關鍵詞 正犯化 明知 銀行卡 “八件套”

作者簡介：陳志慧，太原市公安局小店分局法制大隊，副大隊長，研究方向：刑事實務與政策。

中圖分類號：D924.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.265

一、問題的提出

近幾年，隨著網(wǎng)絡的快速發(fā)展以及大數(shù)據(jù)在網(wǎng)絡中的普及應用，電信詐騙犯罪日益凸顯，并且犯罪形式也隨著科學技術的發(fā)展，呈現(xiàn)出集團化、專業(yè)化、隱蔽性、時空性等特點，嚴重危及社會的安定和人民財產(chǎn)的安全。由于網(wǎng)絡監(jiān)管不力、立法和司法相對滯后，滋生了網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)鏈的發(fā)展，已由傳統(tǒng)的銀行卡“四件套”演變?yōu)椤鞍思住?。所謂的銀行卡“八件套”即“對公銀行卡、U盾、法人身份證、公司營業(yè)執(zhí)照、對公賬戶、公章、法人私章、對公開戶許可證”，有了這“八件套”就意味著一家合法注冊的公司和對公賬戶可隨時運營使用，而且對公賬戶的管理比銀行卡更復雜。因此帶來的一個問題是法律適用，特別是對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的司法認定。

二、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪正犯化的立法現(xiàn)象

我國現(xiàn)行《刑法》修正案九，將幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪提升為獨立的法定刑（以下簡稱本罪），我國法學界對于此項立法規(guī)定是否屬于幫助犯正犯化的爭議一直不斷，“分則條文對幫助犯設置獨立法定刑時，存在幫助犯的絕對正犯化、幫助犯的相對正犯化以及幫助犯的量刑規(guī)則三種情形”[1]，有的學者認為本罪的設置屬于量刑規(guī)則，仍然受共犯從屬性原理的限制。筆者認為，基于立法者的目的、刑事政策的導向、司法實踐的適用，本罪的設置屬于幫助犯的正犯化，這樣在司法實踐的過程中不會出現(xiàn)過于依賴共犯從屬性原理，導致定性和量刑適用時模糊不清，避免因“明知”認定的不明確，致使司法活動出現(xiàn)混亂，也能規(guī)避遇到雙重“情節(jié)嚴重”限制時，需另行運用法律思維去避免這樣矛盾的出現(xiàn)。

（一）幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪具有獨立的實行行為特征

“刑法理論上的幫助行為正犯化，是指直接將特定共同犯罪中的幫助行為予以單獨犯罪化，使其獨立成罪，成為新的、獨立的犯罪實行行為”[2]。立法者將幫助網(wǎng)絡犯罪活動罪獨立成罪，并給予其獨立的量刑和法益，使其具有了獨立的實行行為特征，符合幫助犯正犯化的要求。

1.幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪有獨立的量刑規(guī)則

《刑法》第二百八十七條之二第一款之規(guī)定：“……情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，賦予本罪實行行為獨立量刑規(guī)則，相較于其他共犯正犯化的司法和立法現(xiàn)象，本罪單獨規(guī)定了有關罰金的處罰，這是其具有獨立性的具體體現(xiàn)。我國一直以來就有將幫助行為單獨定罪的慣例，從共犯到正犯的發(fā)展歷程可以看出，立法者將信息網(wǎng)絡犯罪的幫助犯獨立定罪，是“直接將幫助行為視為獨立的實行行為，且不要求達到正犯的罪量，是網(wǎng)絡共犯行為正犯化的理論典型實踐”[3]。我們可以從《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》 第二條之規(guī)定，以及《關于辦理淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第七條之規(guī)定看出，同樣是將幫助行為單獨定罪，上述兩項罪名并未給予獨立的量刑，而是適用正犯的量刑規(guī)則，依然受共犯從屬性原理的限制。 而本罪具有自身的量刑規(guī)定，只要符合本罪規(guī)定的情節(jié)嚴重的情節(jié)，就可以依據(jù)量刑做出處罰。同時，只有認可本罪是正犯化的體現(xiàn)，具有獨立的量刑規(guī)則，才能在適用量刑時避免總則中關于從犯“免除處罰”的規(guī)定導致處罰不均的現(xiàn)象出現(xiàn)，才能避免總則對分則指導意義喪失。

2.幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪具有獨立的法益

本罪刑法所保護的法益是國家對正常信息網(wǎng)絡環(huán)境的管理秩序，賦予其獨立的法益?！胺缸锏膶嵸|是不法與有責，不法是符合構成要件的行為侵犯刑法所保護的法益且具有非難可能性”[4]，法益的侵犯性是認定犯罪的重要標準。如若認為本罪是量刑規(guī)則，必受共犯從屬性原理的限制，當正犯行為并未達到侵犯法益的現(xiàn)實危害結果或現(xiàn)實緊迫性時，則認定正犯不構成犯罪，從而認定本罪也不構成犯罪。筆者認為過于依賴共犯從屬性原理，導致一些客觀行為已經(jīng)侵犯了本罪所保護的法益，基于正犯的法益未受到侵害，從而認定本罪不構成犯罪，這種結果是不能被世人所接受的。因此，刑法賦予幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪獨立的法益，這也是其具有獨立實行行為的另一體現(xiàn)。

（二）幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的正犯化，可以避免雙重“情節(jié)嚴重”的限制

電信詐騙司法解釋和本罪都規(guī)定了“情節(jié)嚴重”的情形，勢必導致幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的法律適用過程中，受到雙重“情節(jié)嚴重”的限制。因此在認定本罪是否構成犯罪時，不應過于受共犯從屬性原理的限制，不應要求本罪的認定建立在正犯行為是否符合犯罪構成要件，是否達到情節(jié)嚴重的情形。而應就本罪的幫助行為是否具有侵犯本罪法益的可能性，是否符合本罪的構成要件，是否達到本罪所要求的情節(jié)嚴重的情形來考量，不致使工作人員在司法實踐過程中由于界定不明確，導致法律適用模糊不清。

（三）幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的正犯化是立法意圖的體現(xiàn)，是刑事政策的導向

在大數(shù)據(jù)支撐下網(wǎng)絡空間迅速發(fā)展，網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)也“雨后春筍”般出現(xiàn)。由于網(wǎng)絡監(jiān)管不力和存在漏洞，致使網(wǎng)絡空間成為網(wǎng)絡犯罪滋生的“溫床”。為網(wǎng)絡犯罪提供技術支持和幫助的行為已經(jīng)發(fā)展成為一個具有穩(wěn)定性、獨立性、組織性的產(chǎn)業(yè)鏈，幫助犯本身具有“一對多”和“多對多”的形式，已經(jīng)成為網(wǎng)絡犯罪的“后勤保障力量”，不僅在物理上給正犯提供幫助，而且在心理上也給正犯提供了支撐，使得正犯犯罪行為的實施更加猖狂和肆無忌憚，其社會危害性已經(jīng)脫離甚至超越了正犯。在網(wǎng)絡犯罪態(tài)勢愈演愈烈的背景下，幫助行為超越正犯的危害性而獨立存在，具有了獨立性突破[5]?；趲椭袨榫哂形：Κ毩⑿?，其自身行為便具有了該當性和非難可能性，具備了刑法所保護的獨立法益和正犯實行行為的特征，因此可以看出立法者意在通過立法的方式來遏制利用網(wǎng)絡實施犯罪的行為，特別是對幫助行為的嚴厲制裁。

三、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪明知的認定

對于為電信詐騙犯罪提供銀行卡“八件套”的幫助行為，在司法實踐過程中，由于界定不明確，司法人員無法準確定性和量刑，往往導致一些幫助犯只能以量刑較輕的刑罰處罰，不符合罪刑相適應原則。尤其是在適用本罪的司法認定上，界限模糊，沒有統(tǒng)一標準，難以準確把握，其中明知是界定的難點。對明知的范圍和內容等進行分析，需以幫助犯正犯化的理論為立足點。

（一）明知的界定

“明知”是刑法理論體系有責性中故意的規(guī)定，故意包含認識因素和意志因素，明知是認識因素的范疇，是認定犯罪的前提。明知包含知道和可能知道，知道是確實知道，可能知道則有允許推定之嫌。

司法實踐過程中由于受狹義共犯論的約束，在認定共同犯罪主觀故意上“過多關注共謀，而忽視了單向的明知”[6]，對“共謀”做了限制解釋。單向的明知則涉及片面共犯的問題，片面共犯理論指出，“共同犯罪的因果關系包括物理上引起與被引起的因果關系和心理上強調意思聯(lián)絡的因果關系”[7]。因此，對于幫助犯盡管沒有證據(jù)證明與正犯之間具有事前的同謀，但是幫助行為客觀上與正犯的危害結果之間具有因果關系，即具有物理上的因果關系，就能認定幫助行為構成共同犯罪。對于為電信詐騙提供銀行卡“八件套”的行為，即使客觀證據(jù)無法證實與主犯之間存在意思聯(lián)絡，但是主犯通過其提供的“八件套”完成了詐騙犯罪，就能以共同犯罪定罪處罰。而幫助信息網(wǎng)絡犯罪是幫助犯正犯化的體現(xiàn)，具有實行行為的獨立性，其明知的界定更不應以與上游犯罪存在意思聯(lián)絡為前提。

（二）明知的范圍

明知包含知道和可能知道。有學者認為，本罪服務對象具有廣泛性和中立性的特點，為限制有責性的擴張，只有針對特定對象深入?yún)⑴c犯罪的才以本罪處罰[8]，因此本罪的明知不包括可能知道，而應是確實知道。筆者認為若將本罪的明知限定在確實知道的范圍內，會過度的限制處罰的幅度和力度。由于電信詐騙具有隱蔽性特定，正犯與幫助犯之間具有時空的間隔，若要求幫助行為達到確實知道的程度，勢必對明知的認定提出過高的要求。同時，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第十一條（三）之規(guī)定也可以看出司法部門在明知的認定過程中，可以根據(jù)客觀事實來推定，亦即明確了明知包含可能知道。

（三）明知的內容

《刑法》第二百八十七條之二規(guī)定：“明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪……”。有人認為實施本罪行為人明知的內容要符合犯罪構成要件，要明確知道正犯實施的具體罪名、危害結果、甚至還包含因果關系的認知。筆者認為：首先，由于網(wǎng)絡犯罪具有隱蔽性、時空性特定，要求明確認識到正犯所實施的犯罪構成要件是不切合實際的，只要行為人認識到對客觀基礎事實的判斷符合法律在規(guī)范性價值層面的評價，就認為在主觀上存在故意。[9]即只要對客觀事實所做的判斷符合常人的世俗標準，符合在一般文化背景下人們所持的法律觀念和看法，就可以評價為符合法律價值標準;[10]其次，對于此處的犯罪應做擴大解釋，但不包含行政違法行為，應做違法層面的評價，而不應作犯罪價值層面的判斷，即只要行為人認識到其行為不合法，致于該行為是構成犯罪，還是行政違法，不應是明知的內容，而是司法人員根據(jù)客觀事實綜合判斷后作出的價值判斷;最后，因果關系也不應是明知的內容。根據(jù)片面共犯理論，幫助犯與正犯之間具有物理上的因果關系時，就認定為共同犯罪。如果將因果關系作為判斷本罪的標準，那本罪就完全沒有設置的必要，直接以共犯進行處罰即可。因此，對于本罪的認定，不應將因果關系作為本罪的價值評價標準，故明知的內容就更不應包含因果關系。

四、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪主觀故意的推定

我國刑事推定受到了英美法系國家推定理論的影響，基本可以分為立法推定和司法推定。立法推定沖破了犯罪構成理論，直接予以應用，而不允許反駁。司法推定則是最高院或者最高檢結合司法實踐總結出的經(jīng)驗規(guī)則，意在限制司法人員濫用推定而制定的統(tǒng)一規(guī)則和標準，是允許反駁的，主觀故意的推定一般屬于司法推定。

（一）主觀故意推定的理論

刑事推定應從實體法與程序法兩個層面理解，“實體法上是行為的某種構成要件符合性的合理推定，程序法上是證明責任的重新分配和轉移的問題”[11]，即實體法上是將犯罪構成的某一要素進行弱化或是剔除，用以查證的基礎事實運用超強邏輯印證待證事實的過程，是超越基礎事實與待證事實之間的因果關系，以高概率性為邏輯基礎的司法活動。程序法上是基于待證事實的證明責任困難，證明過程存在司法資源浪費，將原本由控方舉證的責任轉移給被告方，從而降低控方的舉證風險和責任的過程。程序法上的推定是實體法上推定得以實現(xiàn)的基礎。主觀故意是被告人內心思想活動，不是客觀存在的事實，其認定過程存在困難，很難要求司法人員在實踐過程中運用客觀證據(jù)加以證明，且主觀故意的任意性較強，往往具有不確定性，特別是對于網(wǎng)絡犯罪而言，犯罪成員之間彼此不聯(lián)系，客觀證據(jù)難以收集，對犯罪分子的主觀認定很難把握，因此本罪進行主觀故意的推定就有了必要性和合理性。

（二）主觀故意推定的適用

由于待證事實證明存在困難，推定是由基礎事實驗證待證事實的過程 ，因此基礎事實必須已查證屬實，且達到確實充分的程度。基礎事實與待證事實之間具有合理的邏輯關系即可，不要求具有刑法上的因果關系。因此，基礎事實的認定是推定的基礎，對于基礎事實的準確把握和分析，就成為主觀故意推定的核心。以為電信詐騙提供銀行卡“八件套”的幫助行為為例，分別從不合法和不合理兩個維度進行分析。

1.不合法

買賣銀行卡“八件套”的行為本身是不合法的，但是不能基于其本身的違法性就推定明知正犯實施詐騙的主觀故意，而應結合行為人的過往經(jīng)歷、獲利情況，行為次數(shù)等客觀表現(xiàn)綜合判定。本罪《司法解釋》第十一條規(guī)定：“交易價格或者方式明顯異常的，可以認定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，但是有相反證據(jù)的除外”。本《解釋》對于為網(wǎng)絡犯罪提供支付結算幫助的主觀故意認定只提供了一種方式，但是在司法實踐過程中，我們因以此項規(guī)定為基礎，拓展出與此項規(guī)定相似的情況。對于買賣銀行卡“八件套”的行為無法認定共犯而適用本罪時，我們不僅要看交易價格是否明顯不合理，交易方式是否較為隱蔽，而且還要看行為人之前是否因買賣銀行卡受過處罰，是否獲得巨額利潤，是否多次進行買賣行為，以及與正犯之間的高度粘合性來綜合判斷，從而認定其行為構成本罪。

2.不合理

有些犯罪分子為了逃避打擊，辯稱自己收集銀行卡“八件套”不是為了買賣，而是在辦理銀行貸款。這樣就使得原本違法的行為披上了“合法”的外衣。對于此類情形，應從其不合理的角度進行分析，我們因借鑒電信詐騙司法解釋，“應當結合被告人的認知能力，既往經(jīng)歷，行為次數(shù)和手段，與他人關系，獲利情況，是否曾因電信網(wǎng)絡詐騙受過處罰，是否故意規(guī)避調查等主客觀因素進行綜合分析和認定”。對于以辯稱自己為辦理貸款而收集銀行卡“八件套”的行為在適用本罪過程中，我們應分析是否有辦理成功貸款的概率，為辦理貸款者是否獲得報酬，是否基于真實意愿辦理，與辦理貸款的上線之間的合作關系是否存在異常，獲利情況是否明顯高出市場價格，交易的方式是否具有逃避處罰隱蔽性，是否存在大量收集并且多次交易的行為等，如果對于上述情形得出肯定回答，我們就能判定其行為具有不合理性，從而認定其具有主觀故意。

（三）主觀故意推定的限制

刑事推定是為了降低控方的舉證風險，緩解司法人員的證明困難，是刑事政策價值導向和提高司法效率的一種立法手段。由于推定是立法者為了解決司法實踐過程中證明責任的困難，從而剔除犯罪構成要件中主觀故意的要素，意味著待證事實并不是直接從基礎事實中推導的，而是一種邏輯的跳躍，彼此之間跳脫了無罪推定排除合理性懷疑理論，從而將舉證責任和風險轉移給被告人，增加了被告人被冤枉的幾率。因此為了防止司法人員濫用刑事推定，因對其進行限制，特別是對于司法推定應允許進行反駁。從《司法解釋》第十一條規(guī)定：“……但是有相反證據(jù)的除外”可以看出，本罪中的主觀故意的推定是可以進行反駁的，也就是說在適用本罪主觀故意推定過程中，允許被告人提出合理的反駁意見，司法人員要進行論證以印證其推定是否合理，從而限制其適用范圍和程度。

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