唐治祥 姚明平
摘 ?要:我國刑事案件中對證人出庭總體需求較低,但證人出庭率較高,與國外并無實質差別。我國證人出庭制度雖然因受主客觀因素制約存在諸多不足,但總體上構建了合理的司法秩序,控訴權力在一定程度上受到有力制約,起到減少錯案的積極作用。根據(jù)“以審判為中心”的刑事司法改革政策和證據(jù)裁判規(guī)則,完善刑事證人出庭制度的重點在于緊緊圍繞證人出庭需求和證人出庭必要性對相關制度進行技術性修正。
關鍵詞:證人出庭;審判中心;需求供給;技術修正
在我國刑事訴訟中,證人出庭困難、證人出庭率低,被認為是“困擾刑事訴訟正常進行乃至影響司法公正的一大頑疾”[1]764。在審判中心主義中,證人不能常態(tài)出庭,意味著“法院審判往往流于形式,成為對偵查結論的形式審查和確認過程而已,失去了自行產生訴訟結論的能力;偵查機關一旦在認定事實上出現(xiàn)重大失誤,法院審判也不具備基本的訴訟糾錯能力”[2]?!霸趥髀勛C據(jù)暢通無阻地進入法庭審理程序的情況下,證人、鑒定人、被害人出庭作證變得毫無意義?!盵2]因此在理論上要求建構一種以“審證人”為主要內容和表征的刑事庭審模式[3]。在實踐層面,為了回應各方的批評,自2010年起,最高人民法院和立法機關先后發(fā)動了聲勢浩大的證人出庭運動,促成證人出庭作證規(guī)則在中國確立。C市積極推進“以審判為中心”的刑事訴訟制度改革,2017年要求中基層法院普通程序審結的刑事一審案件中證人出庭率需達到15%,低于和高于這一比例扣減和增加相應考核分值,2018年要求進一步提升至25%。然而,無論是理論上還是實踐中均存在如下困惑:為什么我國刑事庭審已經形式化,不具備基本糾錯能力,仍在不斷加大投入?在廣泛使用書面證據(jù)、證人出庭沒有意義的情況下,法院為什么仍允許甚至主動通知部分證人出庭?從既有研究看,2012年刑事訴訟法修改后,證人出庭制度在實踐中出現(xiàn)了一定的空轉現(xiàn)象,強推硬逼提高證人出庭率是否真正達到制度預期?帶著這些疑問,有必要重新認識并完善證人出庭制度,以期對理論研究和司法實踐有所助益。
一、討論前提:關于證人出庭率計算方式的再認識
“審判中心主義是中國學者在進行刑事司法制度和訴訟程序的比較研究時,基于對現(xiàn)代歐美法律實踐與理論的觀察,所作的一種理論概括?!盵4]在審判中心主義中,證人出庭是常態(tài),只有在嚴格設定的條件下,才允許證人不出庭。由此,。
以此計算,國外證人出庭率非常高,而我國證人出庭率非常低。需要注意的是,以美國為例,證人出庭建立在大量案件有效分流的基礎上,進入正式庭審的案件并不多。而我國控訴機關并不享有廣泛的起訴裁量權,絕大部分刑事案件都需要進入正式庭審程序,因此,以我國刑事庭審案件為基數(shù)和國外分流后的庭審案件作為基數(shù)計算證人出庭率,缺乏比較基礎。
已有研究指出,證人出庭應當具備必要性,“由于案件事實清楚、證據(jù)充分,刑事速裁與簡易程序案件沒有證人出庭作證的必要性,不應被納入統(tǒng)計基數(shù)。對普通程序案件,也應當限于對證人證言有爭議案件,因而,刑事證人出庭率可以達到8.7%到21.43%比例”[1]765。其明顯高于將庭審案件總數(shù)作為計算基數(shù)的證人出庭率。事實上,普通程序中的證言爭議,部分僅屬被告人辯解,部分能通過其他證據(jù)相互印證排除疑點,都可以不要求證人出庭,但目前的機制無法對這些情形進行有效篩選分離,因此將普通程序證言爭議案件作為計算證人出庭率的基數(shù)不準確。筆者認為,確定證人出庭的必要性,主要看事實是否存在爭議且是否難以認定,有賴于訴訟各方的認識和判斷,因此從證人出庭主觀需求出發(fā)討論證人出庭必要性和出庭率可能更為合理。這種需求主要來源于兩種途徑:一是對事實有爭議,控辯雙方提出了申請;二是法院認為現(xiàn)有證據(jù)難以認定,需要證人出庭并依職權通知。在某些情況下,提出申請及法院通知到庭的證人并不屬于刑訴法規(guī)定的關鍵證人,對查清案件爭議事實并無實質性幫助,可排除在證人應當出庭的真實需求之外。因而,證人出庭率的計算方式為:
當然,基于認知問題,一些屬于證人有必要出庭的情形,當事人沒有提出申請,導致證人出庭率的計算會產生一定偏差。
二、實踐觀察:證人出庭需求供給的實然圖景
(一)E中院證人出庭概況
以證人出庭需求為基點,筆者對C市E中院近五年一審刑事案件證人來源及證人出庭情況進行了統(tǒng)計分析[ E中院轄區(qū)基層法院證人出庭率為6.84%(以刑事普通程序一審案件為基數(shù))。通過訪談得知,這一比例是在考核壓力下完成的,很多法院通過通知警察出庭說明辦案經過來提高證人出庭率,未能實現(xiàn)制度目標。選擇E中院為考察對象,是因為中院一審刑事案件較為復雜,證人出庭需求較高,可以為分析研究提供較為詳實、準確的信息。](表1、2),發(fā)現(xiàn)E中院證人出庭呈現(xiàn)出“一低一高”兩個特征:
其一,證人出庭總體需求較低。E中院近五年刑事一審案件共計428件,控辯雙方申請證人出庭和法院依職權通知證人出庭案件25件,減除非關鍵證人案件及辯方對書面證言無異議案件,反映證人出庭真實需求的案件為22件,占總刑事一審案件的5.14%。實踐中,盡管辯方針對書面證言提出異議數(shù)量較多[ 據(jù)有關研究,對證言提出的異議,占總異議證據(jù)數(shù)的38.46%。參見胡銘:《審判中心、庭審實質化與刑事司法改革——基于庭審筆錄和裁判文書的實證研究》,載《法學家》2016年第4期,第16-27頁。],其中部分針對書面證言的合法性和真實性,但最終提出證人出庭申請的情形并不多見。
其二,證人出庭比例較高。從總體看,證人實際出庭案件15件,占證人出庭真實需求案件的68.18%,說明我國證人出庭率雖與國外有一定差距,但懸殊并非巨大。關于辯方證人未出庭的原因,經法院審查后證人未出庭的3件案件中有2件系辯方認識不足導致的。此外,證人因客觀原因未出庭的案件有3件,因主觀原因拒絕出庭的有1件,占未出庭案件總數(shù)的44.44%,證人出庭率明顯降低。因此,關于證人出庭需求,只要屬于應當出庭的情形,法院審查并沒有成為證人出庭的主要障礙,辯方及證人是導致出庭率受限的主要因素。
(二)證人出庭需求產生與實現(xiàn)
上述分析僅大體反映了證人出庭需求及實現(xiàn)情況,為準確揭示證人出庭狀況,需深入研究證人出庭作證需求的產生及滿足過程。
1.證人出庭需求受到抑制。證人出庭需求背后交織著各種利益關系,證人出庭呈現(xiàn)的“一低一高”特征反映了各種利益和價值的博弈與取舍。一般而言,偵查機關收集的書面證言雖然可能存在不規(guī)范或存在疏忽甚至選擇性遺漏,但偵查機關強大的權力促使證人在特定環(huán)境中作證,“可能較之法庭作證更容易獲得真實證言”[5]。證人在熟人關系中容易受到訴訟各方的影響,會隨著時間推移降低庭上證言的可信性,而且書面證言中的大多數(shù)問題能夠通過證據(jù)相互印證予以解決,因此,法院、控訴機關、被告人對書面證言都具有較高的接受度。此外,我國刑事訴訟中羈押率非常高,訴訟期間規(guī)定非常嚴格,是績效考核的重要指標,且在人案矛盾日益凸顯的情況下,法官必須高效審結案件,使用書面證言更能滿足訴訟效率的需求。其結果是,證人出庭相較于書面證言的使用居于次要地位。
2.證人出庭需求的產生。廣泛使用書面證言使刑事庭審具有一定的形式化特征,然而,并非所有刑事庭審都是可有可無的儀式,控辯雙方的證據(jù)必須基本符合相互印證要求。當印證體系出現(xiàn)問題,尤其書面證言出現(xiàn)矛盾或者遺漏時,辯護方一般會指出其中的問題,并申請證人出庭,檢察機關也會為了實現(xiàn)控訴目標申請證人到庭。最關鍵的是,法院在難以有效形成心證時,實體公正是其首先考慮的目標。在證人出庭作證實際需求產生后,法院一般不會刻意限制證人出庭作證,甚至在證人未能出庭的情況下,往往會主動向證人核實情況[ E中院依職權通知證人但未到庭案件2件,均在庭外進行了調查(樣本2、3)。]。在樣本1中,法院內部關于是否通知證人出庭的討論就可以看出這一點。
樣本1:法院研究證人是否出庭筆錄片段
法官1:周某為被告人開車,應當知曉被告人有無說過去派出所的事,他是關鍵證人,應當通知他到庭作證,派出所所長也應當出庭,以便查明被告人是否是偵查線人。與檢察院溝通好,如果被告人因證人出庭翻供,他們可能要承擔被告人被判決無罪的風險。
法官2:同意通知兩名證人出庭。給公安機關去函,做好證人保護。
3.證人出庭需求的實現(xiàn)。如前所述,對屬于應當出庭的情形,法院一般未加以限制。證人因主客觀原因未能到庭是導致證人出庭需求未能滿足的主要原因,其中部分不能排除證人主觀因素,證人可能存在故意規(guī)避作證的情形,而且證人往往寧愿在偵查機關作證,也不愿意當庭面對被告人。樣本2、3中法官庭外調查證人的筆錄片段就很好地證明了這種情況。
樣本2:法官庭外調查證人筆錄片段
問:你與××(被告人)除了毒品買賣關系,還有無其他關系?
答:沒有其他關系,如果有情人關系,買毒品還要錢嗎?
問:你愿意出庭作證嗎?
答:我不愿意,我要為自己的家庭考慮,而且我在公安局作的證跟現(xiàn)在和你們說的都是一樣的。
樣本3:法官庭外調查證人筆錄片段
問:法院通知你出庭,你為什么沒有到庭?
答:我與××(被告人)和××(被害人)平時都認識,我出庭作證后,以后要見面的嘛。公安機關找我了解情況,我是如實說的,又沒亂說。
很多證人不愿出庭作證,為何又有部分證人出庭呢?統(tǒng)計E中院近五年刑事一審案件出庭證人基本情況,出庭25位證人中,警察10人,被告人親屬2人,被害人親屬3人,檢舉人(立功)1人,線人1人,行賄人1人,一般證人7人。其中有2人因出庭受到了被告人威脅。出庭證人具有特定身份的占72%,說明很多出庭證人作證具有一定的傾向性,盡管出庭面臨著一定風險,但為了維護與自身有關的關系或利益,也能“勇敢”走上法庭。
(三)證人出庭需求合理性檢驗
檢驗證人需求的實現(xiàn)效果是確定制度合理性的重要指標。證人出庭需求合理性不在于出庭證人能否證明申請方的主張,而在于其證明對象是否是案件事實、最終能否對定罪量刑產生實質性影響(見表3)。由表3可以看出:首先,出庭證言被法院采納的有23人,占出庭證人的92%,未被采納的占8%??梢哉J為,證人出庭作證案件在事實認定上一般確有爭議或疑點,影響到了法官內心確認,證人出庭作證確有必要。其次,庭上證言高采納率還說明,當案內證據(jù)印證出現(xiàn)問題時,法官并未像學者所說的那樣,堅持書面證言具有更高效力并人為加以貶低當庭證人證言的證明力[6]。再次,從控方申請出庭的警察證人看,有5人的證言被法院作為認定控訴事實不成立的依據(jù),說明法院對警察證人也非完全信賴。最后,證人出庭反向解構控訴10人次,涉及案件5件(全部判處無罪2件,部分無罪1件,變更起訴罪名降格處理1件,認定被告人自首1件),占證人出庭案件的33.33%。這一數(shù)據(jù)遠高于其他刑事案件改變控訴的比例,與支持控訴比例大體相當,說明證人出庭對控訴形成了有效制約。
三、根源探究:影響證人出庭供需關系的重要因素
“任何一項制度的存在都不是孤立的,必須要有其他制度的支撐與聯(lián)系,也必須與一國的法治文化、權力結構、辦案傳統(tǒng)相契合,才能得以‘生存并‘成長。”[1]768我國證人出庭制度雖然受到主客觀因素的制約,但依然構建了比較合理的司法秩序。
(一)訴訟文化的影響:我國證人出庭制度的特定運行環(huán)境
我國證人在整體上缺乏作證意識和責任感。證人出庭作證一般不是為了實現(xiàn)社會正義,而是充滿了實用主義的利益算計,進而形成了作證“差序格局”。在與自身利益無關的案件中,證人寧愿“多一事不如少一事”,而在證人與被告人具有親友、同事等關系時,部分證人出庭會被理解為“情感背叛”,部分證人出庭是為了維護與自身有關的關系或利益。盡管可以強制不愿出庭的證人到庭,但不能保證有沉重心理負擔的證人講出實情。正如學者所說:“如果一個人不愿意作證,老天爺也拿他(她)沒有辦法;要求證人出庭作證一開始就具有烏托邦的色彩,沒有考慮具體的操作問題。這與人有多大膽,地有多大產,在心態(tài)上完全一致,甚至動機也是一致的?!盵7]證人不愿出庭制約著我國刑事審判形態(tài),不可能要求每一個案件都有證人出庭,也不可能奢望每一個案件的事實都必須由證人出庭加以證明。
(二)司法資源的限定:證人無需全部出庭作證
有證人出庭的案件效率普遍不高以及司法資源的有限性,左右了證人出庭案件的總體數(shù)量。美國司法同樣反映了這一規(guī)律,一方面通過有罪答辯,提高司法效率:“2001年在聯(lián)邦系統(tǒng)作出的67 731個有罪判決書中,其中64 402個——正好超過95%——是有罪答辯或不予爭辯的結果。2000年,在州法院系統(tǒng),同樣有95%的有罪判決來自于有罪答辯?!盵8]有罪答辯的人放棄了包括當庭與不利證人對質等權利,因而僅有約5%的刑事案件需要開庭并有證人出庭。另一方面,通過有罪答辯,法院得以將更多時間和精力放在更為復雜的案件處理上,保證了正義的實現(xiàn)。檢視我國刑事司法實踐,似有異曲同工之效:大量速裁和認罪認罰等案件的證明要求相對寬松,廣泛使用書面證言,雖然被告人當面質疑與證人的權利受限,但提高了訴訟效率,實現(xiàn)了追究犯罪目標;而在極少數(shù)復雜案件中,要求證人到庭作證,防范了冤假錯案,在確保司法公正的同時,形成了權力制約。
(三)司法責任的落實:證人出庭需求的制度性保障
根據(jù)經濟學理性選擇理論,法官基于趨利避害本性,能夠在各種復雜的利益關系中作出自認有利的選擇。在本輪司法改革之前,公檢法機關有時會表現(xiàn)出“配合有余、制約不足”的問題,甚至存在聯(lián)合辦案現(xiàn)象,主要原因是三機關肩負著有效打擊犯罪的共同責任,存在較多關聯(lián)考核指標,而且集體參與研究、處理案件分散了風險承擔,因此,某些法官對控訴證據(jù)“照單接受”,對證人出庭持排斥態(tài)度。E中院在2013年存在以“辯方未在開庭前三日申請”為由拒絕通知證人到庭的情形,可能就是配合辦案思想的注腳。但不容否認的是,本輪改革之前,法官承擔錯案責任的風險依然存在。由中級法院一審的刑事案件涉及剝奪被告人的生命或長期自由,社會各界往往較為關注,并且一旦出現(xiàn)冤假錯案,法官往往是責任追究的主要對象。因此,在證人確有必要出庭的案件中,法官在多數(shù)情況下不會無原則遷就、迎合控訴或打壓辯方的申請。
《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》要求建立司法責任追究制度,而且司法責任制已演變成改革的核心內容,“更為嚴厲的錯案責任追究十分明確而且日趨嚴厲”[9]。2015年E中院開始實施改革后,已申請但未到庭的證人案件除1件系因被告人對書面證言無異議導致證人未出庭外,有3件均屬客觀原因[ 其中1件證人未找到,1件證人外出務工,1件證人在臺灣。]。法院沒有以“非關鍵證人”為由拒絕證人到庭,且對關鍵證人進行2次庭外調查也發(fā)生在改革之后,反映了法院對證人出庭認識和需求的微妙變化。刑事訴訟法賦予法官對證人出庭必要性審查權,表面上系自由裁量,但該權力的真正行使過程并不自由??梢灶A見,隨著司法責任制度的進一步落實,限制證人出庭的現(xiàn)象將會進一步大幅度減少。
四、制度完善:以需求為中心的局部技術改良
(一)方向確定:我們需要什么樣的證人出庭制度
從證人出庭供需關系出發(fā)考察,審判中心主義沒有通過充分調研把握實踐問題,簡單用國外證人高出庭率否定我國現(xiàn)有司法模式。一是忽略了傳統(tǒng)對訴訟制度的深刻影響。證人普遍不愿出庭制約著我國證人出庭率,反映了證人出庭率相對較低的必然性。二是沒有體察證人出庭的過程及實際效果。權力與權力、權力與權利的相互制約,使證人出庭需求產生及實現(xiàn)有相當?shù)暮侠硇?。在司法責任制的保障下,我國證人出庭制度體現(xiàn)了司法公正和效率的要求,因而與國外證人出庭制度并無明顯優(yōu)劣之分。
現(xiàn)代訴訟無論何種模式,從根本上都沒有否認證人出庭對于發(fā)現(xiàn)事實真相、保障被告質證權、形成權力制衡的價值和意義,但任何一種價值追求“不是總是沿著獨一無二且毫無障礙的道路發(fā)揮作用”[10],當其被演化到極致都可能產生“制度非理性化”。針對法律價值沖突,需要制度設計者盡量消弭沖突損耗,使“矛盾在某種契機下演變?yōu)楦鼮槔喂痰暮献麝P系,促成新秩序的形成”[11]。正如陳光中教授所言,中國目前司法效率總體不高,司法資源也非常有限,因此,刑事案件要求凡是證人都必須出庭作證,不僅不必要,而且也不現(xiàn)實。在案件大幅增長、人案矛盾日益突出的現(xiàn)狀下,要求證人必須出庭必然會導致司法追訴體系癱瘓,因此,完善刑事證人出庭制度無需采用“革命”式的推倒重建?!案鶕?jù)現(xiàn)有‘以審判為中心的改革政策,證人出庭制度的改革方向應當是更有效地防范因事實認定錯誤而導致錯案發(fā)生,是否要求證人出庭、是否排除傳聞證言取決于該措施是否有助于發(fā)現(xiàn)事實真相?!盵4]
(二)問題梳理:制度構建的基本框架
完善證人出庭制度,不應忽略制度運行的文化因素,不應過度依賴強制證人出庭制度。筆者認為,圍繞證人出庭需求及實現(xiàn),我國證人出庭問題主要集中在如下兩個方面。
1.證人出庭需求偏差。當事人對本屬證人有必要出庭的情形未能提出申請,是影響證人出庭率的重要原因。影響證人出庭率的另一重要原因是當事人提出申請的準確性不夠。在有當事人要求證人出庭的案件中,不少證人的當庭證言與定罪量刑無關,浪費了司法資源。因此需要減少隨意申請的情形,確保證人出庭作證的效用。E中院之所以有約5%刑事案件證人出庭,可能源于其一審刑事案件較為重大復雜,律師參與訴訟比例非常高,從而幫助被告人較為恰當、準確地提出了證人出庭作證申請。但在基層法院,委托辯護律師并非普遍現(xiàn)象,被告人不能及時準確提出申請,需要完善相關機制予以解決。
2.促使證人出庭的措施力度不足。證人主客觀原因是影響證人出庭率提升的最大變量。雖然因為文化影響,證人不愿出庭是普遍現(xiàn)象,但要提升司法裁判質量,防范冤假錯案,我們絕不能采取無所作為的“鴕鳥政策”[ 在生物學角度,當鴕鳥遇到危險時,它會將頭埋進土里,對危險視而不見,希望逃避危險。鴕鳥心態(tài)是指當問題出現(xiàn)時,首先想的不是解決問題的方法,而是選擇逃避,不敢正視問題的一種心態(tài)。這種現(xiàn)象被引申為人類的處事心態(tài),稱為“鴕鳥政策”。]。對于因主觀原因在是否出庭作證問題上搖擺不定的證人,通過各種措施可以使其到庭作證。在強制到庭難以達到預期目標的情況下,通過增加證人出庭的利益砝碼,正面促進證人出庭,仍是努力的方向。我國現(xiàn)行刑事訴訟法已建立起證人補償和保護制度,但證人補償標準差強人意,證人因為出庭作證付出的經濟成本仍遠遠大于獲得的補償。證人保護也存在方式單一、力度欠缺等問題[ E中院受到威脅的2名證人均申請了司法保護,其中1件法院向威脅人(被告親屬)在庭外了解了情況。另1件,法院通過函件要求公安進行保護。]。
(三)具體措施:提高證人出庭率的進路
1.建立更加寬泛的法律援助制度。我國刑事訴訟法規(guī)定的法律援助適用范圍過窄,綜合考慮律師隊伍尚不能完全滿足刑事訴訟需要的現(xiàn)實,以及案件證人出庭必要性和案件分流機制的有效性,適用刑事速裁與簡易程序的案件可以不納入法律援助的范圍。律師應主要為適用普通程序審理的案件中的被告人提供法律援助,以便準確確定案件事實爭議并及時判斷是否存在需要出庭作證的關鍵證人。
2.強化法官的提示關照義務。法律援助盡管可以發(fā)揮一定作用,但也存在明顯缺陷,免費或價廉的律師服務效果總是令人生疑。當控辯雙方對抗明顯不對等時,法官有必要對訴訟進程進行適當控制,對處于弱勢地位的辯方予以一定照顧。法官應當在訴訟進程中,對辯方提出但不夠清晰的主張予以適當釋明,使被告人的不明確表述變得明確,不充分表述變得充分,不適當表述變得適當,從而引導被告人針對關鍵證人提出出庭作證需求。
3.建立證人出庭激勵性措施。目前證人出庭產生的“合理費用”采用補償原則,主要針對直接費用和損失,不包括間接損失和物質獎勵,對激勵證人出庭無實質性幫助。要求證人出庭是為了查明案件事實,基于實現(xiàn)司法正義之追求,給予出庭并有實質貢獻的證人予以獎勵并無不妥。至于獎勵適用的情形和幅度,有必要在深入調研證人出庭的案件類型的基礎上,結合證人出庭的貢獻率以及當?shù)亟洕l(fā)展水平,制定完善相關規(guī)則。
4.建設全方位的證人保護制度。證人出庭需求產生后,應當對確有需要出庭的證人采取充分、恰當?shù)谋Wo方式。以美國為例,在預審程序和出庭時,會對受到人身安全威脅的證人及家屬進行24小時保護;在作證之后,如有必要,司法系統(tǒng)會為有需要的證人提供新的身份和工作機會,協(xié)助尋找新的住所,甚至提供生活費用。我國簡單采取給公安機關去函,或者在證人已被威脅的情況下才進行事后保護的做法,都顯得不負責任。可以強化對證人的保護,采用隱身作證、隔離作證等模式,進一步消除證人難以面對被告人、不敢作證的問題。
五、結語
作為正義最后防線的司法,在不同地域、不同文化中總是色彩斑斕。在某種意義上,司法的多樣性為法治現(xiàn)代化提供了源動力。從證人出庭需求和必要性出發(fā),我國證人出庭制度才能與國外在大體相似的語境中進行比較,并無優(yōu)劣之分。面對證人出庭問題,不是簡單的用一個話語體系去否定另一個話語體系,應當在堅持自身特色的基礎上充分借鑒吸收其他制度的優(yōu)良部分,實現(xiàn)制度的完善與變革。隨著人們認識的逐漸深化以及審判中心、證據(jù)裁判改革的不斷推進,公正與效率之間能達到平衡點。
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(責任編輯:李 ?虎)