陳清雪

摘 要：《外商投資法》為保護(hù)國(guó)家安全，在第35條中規(guī)定了安全審查制度，但其對(duì)安全審查制度的規(guī)定過于概括化;而外資準(zhǔn)入制度改革在我國(guó)已試點(diǎn)多年，在取得可喜可賀的成績(jī)的同時(shí)亦發(fā)現(xiàn)其暴露出不少問題。本文以《外商投資法》中的國(guó)家安全審查制度為背景，著重探討我國(guó)安全審查制度與外資準(zhǔn)入制度相沖突問題，以期為我國(guó)外資準(zhǔn)入制度與安全審查制度交叉部分的完善提供一個(gè)思考方向。

關(guān)鍵詞：外商投資法;國(guó)家安全審查;外資準(zhǔn)入制度

一、我國(guó)國(guó)家安全審查制度的發(fā)展歷程

在我國(guó)所有外資政策中，2002年《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》第7條最早提及了“國(guó)家安全”一詞。2006年《外國(guó)投資者并購(gòu)國(guó)內(nèi)企業(yè)規(guī)定》第12條中提出了對(duì)特定投資進(jìn)行安全審查。2007年《反壟斷法》第四章提出了外國(guó)投資者在特定情形下需額外審查的規(guī)定。2011年《實(shí)施外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》是提出外國(guó)收購(gòu)中國(guó)公司要進(jìn)行安全審查的首個(gè)規(guī)范性文件。2015年《中華人民共和國(guó)國(guó)家安全法》第59條允許國(guó)家建立國(guó)家安全審查和監(jiān)督機(jī)制。同年國(guó)務(wù)院發(fā)布的《自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）》和《自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資國(guó)家安全審查試行辦法》中規(guī)定了在特殊經(jīng)濟(jì)區(qū)域進(jìn)行外資的國(guó)家安全審查問題[1]。2019年《中華人民共和國(guó)外商投資法》（以下簡(jiǎn)稱《外商投資法》）第35條條文規(guī)定了國(guó)家建立外商投資安全審查制度。這標(biāo)志著我國(guó)外資“國(guó)家安全”審查制度的法律體系由此形成，但可以看出其規(guī)定的并不夠明確，亦不夠具體。

二、我國(guó)外資準(zhǔn)入制度中有關(guān)國(guó)家安全審查機(jī)制的改革現(xiàn)狀

近年來(lái)，隨著我國(guó)外資準(zhǔn)入制度的發(fā)展，國(guó)家安全審查制度亦在不斷變化。在2015年國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資國(guó)家安全審查試行辦法的通知》中可以發(fā)現(xiàn)，國(guó)家安全審查的審查對(duì)象有所轉(zhuǎn)變，內(nèi)容亦有所擴(kuò)大。然而，由其從辦公廳發(fā)布可以看出其層級(jí)效力明顯低于一般行政法規(guī)[2]，可見在國(guó)家安全審查制度的實(shí)施過程中該文件并不能滿足需要。而在最新的《外商投資法》中，亦僅有第35條對(duì)國(guó)家安全審查制度做出了概括性規(guī)定。其既沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)，又沒有具體的程序，甚至亦沒有明確的救濟(jì)手段，僅僅用一個(gè)條文來(lái)指導(dǎo)我國(guó)外資準(zhǔn)入制度中的國(guó)家安全審查機(jī)制，這是對(duì)我國(guó)國(guó)家安全不夠重視、不負(fù)責(zé)任的表現(xiàn)。

三、我國(guó)安全審查制度與外資準(zhǔn)入制度相沖突問題及完善

（一）存在問題

一是我國(guó)國(guó)家安全審查制度的立法還不能滿足現(xiàn)實(shí)需要。從我國(guó)國(guó)家安全審查制度的發(fā)展歷程中可以看出，我國(guó)安全審查制度的立法還不夠明確具體。在《外國(guó)投資法（草案）》中，“國(guó)家安全”的范圍可以概括為3個(gè)大方面：國(guó)防安全、直接與國(guó)防安全相關(guān)的領(lǐng)域、間接與國(guó)家安全相關(guān)的領(lǐng)域[3]。然而在正式文件中，并沒有給出國(guó)家安全具體明確的界定，這在實(shí)踐中就可能使某些執(zhí)法者鉆法律的漏洞。由于沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)和界定，執(zhí)法者在執(zhí)法過程中很有可能濫用權(quán)力，危害我國(guó)國(guó)家安全審查制度的公正性。而在最新的《外商投資法》中，仍然存在這樣的問題，在總共42條的條文中，僅有第35條對(duì)國(guó)家安全審查制度做出了簡(jiǎn)明扼要的規(guī)定，國(guó)家安全的明確界定，國(guó)家安全的審查標(biāo)準(zhǔn)，如何審查等等均沒有明確規(guī)定，這顯然并不利于第35條在實(shí)踐中實(shí)施。

二是我國(guó)安全審查制度的執(zhí)法主體較為模糊。我國(guó)外資準(zhǔn)入制度中國(guó)家安全審查一直由相應(yīng)行政部門主持，顯然這并不合適。隨著擴(kuò)大開放和經(jīng)濟(jì)全球化的影響，進(jìn)入我國(guó)的外資將會(huì)越來(lái)越多，與此同時(shí)，國(guó)家安全的保護(hù)亦會(huì)越來(lái)越重要。而現(xiàn)今審查既沒有專門機(jī)構(gòu)，又沒有明確到具體部門和具體負(fù)責(zé)人，這就非?？赡艹霈F(xiàn)權(quán)責(zé)不統(tǒng)一，責(zé)任推諉、相互“踢皮球”的現(xiàn)象。此外，僅由行政部門牽頭，并不能保障國(guó)家安全審查的科學(xué)性，因部門成員未必有相關(guān)的專業(yè)知識(shí)，因而未必能做出最優(yōu)決策，所以設(shè)立專門的審查機(jī)構(gòu)、明確執(zhí)法主體迫在眉睫。

三是在安全審查制度中無(wú)相應(yīng)的司法救濟(jì)途徑。《外國(guó)投資法（草案）》第73條規(guī)定依法做出的國(guó)家安全審查決定為最終決定，不能再進(jìn)行行政復(fù)議和行政訴訟[4]，這在法治社會(huì)看來(lái)是非?？膳碌?。法治國(guó)家致力于“將權(quán)力關(guān)在籠子里”，然而這種絕對(duì)的、沒有任何外在監(jiān)督、一旦做出決定就是最終決定的權(quán)力，是對(duì)法治社會(huì)和法治國(guó)家的一種挑釁，更是對(duì)法治精神的踐踏。在《外商投資法》中，也只有第35條概括地涉及到了國(guó)家安全審查制度，其過于籠統(tǒng)的表述中既未規(guī)定國(guó)家安全審查制度如何監(jiān)督，也未提出相應(yīng)的司法救濟(jì)途徑等，因而這難免會(huì)使各國(guó)學(xué)者對(duì)我國(guó)的安全審查制度的公平公正性打一個(gè)問號(hào)。

（二）完善建議

一是增加我國(guó)國(guó)家安全審查制度的相關(guān)立法條例。完善的立法才能使執(zhí)法者做到“有法可依”，在以往的文件中，國(guó)家安全的概念一直無(wú)法明確、具體地界定，因而，在新的立法中，可以對(duì)國(guó)家安全作出明確的概念界定?？紤]到國(guó)家安全的定義具有一定的概括性，立法者亦可以出臺(tái)相關(guān)立法解釋，以期對(duì)國(guó)家安全作出明確具體的列舉。除此之外，由于《外商投資法》中第35條過于簡(jiǎn)單，亦可以出臺(tái)相應(yīng)解釋，對(duì)國(guó)家安全審查標(biāo)準(zhǔn)、審查范圍和審查程序等做出補(bǔ)充完善，這樣不僅可以使執(zhí)法者有法可依，又有利于執(zhí)法者更好地理解法律原意，同時(shí)也能有效地避免執(zhí)法者的自由裁量權(quán)過大。

二是確定我國(guó)安全審查制度的執(zhí)法主體。專門機(jī)構(gòu)專門處理才能更好地踐行法治精神，因而設(shè)立專門機(jī)構(gòu)審查勢(shì)在必行，同時(shí)還可以根據(jù)涉及的行業(yè)和領(lǐng)域不同設(shè)立固定成員和臨時(shí)成員[5]。可以由固定成員負(fù)責(zé)我國(guó)重要領(lǐng)域如國(guó)家安全和經(jīng)濟(jì)安全等，同時(shí)要考慮到固定成員對(duì)領(lǐng)域?qū)I(yè)知識(shí)的掌握情況。臨時(shí)成員則具有一定的靈活性，其可在個(gè)案中發(fā)揮重要作用。同時(shí)，臨時(shí)成員的存在亦可以避免出現(xiàn)固定成員在執(zhí)法過程中專權(quán)擅斷的現(xiàn)象?？傊?，要權(quán)責(zé)一致，責(zé)任應(yīng)規(guī)定到具體部門，甚至責(zé)任到具體個(gè)人，做到“有權(quán)必有責(zé)”和“有責(zé)必有罰”。對(duì)于專業(yè)知識(shí)性強(qiáng)的疑難復(fù)雜情形，亦可以聘請(qǐng)相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜?，以期?guó)家安全審查更為科學(xué)高效。

三是在我國(guó)安全審查制度中建立相應(yīng)的司法救濟(jì)途徑。絕對(duì)的行政權(quán)力是對(duì)法治精神的踐踏和違背，投資者在安全審查過程中本就處于與公權(quán)力相對(duì)的弱勢(shì)地位，彼時(shí)若沒有相應(yīng)的司法救濟(jì)則無(wú)法為外商投資者提供強(qiáng)有力的保障。因而從長(zhǎng)遠(yuǎn)角度來(lái)看，建立國(guó)家安全審查制度的司法救濟(jì)途徑不僅有力地保護(hù)了單個(gè)投資者的利益，更有利于我們國(guó)家的開放政策，會(huì)吸引更多的投資者和更多的外資涌入我國(guó)。

四、結(jié)語(yǔ)

經(jīng)濟(jì)全球化使各國(guó)間投資活動(dòng)越來(lái)越多，目前針對(duì)外商投資準(zhǔn)入制度所面臨的安全問題亦越來(lái)越受到國(guó)家和社會(huì)的高度重視。當(dāng)前，在外資準(zhǔn)入制度中國(guó)家安全制度審查機(jī)制亦存在許多問題，如相關(guān)立法還不夠完善，國(guó)家安全的界定還不夠明確;國(guó)家安全審查的執(zhí)法主體亦較為模糊，不能責(zé)任到具體部門具體個(gè)人，這就非常容易出現(xiàn)責(zé)任推諉，相互“踢皮球”的現(xiàn)象;而在監(jiān)督救濟(jì)方面，亦沒有司法救濟(jì)途徑給予投資者強(qiáng)有力的保護(hù)。因此為了構(gòu)建一個(gè)公平、公正的市場(chǎng)環(huán)境，發(fā)揮各個(gè)主體的能動(dòng)性，保障外資準(zhǔn)入制度發(fā)揮其重要作用，同時(shí)又能保護(hù)國(guó)家安全，有關(guān)國(guó)家安全審查制度的立法應(yīng)該更加完善、具體，應(yīng)盡快對(duì)國(guó)家安全的界定進(jìn)行明確，以使得執(zhí)法者“有法可依”;同時(shí)，更要明確執(zhí)法主體，做到一方面執(zhí)法更為科學(xué)、有效，另一方面，亦要做到對(duì)執(zhí)法者自由裁量權(quán)的限制，以保證國(guó)家安全審查制度在實(shí)施過程中公平公正。司法救濟(jì)是投資者利益受損時(shí)最強(qiáng)有力的保障，因而建立國(guó)家安全審查制度的司法救濟(jì)途徑刻不容緩?！锻馍掏顿Y法》中我國(guó)外資準(zhǔn)入政策越來(lái)越開放和包容，而在我們擴(kuò)大開放和包容的同時(shí)，國(guó)家安全的保護(hù)猶顯得越發(fā)重要。在擴(kuò)大開放方面，中國(guó)一方面已經(jīng)采取重大舉措，創(chuàng)造了更有吸引力的投資環(huán)境;另一方面筆者也期待《外商投資法》中有關(guān)于國(guó)家安全審查制度的規(guī)定可以進(jìn)一步完善，提升外資質(zhì)量，保護(hù)國(guó)家安全，實(shí)現(xiàn)擴(kuò)大開放的預(yù)期目標(biāo)。

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