關(guān)鍵詞 老齡化 意定監(jiān)護 公證機構(gòu) 大陸法系 英美法系

基金項目：本文系2020年常州市公證協(xié)會重點研究課題“構(gòu)建跨生命周期公證法律服務(wù)體系研究”階段性成果。

作者簡介：紀冬梅，常州大學公證研究中心副研究員，常州市金壇公證處主任、公證員。

中圖分類號：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.251

據(jù)2019年1月21日國家統(tǒng)計局最新公布數(shù)據(jù)統(tǒng)計顯示，截止2018年年底我國60周歲及以上的人口已達到2.4949億人，占總?cè)丝诘?7.9%，相比于2017年年底，我國60周歲及以上的人口為2.409億人，占總?cè)丝诘?7.3%。上述數(shù)據(jù)說明兩個問題：一是我國老年人人口絕對數(shù)量和占比都高，二是老年人口數(shù)量、總?cè)丝诒壤脑鲩L速度快。因此，需要對老齡問題予以足夠的關(guān)注和研究。當前我國為了提升老年人生活的質(zhì)量以及更好地感受生活的幸福，有關(guān)法律制度已對上述問題予以了積極回應(yīng)，其中《老年人權(quán)益保障法》第26條就專門對意定監(jiān)護制度進行了規(guī)定，最新制定的《民法總則》第33條也對意定監(jiān)護制度的實現(xiàn)方式予以了明確規(guī)定，一些地方性法規(guī)規(guī)章也對意定監(jiān)護及其實現(xiàn)方式進行了規(guī)定 。

隨著意定監(jiān)護制度在社會獲得越來越多的認可，通過公證的方式將意定監(jiān)護中雙方或多方之間形成的表意、內(nèi)容等予以固定也逐漸獲得更多的使用。但是，由于法律較為原則的規(guī)定和主體之間的差異，使得公證在回應(yīng)意定監(jiān)護需求時還存在認識不足不夠的問題，本文主要對國外意定監(jiān)護制度及實踐予以評介，以此為我國公證在意定監(jiān)護制度實踐中的作用和方式的完善提供鏡鑒。

一、大陸法系中德國、日本的意定監(jiān)護制度

為了更好地適應(yīng)人口老齡化帶來的需要和問題，減少國家公共財政在“法律上照顧”等事項上的開支，德國先后三次對《成年人監(jiān)護和照管法》進行了修訂，并且對“關(guān)于預防性措施的意定監(jiān)護代理權(quán)”給予了非常高的認同。在德國，預防性代理權(quán)主要指的是成年人能夠根據(jù)自己的想法和經(jīng)濟實際狀況，在自身身心健康的情況下，以書面的形式給予特定人意定代理的權(quán)限，從而在自身身心發(fā)生變化的情況下，如患有老年癡呆等老年人疾病或者因意外事故而導致自身行為能力喪失的情況下，意定代理人可以對自己因能力不足而不能處理的事物予以必要的管理和處分。 在德國要是想辦理預防性代理權(quán)的話，從程序的視角看則需要具備兩個基本要素：一是當事人必須要辦理相應(yīng)的公證事項。二是需要待法院選定預防性代理人的監(jiān)督人之后，相應(yīng)的意定監(jiān)護代理合同才能夠發(fā)生法律效力。

從現(xiàn)有的統(tǒng)計數(shù)據(jù)看，全球范圍內(nèi)來看日本是世界上老年化最為嚴重的國家，根據(jù)日本政府在2015年發(fā)布的《高齡社會白皮書》，日本65周歲以上的老年人就已經(jīng)高達3300多萬人，在日本總?cè)丝谥忻克膫€人之中就有一位65歲以上的老人，老齡化比例高達26%，老年化已成為近些年以來日本政府最為頭痛的問題之一。 為了能夠有效地舒緩上述問題，日本先后制定了《關(guān)于任意監(jiān)護合同的法律》等，實際上就是以特別法的形式對任意監(jiān)護進行了制度化處理。在日本，任意監(jiān)護制度主要指的是在本人具有完全行為能力時，本人可以根據(jù)自己的意思自行地選定相應(yīng)的監(jiān)護人，可以根據(jù)本人的判斷授予監(jiān)護人相應(yīng)的監(jiān)護權(quán)限。 為了保證本人在產(chǎn)生老年疾病或者身心不具有完全自理能力時，任意監(jiān)護協(xié)議能夠順利地執(zhí)行，減少監(jiān)護人濫用監(jiān)護權(quán)限的可能性，日本也從法律程序的角度對任意監(jiān)護協(xié)議進行了要素規(guī)范：一是在本人與監(jiān)護人之間簽訂的監(jiān)護協(xié)議要產(chǎn)生法律效力，則需要以公證人參與并制作相應(yīng)的公證書作為強制條件。二是遵循法定公示原則，即必須要由法務(wù)局統(tǒng)一登記造冊公示，如若沒有在法務(wù)局進行登記，則本人與監(jiān)護人之間簽訂的監(jiān)護協(xié)議則不具有對抗善意第三人的權(quán)能。三是設(shè)計了雙重監(jiān)督模式以強化任意監(jiān)護協(xié)議的執(zhí)行，即由任意監(jiān)護監(jiān)督人、家庭法院同時作為監(jiān)督主體。又由于任意監(jiān)護制度的實行需要具備相應(yīng)的主客觀條件，在日本客觀實踐上還存在法定監(jiān)護問題，但即使是在該問題上，日本也仍然奉行本人意志優(yōu)先的原則，即在任意監(jiān)護與法定監(jiān)護沖突的情況下，遵循任意監(jiān)護效力優(yōu)先的原則。

二、英美法系中美國、英國的意定監(jiān)護制度

針對于老年化帶來的問題，美國主要是在《同一持續(xù)性代理權(quán)法》對相關(guān)問題進行了規(guī)定，并且設(shè)計了持續(xù)性代理權(quán)制度，在改法中持續(xù)性代理權(quán)制度主要實則是，本人可以以書面的形式為自己未來在某個情況下指定代理人，在此可以視為是一種附條件的行為如本人沒有行為能力時，由于受到意思自治的影響，改法認為從條件達成之后代理權(quán)就不受時間的限制，一直處于代理的狀態(tài)?？傮w而言，美國的持續(xù)性代理權(quán)制度的實質(zhì)就是代理制度與監(jiān)護制度相互疊加的合體，該項制度也曾經(jīng)一度被美國絕大數(shù)州所采用。但是，由于實踐中暴露出諸多的問題，各個州為了回應(yīng)社會的具體需要，又不得不制定相應(yīng)的法律以應(yīng)對，一定程度上使得該制度不再具有全面的統(tǒng)一性。為此，為了實現(xiàn)該項制度目的在全面范圍內(nèi)的實現(xiàn)，盡量的減少各個州在該問題上的分歧，美國則又于2006年制定了《統(tǒng)一代理權(quán)法案》《統(tǒng)一法定授權(quán)書法》以及《統(tǒng)一遺囑認證法典》三部法律，以此來對持續(xù)性代理權(quán)在實踐中發(fā)生的問題予以糾正。當前美國持續(xù)性代理權(quán)制度仍然遵從當事人自治的原則，最為明顯的就是體現(xiàn)在代理權(quán)生效方面，即其不將公證作為生效的條件之一，但也充分意識到公證的價值，規(guī)定經(jīng)過公證的授權(quán)則具有“推定真實”的效果。

英國同樣也設(shè)計了持續(xù)性代理權(quán)制度，但其卻將公權(quán)力的監(jiān)督作為該制度實現(xiàn)的重要環(huán)節(jié)，這是英國在監(jiān)督程序方面與美國最大的區(qū)別之所在。所謂公權(quán)力的監(jiān)督，即持續(xù)性代理權(quán)合同要發(fā)生法律效力，必須要在法律規(guī)定的保護法院登記后并且要通知授權(quán)人的近親屬和利害關(guān)系人，同時法律還規(guī)定，一旦設(shè)立代理權(quán)之后，授權(quán)人就不能隨意地撤回或者撤銷代理權(quán)。英國早期有關(guān)持續(xù)性代理權(quán)制度的設(shè)計實際上是存在諸多不足之處的，如保護法院參與改正僅僅限定在登記過程之中，這其實是不符合持續(xù)性代理權(quán)制度設(shè)計的目的;再比如，英國早期還規(guī)定代理人的權(quán)限僅僅限定于有關(guān)授權(quán)人的財產(chǎn)照料而未能將人身照顧包含在里面，這同樣是與該制度設(shè)計的目的背道而馳的。為了使持續(xù)性代理權(quán)制度的目的能夠更好地實現(xiàn)，英國在進入二十一世紀之后就開始著手相應(yīng)制度的改革，并于2007年出臺了《意思能力法》對既有的制度進行匡正?！兑馑寄芰Ψā分饕獙κ跈?quán)人意思能力的判定構(gòu)成要素以及機能測量指標等予以了明確規(guī)定，還將授權(quán)人的醫(yī)療行為納入代理權(quán)范圍，擴大了代理權(quán)范圍，同時也參照大陸法系國家的做法，強化了公權(quán)力監(jiān)督，設(shè)計了保護法院和公立監(jiān)督人制度等，進一步滿足了社會對持續(xù)性代理權(quán)制度的適用需求。

三、域外國家意定監(jiān)護制度的鏡鑒意義

從大陸法系和英美法系主流國家有關(guān)意定監(jiān)護制度的設(shè)計來看，共通之處就在于越來越重視發(fā)揮公權(quán)力、公證等在該制度中的作用。全球范圍看，之所以重視公證機構(gòu)在意定監(jiān)護之中實現(xiàn)中的作用，原因在于公證機構(gòu)具有自身獨特的優(yōu)勢所致：一是與一般的市場化律師事務(wù)所及其他社會性機構(gòu)不同，公證機構(gòu)具有較高的社會公信力。公證機構(gòu)實際上是由國家公權(quán)力對其予以背書的機構(gòu)，其往往是以一種獨立的姿態(tài)來處理當事人之間的關(guān)系，是對各方當事人意愿的真實呈現(xiàn)。二是公證機構(gòu)專業(yè)知識方面的優(yōu)勢，意定監(jiān)護制度主要是本人喪失行為能力后對自身及財產(chǎn)予以照管的制度設(shè)計，這意味著監(jiān)督機構(gòu)需要開展長期的跟蹤監(jiān)督，公證機構(gòu)由于自身性質(zhì)，使得其具備了更加適合該訴求的優(yōu)勢。三是公證機構(gòu)在服務(wù)方式上還具有高效性的優(yōu)勢，公證機構(gòu)的出證效率就顯得極為高效，一般而言，即使是較為復雜繁瑣的公證事項，公證機構(gòu)也能在十五個工作日內(nèi)辦齊相應(yīng)的公證文書?！白鳛榧沂骂I(lǐng)域的一個新型業(yè)務(wù)，意定監(jiān)護公證是開展綜合性公證養(yǎng)老的一場修行?！?參照國際的通行做法，公證機構(gòu)在意定監(jiān)護制度實現(xiàn)過程中能夠在兩個方面發(fā)揮作用。

公證機構(gòu)能夠在授權(quán)人與代理人簽訂意定監(jiān)護協(xié)議的過程中發(fā)揮作用。具言之，公證機構(gòu)可以從四個方面著手發(fā)揮作用：一是在授權(quán)人意圖設(shè)定意定監(jiān)護時，可以為當事人提供較為專業(yè)的法律咨詢服務(wù)。我國雖然在《民法總則》《老年人權(quán)益保護法》等法律法規(guī)中對意定監(jiān)護制度作了規(guī)定，但這不代表制度一定能有效的轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實。老年人既會因為其自身的年歲等問題，也會因為法律知識的欠缺等，使得其不能充分地了解和保護好自身的權(quán)益，此時公證機構(gòu)就應(yīng)該發(fā)揮好“法律咨詢?nèi)恕苯巧?。二是根?jù)授權(quán)人和代理人的真實意愿，公證機構(gòu)還可以為他們設(shè)計相應(yīng)的具體方案。公證機構(gòu)在開展具體協(xié)議設(shè)計時，應(yīng)該緊緊地圍繞意定監(jiān)護協(xié)議中的主體的資格、范圍等展開，圍繞當事人之間權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容而展開，圍繞意定監(jiān)護協(xié)議的生效條件而展開。一般而言，除法律有強制性規(guī)定之外，公證機構(gòu)不宜對當事人的意愿予以太多的主動干預。三是公證機構(gòu)在受理當事人意定監(jiān)護協(xié)議時還應(yīng)履行審查和告知義務(wù)，公證機構(gòu)需要對授權(quán)人和代理人的主體資格進行審查，比如授權(quán)人是否具有完全民事行為能力，還需要將意定監(jiān)護協(xié)議的內(nèi)容以當事人能夠聽得懂的方式予以明確告知。四是公證機構(gòu)還要在意定監(jiān)護協(xié)議的保管與公示方面發(fā)揮作用，為了防止意定監(jiān)護協(xié)議的滅失或者篡改等問題，公證機構(gòu)還可以根據(jù)當事人的申請，為當事人代為保管相應(yīng)的協(xié)議及材料等。同時，在公證機構(gòu)辦結(jié)好意定監(jiān)護協(xié)議并出具公證書后，公證機構(gòu)還可以根據(jù)當事人的申請在正式的媒體或平臺中予以公示。

意定監(jiān)護協(xié)議產(chǎn)生法律效力后，公證機構(gòu)還可以繼續(xù)在資金運用、監(jiān)督員聘用等方面繼續(xù)發(fā)揮作用。之所以要設(shè)計意定監(jiān)護協(xié)議，原因就在于在授權(quán)人不能完整地保護好自身合法權(quán)益的情況下，利用監(jiān)護人更好地維護自身人身和財產(chǎn)。具言之：一是公證機構(gòu)可以根據(jù)意定監(jiān)護協(xié)議對資金使用的意向，對資金的使用狀況、使用范圍及使用效能等予以監(jiān)督落實。二是公證機構(gòu)還可以在當事人之間簽訂意定監(jiān)護協(xié)議時，接受授權(quán)人委托，一旦協(xié)議具體執(zhí)行時，為意定監(jiān)護協(xié)議的落實尋找和設(shè)置監(jiān)督人。

四、結(jié)語

隨著我國經(jīng)濟社會的快速發(fā)展，人口老齡化問題日益嚴峻，老年人的養(yǎng)老也越來越成為一個社會問題。構(gòu)建較為完備的意定監(jiān)護制度及相應(yīng)的監(jiān)督制度，不僅能夠解決老年人這一特定群體的問題，也是解決社會問題的過程。目前，在我國意定監(jiān)護還未能成為法定的公證事項，公證機構(gòu)僅僅是基于自身的社會責任感在推進相關(guān)事宜，這顯然不能滿足經(jīng)濟社會快速發(fā)展和老齡化社會的需求，有必要在相應(yīng)的法律制度設(shè)計中將意定監(jiān)護構(gòu)建為法定公證事項，更好地發(fā)揮公證機構(gòu)在老年人養(yǎng)老和老齡化社會中的作用。

注釋：

如《上海市老年人權(quán)益保障條例》第18條就對意定監(jiān)護的實現(xiàn)方式予以了規(guī)定，“具備完全民事行為能力的老年人，可以在近親屬或者其他與自己關(guān)系密切、愿意承擔監(jiān)護責任的個人、組織中協(xié)商確定自己的監(jiān)護人，并通過公證等方式予以明確。老年人未事先確定監(jiān)護人的，其喪失或者部分喪失民事行為能力時，依照有關(guān)法律的規(guī)定確定監(jiān)護人?！?/p>

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