李崇濤

(西南政法大學法學院 ,重慶 401120；四川省人民檢察院，四川 成都 610031)

毒品交易的法律關系一般是在買賣雙方之間探討，涉罪居間交易毒品行為則有第三方參與并發(fā)揮特定作用，行為性質(zhì)更為復雜。關于后者如何定性，我國刑法缺乏明確規(guī)定，公安司法機關通過多份司法解釋或具有解釋性質(zhì)的規(guī)范性文件(以下統(tǒng)稱為“規(guī)范性文件”)，逐步提出了較為細化的處理意見。但在實踐中，各類居間交易毒品行為有罪無罪、此罪彼罪之爭仍然常常出現(xiàn)。最高人民法院、江蘇省高級人民法院、湖北省高級人民法院對此曾發(fā)布過4起案例，但并無深入說理。(1)參見2012年2月14日最高人民法院發(fā)布的“毒品犯罪案件典型案例”之一——楊武、宋幫臨等人販賣毒品案；2014年6月26日最高人民法院發(fā)布的“毒品犯罪及吸毒誘發(fā)的嚴重犯罪典型案例”之四——高鶴、潘德虎販賣毒品案；2015年6月24日江蘇省高級人民法院發(fā)布的“十起毒品犯罪典型案例”之三——吳志剛居間介紹販賣毒品案；2016年6月23日湖北省高級人民法院發(fā)布的“毒品犯罪典型案例”之四——張某某居間介紹販賣毒品案。國內(nèi)研究領域?qū)υ搯栴}關注不夠，且呈現(xiàn)出兩個特點：一是2014年以來的探討文獻明顯增多，作者多為實務部門工作人員，反映出當前執(zhí)法辦案的困惑較為明顯；二是相關研究的視角較為單一，內(nèi)容多限于實體法層面對有關規(guī)范性文件的理解，形式多為小篇幅個案分析，研究深度與廣度相對欠缺?？偟膩砜矗k案人員基于處理案件的現(xiàn)實需要，所作研討大多是為了適用現(xiàn)有規(guī)范性文件而反復辨析不同居間交易毒品行為的差異，卻少有考量對該問題有深層次影響的犯罪學、刑法學、訴訟法學因素，更是缺乏對有關規(guī)范性文件的反思。為什么規(guī)范性文件的細化完善反而帶來了實踐辦案的更多困惑？相關意見是否合理？應當如何應對與調(diào)整？本文將圍繞這些問題展開探討。

一、已有規(guī)范性文件的意見及其思路

關于涉罪居間交易毒品行為如何定性，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部在多份規(guī)范性文件中提出過意見，包括：1988年最高人民法院《關于向他人出賣父輩、祖輩遺留下來的鴉片以及其他毒品如何適用法律的批復》(已廢止)，1994年最高人民法院《關于適用〈全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》(已廢止，下文簡稱《解釋》)，2012年最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(三)》(以下簡稱《立案規(guī)定(三)》，以及法院系統(tǒng)的三個會議紀要——2000年《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(已廢止，以下簡稱《南寧會議紀要》)、2008年《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《大連會議紀要》)、2015年《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》(以下簡稱《武漢會議紀要》)。(2)部分地方性司法文件也曾涉及該問題，如2000年5月18日上海市高級人民法院《關于審理毒品犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》，2015年3月11日安徽省高級人民法院、省人民檢察院、省公安廳《關于辦理毒品犯罪案件具體適用法律若干問題的指導意見》等，但內(nèi)容與最高人民法院、最高人民檢察院、公安部的文件基本一致，本文不再專門列出。上述意見主要由最高人民法院逐步提出，最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《立案規(guī)定(三)》中予以借鑒，在刑事實體法和訴訟法方面均提出了辦案要求(有關意見的具體內(nèi)容詳見表1、表2)。

表1 已有規(guī)范性文件關于涉罪居間交易毒品行為如何處理的意見

(一)刑事實體法方面：設置判定要素，分類定性處理

針對涉罪居間交易毒品行為的定性問題，最高人民法院所持思路是：以更好貫徹刑事實體法上的“罪責刑相適應原則”為目標，以“精細化分類”為抓手，力求實現(xiàn)區(qū)別定性。

2000年以前，最高人民法院對于“幫助出賣毒品”和“居間介紹買賣毒品”的行為，一律以販賣毒品罪的共犯論處。這導致在實踐中，對一些僅幫助吸毒者購買毒品的居間交易者定性過嚴、處罰過重。2000年以后，最高人民法院改變了“一刀切”的思路：《南寧會議紀要》首先提出，“不以營利為目的”、“毒品僅用于吸食”的代買行為不構(gòu)成販賣毒品罪；《大連會議紀要》進一步要求，居間交易者“從中牟利、變相加價”或“明知他人實施毒品犯罪”的，才以販賣毒品罪處罰；《武漢會議紀要》不僅為《大連會議紀要》的“從中牟利、變相加強”提供了具體例證，還專門對毒品交易的“居間介紹者”和“居中倒賣者”作出區(qū)別定義，并進一步闡明了四類“居間介紹”行為的不同性質(zhì)。

在推動精細化分類定性的過程中，有關意見提出了多個判定要素，且呈現(xiàn)出“立足主觀，兼顧客觀”的特點：(1)判斷標準多有主觀色彩，如“以(不以)牟利為目的”、“明知他人實施毒品犯罪”、“為了實施販賣毒品等其它犯罪”、“以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞”、“明知購毒者以販賣為目的購買毒品”。(2)少數(shù)情節(jié)由客觀要素判斷，如“從中牟利、變相加價”，“在交通、食宿等必要開銷外收取介紹費、勞務費”，“在運輸過程中被查獲”，“受販毒者(或購毒者)委托”。(3)有的要素兼具主客觀屬性，如“為他人代購僅用于吸食的毒品”，在毒品“已被吸食”時是客觀要素，“準備用于吸食”但毒品尚未到手就被查獲時則是主觀要素。

(二)刑事訴訟法方面：推動落實控方證明責任

針對如何認定前述實體法判定要素的問題，最高人民法院的思路是：以更好貫徹刑事訴訟法上的“無罪推定原則”為目標，以“具體判定要素”為對象，逐步調(diào)整證明責任?？傮w可分為三個階段：

一是要求辯方承擔出罪證明責任時期。2000年《南寧會議紀要》提出，代購毒品的行為人“不以營利為目的”就不構(gòu)成販賣毒品罪，但其先決條件是要“有證據(jù)證明”，否則仍應以販賣毒品罪論處。因此，販賣毒品罪出罪的證明責任實際上是交由辯方承擔。

二是轉(zhuǎn)型期。2008年《大連會議紀要》在堅持《南寧會議紀要》所提意見的基礎上，又提出了雖未明示但當然要“有證據(jù)證明”才能以販賣毒品罪論處的兩類情況。(3)參見《大連會議紀要》第一部分的內(nèi)容：“……代購者從中牟利，變相加價販賣毒品的，對代購者應以販賣毒品罪定罪。明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣的，無論是否牟利，都應以相關毒品犯罪的共犯論處?！贝藭r，控方證明涉案代購行為屬于該兩類情況可以入罪，辯方證明代購者“不以牟利為目的”則可以出罪，但控辯雙方都不能證明時如何處理則未明確，實踐中為此出現(xiàn)了爭議(詳見下文所述青島市劉繼芳案)，“應由控方承擔入罪證明責任”的思路初現(xiàn)端倪。2012年《立案規(guī)定(三)》設置的證明責任與《大連會議紀要》實質(zhì)上一脈相承，但是“話風”進一步轉(zhuǎn)變：一方面，對販賣毒品罪出罪的證據(jù)要求不再明示；另一方面，對販賣毒品罪入罪的證據(jù)要求不再默示。

三是要求控方承擔入罪證明責任時期。2015年的《武漢會議紀要》中，以販賣毒品罪論處的情形當然需要有證據(jù)證明，而不以販賣毒品罪論處的情形終于擺脫了“有證據(jù)證明行為人不以牟利為目的”的枷鎖，迎來了“沒有證據(jù)證明托購者、代購者是為了實施販賣毒品等其它犯罪”的新要求。換言之，有關行為已被假定為不構(gòu)成販賣毒品罪，辯方在任何情況下都無需承擔出罪的證明責任，而入罪則需控方積極證明。經(jīng)過15年的改造，對于各類居間交易毒品行為，根據(jù)有關情節(jié)判斷販賣毒品罪入罪的證明責任已全部交由控方承擔。

(三)小結(jié)：案件辦理的現(xiàn)實難題及其帶來的疑問

客觀來講，現(xiàn)行規(guī)范性文件體現(xiàn)了良好的初衷，也為辦案工作提供了一定指引。研究人員特別是司法工作者按照其思路，又提出了更加細化的分類判定觀點。(4)如將代購毒品行為區(qū)分為“托購者主導型”和“代購者主導型”，并分別討論其定性。見魏東，金燚.販賣毒品罪的幾個爭議問題研究[J].西南石油大學學報(社會科學版)，2016,(5)；蘇莉,王昌正.如何區(qū)分毒品代購與居中倒賣、居間介紹[N].江蘇法制報,2016-02-29(00C).汪先順.代購毒品行為定性應區(qū)分具體情形[N].檢察日報,2010-09-27(03).唐愛英.販賣與代購毒品的界定[N].江蘇法制報,2014-01-30(00C).又如，針對居間交易者“蹭吸”毒品是否構(gòu)成販賣毒品罪，存在視行為嚴重程度、獲利意圖產(chǎn)生時間、“蹭吸”毒品數(shù)量多少而定等觀點。見楊晶晶.販賣毒品罪的司法認定[N].中國檢察官,2016,(7).張紅,張奇.在為他人代購毒品時截留少量自己吸食 該行為是販賣毒品還是非法持有毒品[N].人民公安報,2015-11-09(5).溫登平.販賣毒品罪中販毒行為的有償性的理解與認定[J].河南警察學院學報,2016,(2).廖天虎.代購毒品行為的刑法學分析[J].廣西大學學報(哲學社會科學版),2016,(2).筆者提出了涉罪居間交易毒品行為的分類定性體系。見李崇濤.涉罪居間交易毒品行為的分類體系與定性思路[N].人民法院報,2018-08-22(06).但在實踐中，相關意見的適用帶來了辦案工作的現(xiàn)實難題：作為判定要素的情節(jié)普遍依賴于某些案件事實的認定，但個案卷內(nèi)卻缺乏足以判定這些事實的證據(jù)。有關情節(jié)無法查證，進而導致大量案件出現(xiàn)了定性爭議，部分販賣毒品案最終只能以非法持有毒品罪“降格”處理(涉案毒品10克以上)(5)有關規(guī)范性文件的原文表述一般是“毒品數(shù)量較大的”或“毒品數(shù)量達到刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標準的”。為方便敘述，本文結(jié)合相關規(guī)定，均以海洛因、冰毒的10克標準為例。，甚至非罪化處理(涉案毒品10克以下)。事實上，現(xiàn)行規(guī)范性文件關于“設置判定要素(特別是主觀要素)、分類定性處理、控方負責證明”的要求，必然會帶來指控販賣毒品罪的難度。那么，有關意見是否合理，相關情節(jié)能不能、該不該由偵控方承擔證明責任，就有必要從犯罪學、刑法學、訴訟法學的角度進一步考證。

二、偵控方難以落實的查證要求

立足國內(nèi)毒品犯罪現(xiàn)狀和司法實踐來看，上述意見涉及的販賣毒品案查證要求，是公安機關、檢察機關難以承受之重。

(一)當前毒品交易市場的特殊性

一是毒品犯罪的泛濫性。以四川省為例，2012—2014年全省基層檢察院公訴部門受理的毒品犯罪案件數(shù)占當?shù)厝渴馨笖?shù)的比例為10%—15%不等，個別地區(qū)曾超過20%。按照受案件數(shù)、人數(shù)對各類刑事案件排序，毒品案件在基層檢察院大多位列第四左右，在個別地區(qū)甚至位列前兩位。[1]總的來講，毒品犯罪已成為當前社會中的常見性犯罪，基層公安機關面臨著大量的零包販毒案件辦理工作。

二是居間交易毒品行為的常態(tài)性。面對高壓嚴打態(tài)勢，販毒人員不但采取了更加隱蔽、特殊的交易方式以避免案發(fā)，還會通過減少庫存、按需進貨、現(xiàn)購現(xiàn)賣等手段，減少自己單次交易“失手”后被查獲的毒品數(shù)量，以減輕被司法機關認定的罪責。其中：(1)前一現(xiàn)象促進了居間交易毒品的市場發(fā)展，警惕“鉤子”(6)“鉤子”，即采取誘惑偵查的民警、線人，或是被抓獲后戴罪立功的吸毒人員、毒品犯罪人員。的毒品上家普遍更愿意和熟悉的下家交易，從而隔斷陌生人的風險。這樣一來，缺乏穩(wěn)定購毒渠道的吸毒人員往往只能求助于“中介”引薦，甚至依靠“中介”幫其“代購”才能獲取毒品。(2)后一現(xiàn)象造成了毒品消費、流通市場的復雜化，“獨立販賣”、“居中倒賣”、“代賣”、“代購”、“居間介紹買賣”毒品的行為往往相互交織，難以厘清。實踐中還出現(xiàn)了“專業(yè)代購人”、“專業(yè)介紹人”，依靠長期、多次實施居間交易毒品行為獲取經(jīng)濟利益或“蹭吸”毒品。

三是行為人辯解的隨意性。近年來，毒品犯罪分子不斷積累“經(jīng)驗教訓”，以傳統(tǒng)的反偵查技巧為基礎，進一步表現(xiàn)出了較強的反指控、反審判能力。實踐中，毒品案件“零口供”或翻供的比例不僅高于刑事案件平均值，很多犯罪嫌疑人還會利用“存疑有利于被告人”、“寬嚴相濟”的刑事司法原則或政策，即便供述基本犯罪事實，也在難以查證的情節(jié)上人為設置案件疑點，企圖造成案情存疑后自己被“留有余地”地從輕處罰。2014年四川省基層檢察機關所辦10克以下零包販毒案件的3017名犯罪嫌疑人中，辯稱“幫人送貨賺取少量好處費或賺取少量毒品用于自己吸食”者就有804人，占比26.65%，個別地區(qū)甚至超過80%。[2]前述規(guī)范性文件設置的分類判定標準更是為毒品犯罪分子提供了大量辯點，“代購的毒品是他人拿來吸食的”，“是免費代購，沒有得到任何好處”，“不知道買家是為了實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購”，“沒有加價、沒有牟利”，“收取的不是介紹費、勞務費而是必要的交通、食宿開銷”，均可成為隨意提出的辯解理由。

(二)偵控方的證明困難

上述現(xiàn)象對司法實踐的影響在于：毒品犯罪的泛濫造成了基層公安禁毒偵查工作的警力壓力，而居間交易毒品行為的常態(tài)性與行為人辯解的隨意性又增加了破案、定案的難度。在《武漢會議紀要》“由控方證明特定情節(jié)”的實際要求下，這一困難更加凸顯。

以代購毒品案為例，公安人員一般是在B向C銷售毒品時抓獲二人，此時人贓俱獲，客觀證據(jù)最多，涉案雙方通常也會交代“有毒品交易”的基本事實。在案證據(jù)一般有：B的供述，C的交代，扣押的毒資，查獲的毒品及重量、鑒定等衍生材料，公安機關“破案說明”、“抓獲經(jīng)過”等其他文書。顯而易見，能夠用于認定毒品交易行為性質(zhì)的證據(jù)只有雙方交代，而可以預料的是：(1)關于涉案毒品是“僅用于C吸食”還是“為了實施販賣毒品等其它犯罪”，利益趨同的B、C會不約而同地否定后者、辯稱前者。二者說法得到“印證”，沒有反證則會被采信。(2)如前所述，經(jīng)驗豐富的B往往按需進貨、現(xiàn)購現(xiàn)賣，或者雖然手中有貨但在接到C的“求貨”電話時故意聲稱自己沒貨，從而告訴C“我去幫你問問哪里有貨”。歸案后B辯稱自己“不是販賣毒品而是代購”，此時C刻意配合B也好，就其所知的“實際”情況交代也好，雙方說法印證，沒有反證則會被采信，B的行為性質(zhì)已有“代購”的色彩。(3)B進一步辯稱涉案毒品是自己在A處幫C購買，購毒金額就是C支付的金額，自己沒有賺取任何差價。這一情況C不知情，實踐中要么是B完全虛構(gòu)了A，要么是A客觀存在但一般沒有到案，在案證據(jù)僅有B的供述。關于B“代購毒品是否牟利”的情節(jié)存疑，按照現(xiàn)行規(guī)范性文件就要作出有利于B的處理，即采信其辯解。最終，B的行為性質(zhì)不能被認定為“獨立販賣”或“居中倒賣”毒品，只能以不構(gòu)成販賣毒品罪的“代購”行為處理。

再以“居間介紹買賣”毒品案件為例，民警在現(xiàn)場抓獲交易毒品的A、C，而B是其介紹人。實踐中B可能在現(xiàn)場被一并擋獲，也可能前期介紹A、C搭上線后就沒有再去交易現(xiàn)場。后一種情況下，B到案后如實供述的可能性極小。在我國當前的毒品流通環(huán)節(jié)中，越是接近消費層面，越是處于“賣方市場”而非“買方市場”。所以，除非賣家所持毒品貨色太差、價格太高，通常情況下都是買家“求購”而非賣家“兜售”。對于有購毒渠道的居間介紹人而言，“為販毒者介紹聯(lián)絡購毒者”往往是隱性的，“為購毒者介紹聯(lián)絡販毒者”大多是顯性的。B被抓獲后一旦竭力辯解自己的行為屬于后者，其內(nèi)心“希望或放任”前者的主觀故意，以及A可能曾經(jīng)說過“有要貨的人可以來找我”，都難以取得證據(jù)證明。至于“明知購毒者以販賣為目的購買毒品，受委托為其介紹聯(lián)絡販毒者”，先要查明購毒者有販賣意圖，還要證明居間人對此“明知”，偵查難度進一步加劇。

不能忽視的情況還有：(1)基層民警辦理零包販毒案件很大程度上是依靠“鉤子”破案，這恰恰為犯罪嫌疑人辯解“代購”提供了空間。(2)公安機關的其他偵查手段在零包販毒案件中存在不同程度的“失靈”，如不可能開展技術偵查(成本過高)，所以難以通過考察涉案人員在聯(lián)絡過程中的語言表述來判斷其行為性質(zhì)；不存在銀行賬戶流水明細可查(零包販毒都是小額現(xiàn)金交易)，所以對交易金額有無差價只能依靠言詞證據(jù)；不容易查證B的上家A，甚至B常常稱“沒有聯(lián)系方式，不知道具體身份，只在茶館見面”，造成A根本無跡可尋。(3)偶有意外收獲從而取得了其他線索，也未必能夠有效排除行為人的辯解。如即便抓獲了A，且其交代的情況能看出B向C加價銷售毒品，但A、B之間形成“單對單”孤證，仍不能排除B的辯解；即便恰巧有客觀證據(jù)證實B在A、C之間存在價格或毒品數(shù)量的差異(如其正好是通過短信聯(lián)絡上家，又正好談到了進貨的價格、數(shù)量，還正好沒有刪除短信)，其仍有較大的辯解空間：“多收的錢是交通、食宿必要開銷”，“收取的毒品用于個人吸食而非販賣”，“‘蹭吸’毒品不是事前談妥，而是事后C表達感謝才邀請我吸食”。由于基層零包販毒的涉案金額普遍為幾十元至幾百元不等，對于實踐中100元左右的常見差價，很難區(qū)分到底是“倒賣毒品的牟利”，還是“代購毒品的必要交通、食宿費用”。

偵查取證的困難導致相關情節(jié)總是“證據(jù)偏軟”。有的犯罪嫌疑人在審查起訴環(huán)節(jié)翻供作出上述辯解，檢察機關公訴部門雖然反復要求公安機關補證，但是相關問題因為時過境遷已無查證可能。在這樣的情況下，對于涉案毒品10克以上、行為人至少構(gòu)成非法持有毒品罪的案件，檢察機關還可抱著“試一試”的心態(tài)以販賣毒品罪起訴；對于涉案毒品10克以下、行為人可能被判無罪的案件，檢察機關往往只能立足已經(jīng)查明的基本犯罪事實，反復研讀前述規(guī)范性文件，反復研討如何認定犯罪嫌疑人的行為性質(zhì)。一旦本院內(nèi)部都存在較大認識分歧，除非起訴前得到法院的認可或是上級檢察機關的支持，最終大多只能穩(wěn)妥起見作出不起訴決定。至此不難發(fā)現(xiàn)，近年來實踐中關于居間交易毒品行為適用法律問題的探討往往是“巧婦難為無米之炊”的無奈之舉。有助于認定案件細節(jié)的證據(jù)不足，無法印證或是推翻犯罪嫌疑人的辯解，進而無法依照現(xiàn)行規(guī)范性文件的意見作出判斷，才是實踐出現(xiàn)困惑、反復探討卻又不得其解的癥結(jié)所在。

三、突破犯罪構(gòu)成要件的入罪條件

按照運輸毒品罪、販賣毒品罪構(gòu)成要件的通說，“代購”毒品的過程必然包含運輸毒品行為，并且具備販賣毒品正犯或幫助犯的行為要件。但是，現(xiàn)行規(guī)范性文件在“代購毒品刑事責任”的問題上，新增了運輸毒品罪、販賣毒品罪的構(gòu)成要件，有關意見并不合理或存在較大爭議。

(一)對運輸毒品罪構(gòu)成要件的修正不合理

《南寧會議紀要》、《大連會議紀要》曾提出，有證據(jù)證明行為人不以牟利為目的，涉案毒品達到10克的，將托購者、代購者作為非法持有毒品罪的共犯論處。該意見起到了對托購者、代購者“不以販賣毒品罪共犯論處”的作用，但在語義上卻容易理解為“托購者、代購者有運輸毒品行為時也以非法持有毒品罪論處”。如此一來，較自行運輸毒品的吸毒者要被認定為運輸毒品罪而言，代購者、托購者共同運輸毒品反而會獲得從寬處理。最高人民法院的法官介紹，《武漢會議紀要》為此作出了調(diào)整，從而較好地解決了這一問題。[3]該紀要提出，“行為人為吸毒者代購毒品，在運輸過程中被查獲，沒有證據(jù)證明托購者、代購者是為了實施販賣毒品等其它犯罪，毒品數(shù)量達到10克以上的，對托購者、代購者以運輸毒品罪的共犯論處?！?/p>

然而，《武漢會議紀要》的意見恰恰帶來了更大的“硬傷”：(1)如果“在運輸過程中被查獲”的托購者、代購者才以運輸毒品罪處罰，那么“代購者剛把毒品運到目的地交給托購者時被抓獲”，以及“在案證據(jù)能夠認定行為人以往曾托購、代購并運輸毒品”等不是在運輸“過程中”被查獲的情況，難道就不能認定為運輸毒品罪？(7)上海市高級人民法院2000年印發(fā)的《關于審理毒品犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》就采取了這種令人難以理解的思路：“對于確有證據(jù)證實僅為親友吸毒而為之代購了少量毒品的行為，……如果所代購的毒品數(shù)量較大或者在國內(nèi)長途營運的交通工具上查獲所代購毒品的，可以根據(jù)代購者實際所處的行為狀態(tài)，認定非法持有毒品罪或者運輸毒品罪，酌情從輕處罰?！卑凑掌渥置嬉馑?，不免會引發(fā)疑問：必須是在長途營運的交通工具上現(xiàn)場查獲有關毒品，才能認定代購人員犯運輸毒品罪嗎？(2)認定運輸毒品罪需要“毒品數(shù)量達到較大以上”，也與現(xiàn)行《刑法》第347條第1款“走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應當追究刑事責任，予以刑事處罰”的規(guī)定，存在直接沖突?？偟膩砜?，《武漢會議紀要》的上述意見是在運輸毒品罪的構(gòu)成要件外，額外增加了“毒品數(shù)量”和“查獲時空”兩個入罪條件。有研究人員對此提出，在認定“代購者是否構(gòu)成運輸毒品罪”的問題上，《武漢會議紀要》存在數(shù)量和時空方面的放寬。[4]有學者更是認為：“一切代購毒品的行為都符合運輸毒品罪的構(gòu)成要件，將包含購買、運輸活動在內(nèi)的代購少量毒品的行為非罪化，有違法之嫌?！盵5]

事實上，上述意見源自最高人民法院對吸毒者被查獲毒品后的處罰政策?！赌蠈帟h紀要》首先提出，“對于吸毒者實施的毒品犯罪，在認定犯罪事實和確定罪名上一定要慎重”；《大連會議紀要》、《武漢會議紀要》延續(xù)了這一思路，只是在具體處理意見上有一個漸變的過程(詳見表3)。綜合現(xiàn)行意見來看，如果“吸毒者在購買、運輸、存儲毒品過程中被查獲”而又“沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣毒品等其它毒品犯罪”：(1)毒品數(shù)量不足10克時，一般不定罪處罰；(2)毒品數(shù)量超過10克時，如果是在購買、存儲過程中被查獲，以非法持有毒品罪處罰；(3)毒品數(shù)量超過10克時，如果是在運輸毒品過程中被查獲，以運輸毒品罪處罰。由此可見，最高人民法院對吸毒人員提出的上述處理意見，修正了運輸毒品罪的構(gòu)成要件。這一做法有著良好的初衷，但相關意見本身，以及將其“嫁接”到判定毒品代購行為刑事責任的問題上，均存在不合理之處。

表3 最高人民法院三份會議紀要關于對吸毒者如何認定毒品犯罪的意見

第一，“在運輸過程中被查獲”成為認定運輸毒品罪的“時空條件”，是一種表述錯誤?！赌蠈帟h紀要》“一刀切”的意見造成了實踐中運輸毒品上千克的吸毒者也被處以非法持有毒品罪的不合理現(xiàn)象，《大連會議紀要》為此作出調(diào)整，要求吸毒者被查獲毒品數(shù)量達到10克以上的，“以實際實施的毒品犯罪行為定罪處罰”。該表述意猶未盡、語焉不詳，最高人民法院的法官對此解釋稱，其本意是“如果吸毒人員‘在運輸毒品過程中’被當場查獲，毒品數(shù)量大，明顯超出個人正常吸食量的，就以運輸毒品罪定罪處罰，而不再像《南寧會議紀要》規(guī)定的那樣一律認定為非法持有毒品罪”。(8)關于《南寧會議紀要》、《大連會議紀要》、《武漢會議紀要》相關意見的產(chǎn)生、調(diào)整過程及其理由，見高貴君，等.《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》的理解與適用[J].人民司法,2009,(3).高貴君,等.《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》的理解與適用[J].人民司法,2015,(13).馬巖,李靜然.毒品犯罪審判中的幾個法律適用問題[J].法律適用,2015,(9).此后出臺《武漢會議紀要》時，最高人民法院即采用了“在運輸毒品過程中被查獲”的用語。由此不難發(fā)現(xiàn)，所謂認定吸毒人員犯運輸毒品罪的“時空條件”，其實源自文字上的誤用——《大連會議紀要》所載“‘實際實施’的毒品犯罪行為”應當包括“確已實施”和“正在實施”的情況， 但后來卻被“意外”地解釋、表述成了僅僅針對后者。因此，《武漢會議紀要》關于吸毒者“在運輸毒品過程中被查獲”才能認定為運輸毒品罪的表述本身就不合理，遑論再“照搬”運用于對代購毒品行為的定性。實踐中，已有省級司法機關出臺規(guī)范性文件對此作出了更正。(9)見浙江省高級人民法院、省人民檢察院、省公安廳2018年印發(fā)的《關于辦理毒品案件中代購毒品有關問題的會議紀要》：“三、……據(jù)前款查證屬實的交通、食宿等證據(jù)，證明代購者運輸了毒品且毒品數(shù)量達到較大以上的，對代購者、托購者以運輸毒品罪的共犯論處……四、行為人為吸毒者代購并運輸毒品的事實清楚，證據(jù)確實、充分，但沒有證據(jù)證明托購者、代購者是為了實施販賣毒品等其它犯罪，毒品數(shù)量達到較大以上的，對托購者、代購者以運輸毒品罪的共犯論處?！痹撐募?，沒有再采用“在運輸毒品過程中被查獲”的類似表述。

第二，“吸毒者自持毒品發(fā)生位移一般不以運輸毒品罪處罰”的政策，不宜簡單適用于代購毒品行為。最高人民法院之所以對運輸毒品的吸毒者“10克以下不入罪、10克以上才處罰”，是出于以下兩點邏輯：(1)吸毒者為了自用毒品而購買、運輸、儲存，其社會危險性和應受刑法處罰性的程度相對較低。因為購買毒品并當場吸食的外，吸毒者通常都是攜帶所購毒品到它處吸食，這就會天然地“運輸”毒品。如果對自吸毒品而“攜帶位移”者認定為運輸毒品罪，就會“與我國刑法不處罰吸毒的客觀事實相違背”。[6](2)只有當吸毒者運輸?shù)亩酒烦隽?0克，即超出了正常吸食量，才可以推定其攜帶毒品發(fā)生位移的行為并非單純?yōu)榱宋?，從而認定其構(gòu)成運輸毒品罪。

相比之下，代購毒品的行為并不符合前述邏輯起點，因為代購者購買、運輸、儲存的毒品并非用于自我吸食，其代購行為促進了毒品流通、消費，與吸毒者自持毒品發(fā)生位移的情況存在本質(zhì)區(qū)別?！段錆h會議紀要》僅僅因為代購者所涉毒品是用于吸食就照搬對吸毒者的處罰政策，從而要求代購的毒品也要達到10克以上才構(gòu)成運輸毒品罪，并未把握國內(nèi)對吸毒者處理政策的實質(zhì)。有學者即認為，代購者攜帶的毒品沒有達到10克時，也應以運輸毒品罪定罪處罰。[7]

(二)對販賣毒品罪構(gòu)成要件的修正有爭議

按照刑法規(guī)定和國內(nèi)通說，行為人有償轉(zhuǎn)讓毒品或者以販賣為目的而非法收購毒品，就構(gòu)成販賣毒品罪。有償轉(zhuǎn)讓毒品，即行為人將毒品交付給對方并從對方獲取物質(zhì)利益。[8]考慮共同犯罪的因素，販賣毒品當然還包括“明知他人有償轉(zhuǎn)讓毒品而提供幫助”的行為。至于行為人主觀動機是不是以販養(yǎng)吸，主觀目的是不是為了賺取差價牟利，以及客觀上是不是實際牟取到了利益，取得的利益到底是什么性質(zhì)，對于定罪而言都只是邊緣事實，從本質(zhì)上講只能影響量刑。所以，現(xiàn)行規(guī)范性文件設置的判斷因素，是在一定程度上修正了販賣毒品罪的構(gòu)成要件。最高人民法院的法官對此解釋稱：(1)代購行為“雖然在客觀上促成了賣毒者的販毒活動，但主觀上并沒有幫助賣毒者販賣毒品的故意，其目的在于幫助托購者購買毒品用于吸食，故不能以販賣毒品罪的共犯論處”。(2)代購行為“與吸毒者購買毒品自身吸食的行為在本質(zhì)上相似，代購者只是充當了吸毒者購買毒品的代理人，吸毒者和代購者的目的均在于吸食和消費毒品，而不是促進毒品流通和販賣?！盵9]有學者也持類似觀點，[10]還有個別學者更是用類似理由提出，為吸毒者代購毒品的行為人無論主觀上有無牟利目的，都不應認定為販賣毒品罪。[11]

但是近年來，實務界、學界提出了反對意見，認為對代購毒品者，不管有無牟利目的都應當一律追究刑事責任，理由主要有三：(1)代購行為本身即符合販賣毒品罪的構(gòu)成要件。如認為，以代購毒品行為是否牟利作為判斷是否成立販賣毒品罪的做法，缺乏法律依據(jù)、實質(zhì)根據(jù)，不僅難以解釋和認定，還會導致處罰范圍不明確；判斷代購毒品行為是否構(gòu)成販賣毒品罪，應當主要判斷該行為是否屬于販賣、所販賣的是不是毒品，以及代購者是否認識到是毒品，而不應當將“代購毒品”塑造成一個獨立的法律概念；無論代購者是事前還是事后收取毒資，無論是否從中牟利，代購行為都是有償交付毒品給吸毒者，符合販賣毒品罪的構(gòu)成要件，成立販賣毒品罪的正犯。[12]又如，認為從處罰必要性的價值評判上來講，販賣毒品應當包括買賣互易、換取勞務、低價轉(zhuǎn)讓等一切促使毒品銷售、流動擴散的行為，所以只要客觀上促進毒品交換、流動，擴大了使用毒品的人群，對公眾健康造成了危險行為，都屬于販賣毒品罪處罰的要義范圍。[13](2)“代購”行為必然構(gòu)成販賣毒品罪的共犯。如認為，代購者“至少在客觀上對販賣毒品的行為起到了幫助作用，而且對此是間接故意，主觀上只想幫助托購者買進毒品而不愿意幫助販毒者賣出毒品的情形是不存在的”[14]。有檢察官也認為，“代購者明知他人販賣毒品卻仍為其提供幫助，本質(zhì)上與代賣毒品一樣，都是販賣毒品的幫助行為”[15]。還有檢察官提出，“代購”毒品對于販賣毒品具有片面共犯的屬性。[16](3)代購行為具有較強的社會危害性，不能像“自購”行為那樣天然不納入刑法評價。如認為，代購行為增加了毒品的可獲得性和便利性，使毒品可能擴散至原本不能或不便擴散的范圍，造成吸毒人員面對毒品和代購者的雙重誘惑，具有損害吸毒人員利益和社會公共利益的雙重危害。[17]“代購”與“自購”毒品的內(nèi)涵、外延均不等同，自購少量毒品的吸毒者未被納入刑法評價是因為其本身屬于毒品的被害人，但代購者不是毒品犯罪的被害人，不能延伸享有這一權(quán)利。[18]

上述雙方觀點可謂針鋒相對。認為代購毒品行為不宜作犯罪處理的觀點，主要是立足于對代購者主觀罪責方面的考慮；認為代購行為應當納入販賣毒品罪處罰范疇的觀點，則是重在強調(diào)代購行為的客觀危害、代購者在主觀上幫助販毒者的間接故意以及“代購毒品”與“購毒自吸”行為之間的區(qū)別。總的來講，學界對于這一問題尚有較大爭議。筆者持后一種觀點，并認為，司法機關通過規(guī)范性文件修正販賣毒品罪的構(gòu)成要件從而提出新的入罪判定要素，至少應當更加慎重。

四、不合理的證明責任

如前所述，針對“代購者是否牟利進而是否構(gòu)成販賣毒品罪”的諸多判定要素，已有規(guī)范性文件實現(xiàn)了從“辯方承擔出罪證明責任”到“控方承擔入罪證明責任”的轉(zhuǎn)變。轉(zhuǎn)型期間實踐對此不乏爭議。2012年山東省青島市的一起案件中，被告人劉繼芳兩次向楊淑雙有償轉(zhuǎn)讓毒品，但聲稱自己是為后者“代購”且沒有牟利，而其所述上家未能到案。青島市市北區(qū)人民法院一審認為，“目前沒有確實、充分的證據(jù)證實劉繼芳的行為是代購，也無法證實劉繼芳未從中牟利，現(xiàn)有證據(jù)僅證實劉繼芳與楊淑雙進行了毒品現(xiàn)金交易，應當認定其行為構(gòu)成販賣毒品罪”(即認為應由辯方對有關判定要素承擔出罪證明責任)。青島市中級人民法院二審認為，“劉繼芳為楊淑雙兩次代購用以吸食的毒品，因無證據(jù)證實其從中牟利，故不應認定其構(gòu)成販賣毒品罪。原審判決對兩次代購毒品的行為認定為販賣，系適用法律錯誤，予以糾正”(即認為應由控方對有關判定要素承擔入罪證明責任)。最高人民法院的法官支持青島市中級人民法院的觀點，并提出：“證明行為人是否具有牟利目的的舉證責任應由公訴機關承擔。如果公訴機關提供的證據(jù)達不到確實、充分的證明標準，舉證不能的，應當依法認定行為人不具有牟利目的，公訴機關承擔指控罪名不能成立的后果……不能因為無法證實劉繼芳是否從中牟利，就推定其從中牟利，進而認定其構(gòu)成販賣毒品罪……一審法院實際上是將本該由公訴機關承擔的舉證不能后果，反過來由被告人承擔。這種推定本質(zhì)上是一種有罪推定，嚴重違背了刑事訴訟法關于舉證責任的規(guī)定?！盵19]

上述觀點涉及到了“無罪推定”和“證明責任”的理論。前者作為現(xiàn)代法治國家刑事司法的重要原則，一般包含四個方面的要求：(1)犯罪嫌疑人、被告人不承擔證明自己無罪或有罪的責任；(2)證明有罪的責任由控方承擔；(3)該證明應當達到法律規(guī)定的程度，否則不能確定任何人有罪；(4)任何公眾部門不得在審判機構(gòu)宣判被告人有罪之前，預斷被告人有罪。[20]該四項要求中，最重要的是“由控方承擔被告人有罪的證明責任”，英美法理論甚至認為“無罪推定原則”的意義就在于這一證據(jù)規(guī)則。我國自2012年修改刑事訴訟法、2013年中央政法委提出要切實防止冤假錯案以來，強調(diào)“刑事訴訟要杜絕有罪推定、貫徹無罪推定”的呼聲空前高漲，強調(diào)控方的“證明責任”對此無疑具有進步意義。但是，前述觀點及現(xiàn)行規(guī)范性文件所持思路體現(xiàn)了對相關理論的誤讀，應予糾正。

第一，無罪推定原則下的“控方證明責任”，應當以“犯罪要件事實”為限。探討“證明責任”，必須以合理確定“證明對象”為前提。對于刑事訴訟中的控方而言，“證明對象”一般包括“實體法事實”、“程序法事實”和“證據(jù)事實”，(10)國內(nèi)對刑事證明對象的范圍是否包括“程序事實”、“證據(jù)事實”曾有爭議，但20世紀90年代中期以后，對“程序事實”屬于刑事證明對象已無異議。見閔春雷.證明對象研究走向評析[J].吉林大學社會科學學報，2009,(2).近年來，更多研究人員已把“證據(jù)事實”納入刑事證明對象的討論范疇。其中“實體法事實”又分為判斷被告人是否構(gòu)成犯罪并構(gòu)成何罪的“定罪事實”，以及影響被告人罪行輕重的“量刑事實”。國內(nèi)普遍認為，“定罪事實”是依照刑罰法令規(guī)定之構(gòu)成要件加以整理的事實，而定罪的標準就是犯罪構(gòu)成要件。[21]所以，“凡可以歸入某一構(gòu)成要件之下的事實，即屬于要件事實，在訴訟中有證明的必要；無法歸入這些要件之下的事實則不具有法律上的重要性，在訴訟中無須證明”[22]。這一思路符合國際通行做法：在英美刑法中，無罪推定原則僅適用于對“犯罪要件事實”而非指控犯罪所有事實的證明，所以控方證明被告人有罪的責任也體現(xiàn)為對被指控犯罪“要件事實”的證明責任；在大陸法系國家，法國的主流觀點也認為，檢察官應當對犯罪的構(gòu)成要件承擔證明責任。

第二，被告人受無罪推定原則保護，并不意味著任何情況下都沒有證明責任或是舉證必要。英美法系國家對于證明責任的分配，以控方承擔公訴犯罪事實的“提供證據(jù)責任”和“說服責任”為基本原則，但并不絕對，還要考慮便利、政策與公平的因素。所謂“便利”與“公平”，是由控制或最有條件接觸相關證據(jù)，以及要求改變現(xiàn)狀進而獲利的一方當事人承擔證明責任。所以，強調(diào)“犯罪要件事實”的控方證明責任并不必然排斥辯方對某些特定事實的證明責任，也不必然禁止要求被告人對其主張的辯護事由承擔一定程度的“提供證據(jù)責任”甚至“說服責任”。

結(jié)合前文所述情況可以發(fā)現(xiàn)：(1)“以牟利為目的”等情節(jié)并非販賣毒品罪的法定構(gòu)成要件，而是有關規(guī)范性文件的制定者基于自身理解，從而設置的判定要素。既然部分要素明顯不合理、部分要素在刑法學領域存在較大爭議，其所涉事實就不應當納入販賣毒品罪定罪的必要證明對象，也就不具備必須由控方承擔證明責任的天然屬性。所以，前述青島市市北區(qū)法院的觀點，并沒有違反無罪推定原則下由控方證明指控事實的基本要求。(11)張明楷教授在論證“毒品代購行為均符合販賣毒品罪的構(gòu)成要件，代購毒品者成立販賣毒品罪的正犯”的基礎上就提出，劉繼芳案的一審判決結(jié)果是正確的。見張明楷.代購毒品行為的刑法學分析[J].華東政法大學學報,2020,(1).(2)依照有關規(guī)范性文件的內(nèi)容，“為他人代購僅用于吸食的毒品”、“沒有牟利目的”等情況可以成為一種辯護理由，被告人也可以對此積極主張，但該種主張不屬于“積極抗辯事由”，(12)目前國內(nèi)學界對積極抗辯事由的證明責任存在一定爭議。多數(shù)人認為被告人應當承擔積極抗辯事由的“提供證據(jù)責任”或“說服責任”，但有學者認為這在比較法上存在誤解，我國當前應當加強對被告人辯護權(quán)的保障并強化司法機關的“照顧義務”，而不是要求被告人承擔積極抗辯事由的證明責任。見李昌盛.積極抗辯事由的證明責任：誤解與澄清[J].法學研究,2016,(2).因為它既不屬于正當防衛(wèi)、緊急避險等我國法定的免責事由，也與英美法系和德日雙階層、三階層犯罪構(gòu)成理論下的違法性、有責性阻卻事由存在差異。按照美國刑法學家羅賓遜教授對辯護事由的分類，該種主張只能勉強算是“修正犯罪定義的辯護”， 即認為行為人雖然滿足了被指控犯罪的全部構(gòu)成要件，但并未造成規(guī)定該罪的成文法所意圖防止的危害，因而屬于刑事禁止令的例外，可不受刑事追究。(13)羅賓遜教授將辯護事由分為五類：(1)否定犯罪成立要件的辯護，(2)修正犯罪定義的辯護，(3)正當事由，(4)免責事由，(5)基于不予懲罰的公共政策的辯護。見Paul H.Robinson.Criminal Law Defense:A Systematic Analysis [J].Colum.L.Rev,1982，(82).顯而易見，對于這種辯護理由所涉事項，不應當苛求控方承擔證明責任。(3)在“被告人有無牟利目的”、“所獲利益到底是‘必要開銷’還是‘變相加價’”等問題上，如前所述，偵控方存在較大的取證、證明困難，而被告人有接觸、掌控相關線索、證據(jù)的便利。所以，從分配證明責任的便利、公平、政策因素來看，在控方完成了對販賣毒品罪“犯罪要件事實”的證明后，如果被告人提出有關辯解意見從而要求改變被認定有罪的局面，應由其至少承擔一定程度的證明責任。

五、應有的思路與舉措

我國刑事實體法和刑事程序法都強調(diào)“保障人權(quán)”與“打擊犯罪”并重，但前述規(guī)范性文件的意見可能導致這一價值的天平失衡?！段錆h會議紀要》發(fā)布后有檢察官就提出，“犯罪嫌疑人可能會利用法律規(guī)定的漏洞，在舉報人聯(lián)系購買毒品時多以幫助吸食者購買為名。”[23]實踐中，如果法院“降格”或非罪化處理被告人的做法一旦在某地成為總體趨勢，嘗到甜頭的毒品犯罪分子很可能進一步總結(jié)經(jīng)驗鉆漏洞，而無力改變證明責任被動局面的檢察機關就只能傾向于對案件保守處理。現(xiàn)行規(guī)范性文件的意見在合理性、實效性方面均存在欠缺，有必要作出調(diào)整。

(一)確立基本思路，對涉罪居間交易毒品行為不能變相寬縱

2014年以來，國內(nèi)毒品濫用及其引發(fā)的毒品等犯罪高發(fā)問題得到了中央高度重視，(14)2014年6月，中央政治局常委會會議、國務院常務會議分別聽取禁毒工作專題匯報，習近平總書記、李克強總理分別對禁毒工作作出重要指示批示。中共中央、國務院首次印發(fā)《關于加強禁毒工作的意見》及其貫徹落實分工方案。2014年至2016年，國家禁毒委在時隔十年后連續(xù)三年召開全國禁毒工作會議，部署加強禁毒工作。2017年6月，習近平總書記、李克強總理等中央領導同志會見全國禁毒工作先進代表，習近平總書記發(fā)表了重要講話?！皣绤柎驌舳酒贩缸?、打贏人民禁毒戰(zhàn)爭”成為了廟堂民間共同的呼聲。當然，社會主義法治理念下的“嚴厲打擊”不是違法濫打、一味從嚴?！段錆h會議紀要》對此提出的總體要求是：既要“毫不動搖地堅持依法從嚴懲處毒品犯罪”，也要“貫徹好寬嚴相濟刑事政策，突出打擊重點，體現(xiàn)區(qū)別對待”；“既要考慮到毒品犯罪隱蔽性強、偵查取證難度大的現(xiàn)實情況，也要嚴格貫徹證據(jù)裁判原則，引導取證、舉證工作圍繞審判工作的要求展開?！边@一思路本身值得肯定，但在居間交易毒品行為的定性、證明問題上，應作如下理解：

第一，貫徹寬嚴相濟的刑事政策，對居間交易毒品行為“當嚴不當寬”。在國內(nèi)禁毒工作強調(diào)“打源頭”與“打市場”并重的形勢下，最高人民法院的態(tài)度從2008年《大連會議紀要》的“嚴厲打擊‘嚴重’毒品犯罪”轉(zhuǎn)變?yōu)榱?015年《武漢會議紀要》的“從嚴懲處毒品犯罪”。居間交易毒品行為“使販毒售賣渠道更加多元化，交易活動被查獲的風險大大降低，吸毒人員獲取毒品更加容易……不但助長了販毒分子的囂張氣焰，加速了吸毒人員的墮落腐化，同時也加大了公安機關的偵查難度，可謂對國家社會危害性極大”[24]。刑事司法對居間交易毒品行為本應嚴厲打擊，但是《武漢會議紀要》卻采取了較為寬容的態(tài)度，與其所提宗旨背道而馳。當前國內(nèi)毒情形勢嚴峻復雜，(15)根據(jù)國家禁毒辦發(fā)布的《2016年中國毒品形勢報告》、《2017年中國毒品形勢報告》，近兩年來國內(nèi)毒品濫用問題持續(xù)蔓延，毒品消費市場持續(xù)擴大，毒品販運活動持續(xù)高發(fā)多發(fā)，零星毒品銷售活動更加活躍，毒品社會危害更加嚴重，國內(nèi)毒品問題將在相當長的一段時間內(nèi)持續(xù)發(fā)展蔓延，緝毒執(zhí)法工作面臨著巨大壓力和嚴峻挑戰(zhàn)。為遏制毒品交易市場、打擊販賣毒品末端犯罪，應當將涉罪居間交易毒品行為劃入“寬嚴相濟、當嚴則嚴”的范圍，采取嚴厲打擊的司法政策。

第二，貫徹證據(jù)裁判原則，要以合理確定證明對象、科學設置證明責任為前提。刑事訴訟中的證據(jù)裁判原則，是指認定犯罪事實、判定被告人有罪必須依據(jù)證據(jù)，而且是具備法定證據(jù)形式、具有證據(jù)能力、經(jīng)過法定調(diào)查程序、達到法定證明標準的證據(jù)。[25]該原則主要是在“認定案件事實”的層面發(fā)揮作用，至于“案件事實存疑”后應當如何處理，則要結(jié)合證明對象、證明責任的有關規(guī)則進行判斷：(1)要區(qū)分存疑的是“定罪事實”還是“量刑事實”，前者適用“有罪無罪相疑時從無”，后者適用“罪輕罪重相疑時從輕”。[26]對于居間交易毒品行為是否構(gòu)成販賣毒品罪、運輸毒品罪而言，如前所述，證明對象應當是“明知是毒品而有償轉(zhuǎn)讓”、“明知是毒品而運輸”的犯罪構(gòu)成要件，不能把額外增加的邊緣事實或者本質(zhì)上屬于酌定量刑情節(jié)的事實糾纏其中。(2)要區(qū)分存疑事實是由控方還是辯方承擔證明責任。因證據(jù)不足、事實不清而承擔不利后果的，應當是對該事實有證明責任的一方，所以并非只要有事實存疑就一定要作出有利于被告人的處理。對于現(xiàn)行規(guī)范性文件提出的諸多判定要素，如前所述，不應當由控方承擔絕對的證明責任。所以即便按照證據(jù)裁判原則認為相關情節(jié)存疑，也不能就此一概認定指控的販賣毒品罪不成立。

(二)對現(xiàn)行規(guī)范性文件的調(diào)整抑或改變

現(xiàn)行規(guī)范性文件的意見在理論上存在缺陷、在實踐中難以適用，并且會為犯罪分子逃避打擊大開方便之門，應予全面調(diào)整。但是，現(xiàn)有思路已由最高人民法院堅持多年并仍在不斷強化，最高人民檢察院、公安部也持認可、支持態(tài)度，短期內(nèi)很難轉(zhuǎn)向。為此，實務部門在接受上級機關調(diào)研時要盡可能反映問題，研究人員也要更多發(fā)聲，從而促進有關方面視情況作出以下轉(zhuǎn)變：

第一，執(zhí)行現(xiàn)行規(guī)范性文件時，實踐中至少應當要求辯方就有關情節(jié)承擔“提供證據(jù)責任”。在控方已經(jīng)證明被告人的行為符合販賣毒品罪、運輸毒品罪構(gòu)成要件的基礎上，如果行為人又提出“居間交易”的辯解，就需要其提供合理線索，或者是在案有其他證據(jù)反映出行為人的辯解可能屬實，才由控方進一步履行現(xiàn)行規(guī)范性意見設置的證明責任并承擔不利后果。這一要求與我國的非法證據(jù)排除規(guī)則相似：證據(jù)收集的合法性由檢察機關證明，但啟動合法性調(diào)查程序要以辯方提供相關線索和材料并形成爭點為前提。毫無依據(jù)的“居間交易”辯解，不能成為抗辯的理由。(16)實踐中已有司法機關通過規(guī)范性文件作出類似要求，具體見浙江省高級人民法院、省人民檢察院、省公安廳2018年印發(fā)的《關于辦理毒品案件中代購毒品有關問題的會議紀要》：“二、行為人提出系代購毒品未從中牟利的，應當提供具體線索或者材料。偵查機關應當對相關線索或者材料進行調(diào)查核實。三、代購者向托購者收取必要的交通、食宿等開銷，不屬于從中牟利。但代購者應當如實供述毒品來源、價格、食宿地點、交通路線、交通方式及具體開支等，提供相關材料，以供核查?！?/p>

第二，新出臺規(guī)范性文件時，如果依然設置有關情節(jié)作為入罪條件，則至少應當將相應的證明責任交由辯方承擔?，F(xiàn)行規(guī)范性文件關于居間交易毒品行為分類定性的實體法思路仍可沿用，但是對于分類判定的各種情形，應當采用《南寧會議紀要》、《大連會議紀要》在訴訟法層面的相應做法，只有當辯方能夠證明行為人不存在牟利等相關情節(jié)，才不以販賣毒品罪處理。

第三，如果國內(nèi)毒情形勢沒有明顯好轉(zhuǎn)，毒品消費市場仍在持續(xù)擴大，就要考慮對居間交易毒品行為采取更加嚴厲的態(tài)度，從而改變現(xiàn)行規(guī)范性文件在刑事實體法方面的意見，對于幫助他人非法購買毒品的行為，視情況一律追究販賣毒品罪或運輸毒品罪的刑事責任。(17)前述浙江省《關于辦理毒品案件中代購毒品有關問題的會議紀要》即采取了這一思路：“一、行為人向吸毒者收取毒資并給付毒品的，應當認定為販賣毒品的行為。確屬為吸毒者代購毒品且未從中牟利構(gòu)成其它犯罪的，也應依法定罪處罰?！睘榇艘矐敿訌娦麄?，讓社會民眾樹立“任何情況下都不能幫助他人購買毒品”的意識，從而一方面強化管控效果、增加毒品交易的難度，另一方面也避免販賣、運輸毒品的犯罪分子借“代購”、“居間介紹買賣”毒品之名逃避打擊。