號(hào)房”絕不是國(guó)內(nèi)僅存的線上性剝削兒童事件。面對(duì)大量侵害兒童權(quán)益的案件，我國(guó)的法律如何才能更好地保護(hù)兒童呢？

在我國(guó)，對(duì)于利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施的侵害兒童權(quán)益的案件，根據(jù)其犯罪構(gòu)成、危害后果等因素，一般可以依照《刑法》第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”中的猥褻兒童罪及第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”中的第八節(jié)“組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪”或第九節(jié)“制作、販賣、傳播淫穢物品罪”項(xiàng)下的罪名來定罪處罰。其中，第八節(jié)“組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪”包含對(duì)組織、強(qiáng)迫、引誘兒童賣淫的禁止;第九節(jié)“制作、販賣、傳播淫穢物品罪”中包括對(duì)“制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播、組織播放兒童色情制品的行為”的禁止。

在司法實(shí)踐中，我國(guó)已有數(shù)個(gè)涉及線上性侵害的典型案例。2018年6月，最高人民法院發(fā)布了10起利用互聯(lián)網(wǎng)侵害未成年人權(quán)益的典型案例;同年11月，最高人民檢察院發(fā)布的第十一批指導(dǎo)性案例中，也包含一起利用互聯(lián)網(wǎng)猥褻兒童案。其中，有兩起案件對(duì)規(guī)制“線上性剝削”有直接借鑒意義——

一是最高人民法院公布的“喬某某以視頻裸聊方式猥褻兒童案”。該案中，被告人喬某某為滿足其不良心理需要，于2014年3月至8月間，在自住房的電腦上，通過QQ添加不滿十四周歲的幼女為其好友，并冒充生理老師以視頻教學(xué)為名，先后誘騙多名幼女與其視頻裸聊。

二是最高人民檢察院發(fā)布的駱某猥褻兒童案（檢例第43號(hào)）。該案中，被告人駱某使用化名，通過QQ軟件將13歲女童小羽加為好友。聊天中得知小羽系初二學(xué)生后，駱某仍通過言語恐嚇，向其索要裸照。在被害人拒絕并在QQ好友中將其刪除后，駱某又通過小羽的校友周某對(duì)其施加壓力，再次將小羽加為好友。同時(shí)，駱某還虛構(gòu)“李某”的身份在QQ聊天中威脅、恐嚇小羽。小羽被迫按照其要求自拍裸照十張，通過QQ軟件傳給駱某觀看。之后，駱某又以在網(wǎng)絡(luò)上公布小羽的裸照相威脅，要求與小羽見面并在賓館開房，企圖實(shí)施猥褻行為。因小羽向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，駱某在依約前往賓館途中被抓獲。

這兩起案件，雖然侵害人與被害人未進(jìn)行“直接接觸”，但侵害人為了滿足自身性欲，利用引誘、欺騙手段通過網(wǎng)絡(luò)對(duì)未成年人進(jìn)行侵害的行為，對(duì)兒童身心健康和人格利益造成侵害，與實(shí)際接觸兒童身體的猥褻行為具有相同的社會(huì)危害性，因此，法院最終均以“猥褻兒童罪”判處被告人刑罰處罰。

另外，線上性剝削也可能構(gòu)成與兒童色情制品相關(guān)的犯罪。2011年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》規(guī)定：以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播內(nèi)容含有不滿十四周歲未成年人的淫穢電子信息，具有特定情形的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰;對(duì)于利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端傳播內(nèi)容含有不滿十四周歲未成年人的淫穢電子信息，具有特定情形的，依照刑法第三百六十四條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。

但是，以上法律尚無法完全保護(hù)兒童免受線上性剝削。首先，我國(guó)立法中尚無對(duì)于“兒童性剝削”的定性，缺乏專門針對(duì)“性剝削”相關(guān)行為的處罰規(guī)定。雖然上述兩個(gè)典型案件中的施害人最終被以“猥褻兒童罪”定罪處罰，但實(shí)踐中仍存在大量以色情為目的對(duì)兒童引誘或者脅迫兒童參與色情制品制作、進(jìn)行色情表演等案件，不符合猥褻兒童罪的犯罪構(gòu)成，因此無法按照猥褻兒童罪定罪處罰。其次，法律對(duì)與兒童色情制品相關(guān)的犯罪區(qū)分牟利與非牟利目的，定罪標(biāo)準(zhǔn)較高，對(duì)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢文件的數(shù)量、點(diǎn)擊次數(shù)、注冊(cè)會(huì)員數(shù)量、違法所得數(shù)量等都有要求。另外，相關(guān)條款缺乏對(duì)“持有”型犯罪的處罰，對(duì)“瀏覽”行為更無處罰規(guī)定?？偠灾覈?guó)法律對(duì)兒童性剝削的規(guī)定仍然存在著不小的漏洞，大量的行為沒有對(duì)應(yīng)的處罰手段，并且只能事后救濟(jì)，難以事先預(yù)防。

聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》確立了“兒童最佳利益”原則，我國(guó)《未成年人保護(hù)法》也規(guī)定給予未成年人特殊、優(yōu)先保護(hù)。在比較法層面，許多國(guó)家都對(duì)兒童性侵害進(jìn)行了一定形式的特別規(guī)定。韓國(guó)警方對(duì)于“N號(hào)房”主犯趙主彬的指控依據(jù)之一，就是韓國(guó)在兒童保護(hù)領(lǐng)域的特別法——《保護(hù)兒童和青少年免受性侵害法》。我國(guó)現(xiàn)有立法對(duì)于針對(duì)兒童的性侵害犯罪主要是通過（比照基本犯罪）降低犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)或 “加重處罰”來處理（如強(qiáng)奸罪、猥褻兒童罪等），這在一定程度上突出了對(duì)兒童的特殊保護(hù)。但是，我們?nèi)匀恍枰此迹耗壳暗姆梢?guī)定是否足以保護(hù)兒童免受性侵犯，尤其是性剝削？在一般法與特別法的模式中如何選擇，或者說二者如何配合？另外，伴隨著互聯(lián)網(wǎng)等信息通信技術(shù)的發(fā)展，打擊性侵害兒童的戰(zhàn)場(chǎng)不再僅限于線下，還包括社交媒體等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)。此次“N號(hào)房”事件提醒我們：有必要在我國(guó)法律的框架下，逐一分析影像錄制者、傳播者、持有者、觀看者和線上網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)各方的責(zé)任，并在此基礎(chǔ)上發(fā)現(xiàn)和彌補(bǔ)現(xiàn)存立法中關(guān)于兒童性剝削的法律漏洞。

（作者牛帥帥系北京青少年法律援助與研究中心律師，趙越系國(guó)際兒童法聯(lián)盟研究員）

責(zé)任編輯：劉潔