李大軍 翟懷榮

建設工程投標擔保是用市場化手段防范和化解工程承發(fā)包交易風險的一項重要制度，其在依法必須招標的建設項目招投標活動中主要以投標保證金制度約束投標人的投標行為。投標保證金是投標人按照招標文件規(guī)定的形式和金額向招標人遞交的，約束投標人履行其投標義務的擔保。招投標作為一種特殊的合同締結(jié)過程，投標保證金所擔保的主要是合同締結(jié)過程中招標人的權(quán)利。投標擔保制度的推行，對規(guī)范工程承發(fā)包交易行為，保障從事建設工程活動各方的合法權(quán)益具有重要作用，也是構(gòu)建企業(yè)資質(zhì)、誠信體系、工程保證擔保相結(jié)合的市場運行機制的重要一環(huán)。

筆者曾就此問題對山東省內(nèi)多個地市進行過調(diào)研，其中煙臺是一個很有代表性的樣本。煙臺一直重視建設工程投標擔保制度推行和建設工作，較早對此工作進行了嘗試。2004年煙臺市住建部門即依據(jù)《關(guān)于在房地產(chǎn)開發(fā)項目中實行建設工程合同保證擔保的若干規(guī)定》（建市[2004]137號）在依法監(jiān)管的房地產(chǎn)開發(fā)項目招投標中開始嘗試推行投標擔保。2005年又依據(jù)《關(guān)于印發(fā)〈工程保證擔保合同示范文本〉（試行）的通知》（建市[2005]74號），初步規(guī)范了擔保合同（協(xié)議）文本格式。2016年國務院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于清理規(guī)范工程建設領域保證金的通知》（國辦發(fā)[2016]49號），提出了轉(zhuǎn)變保證金繳納方式，推行銀行保函制度。此后山東省人民政府辦公廳出臺了《關(guān)于貫徹國辦發(fā)[2017]19號文件促進建筑業(yè)改革發(fā)展的實施意見》（魯政辦發(fā)[2017]57號），省住建廳、省發(fā)改委、保監(jiān)委山東局、保監(jiān)委青島局制定了《關(guān)于開展房屋建筑和市政工程投標保證保險工作的意見（試行）》（魯建建管字[2018]11號）對有關(guān)問題進行了規(guī)范。國辦發(fā)[2016]49號文出臺后，為了降低制度性交易成本，為企業(yè)發(fā)展營造良好環(huán)境，切實減輕企業(yè)負擔，煙臺住建部門根據(jù)工作實際情況，結(jié)合多年來推行投標擔保工作中積累的經(jīng)驗，及時出臺了《關(guān)于規(guī)范使用投標保函的通知》（煙建招[2017]1號），進一步明確了煙臺建設工程招投標工程中投標保函使用細則，有力規(guī)范了投標擔保相關(guān)工作，對降低交易成本、減輕企業(yè)負擔、規(guī)范市場行為起到了很好的作用。

然而，隨著市場的不斷變化，投標擔保制度的使用遇到了新的問題。其突出的表現(xiàn)就是目前市場上大量使用專業(yè)擔保公司出具的擔保，而部分擔保公司確實存在注冊資本金低、賠付能力弱、社會商譽差、企業(yè)信譽低等情況，有的公司收費幾百元即對幾十萬的保證金提供擔保，還存在公司服務水平低下等情況，在客觀上損害了對招標人的保障，招標人意見很大。尤其是隨著政府投資工程的集中組織建設制度全面鋪開，招標人良莠不齊。近年來煙臺住建部門就建設工程招投標活動中擔保公司出具的擔保適用問題進行了專題調(diào)研并向上級行政管理部門進行了請示。調(diào)研結(jié)果顯示建設工程投標保證金形式以銀行保函最為規(guī)范，其他的投標保證金形式包括保險保函、銀行匯票、銀行電匯、支票、現(xiàn)金、專業(yè)擔保公司的擔保等都有所使用。從各投標保證金形式使用情況來看，招標人對銀行和保險機構(gòu)出具的保函最為認可，投標人大量選用擔保公司的擔保。經(jīng)了解，目前國家住建部正在研究起草關(guān)于在房屋建筑和市政基礎設施工程中進一步完善工程招標投標制度、推進工程擔保的指導意見，明確在房屋建筑和市政基礎設施工程中全面推行工程保證擔保制度，積極培育保證人市場，引導工程擔保行業(yè)健康發(fā)展，也將積極探索建筑市場信用評價結(jié)果應用于工程擔保，構(gòu)建差異化的保證機制。省住建廳也正在會同相關(guān)部門逐步規(guī)范銀行、保險和融資性擔保機構(gòu)等各級各類金融機構(gòu)在投標擔保、履約擔保、支付擔保等方面相關(guān)業(yè)務，現(xiàn)已經(jīng)明確銀行和保險機構(gòu)可以開展投標保證業(yè)務并就資格條件和管理規(guī)范出臺了文件。但由于擔保公司的擔保適用有關(guān)問題較為復雜，現(xiàn)階段缺乏明確的政策法律依據(jù)，且使用不當會對保障招標人權(quán)益造成不必要的風險，國家和省級行政管理部門暫未出臺相關(guān)規(guī)定。有鑒于此，為保障招投標當事人權(quán)益，在國家和省住建部門以及有關(guān)部門明確擔保公司開展投標保證業(yè)務的資格條件和管理規(guī)范之前，地市級住建部門應當對擔保公司的擔保適用范圍、管理標準、準入條件等問題開展調(diào)研工作，廣泛征求市場主體意見，及時調(diào)整工作思路，共同探索招投標活動中投標保函形式有關(guān)問題，為上級制定政策提供參考。

尤其是在國有投資招標項目中，大力推行告知承諾制是落實招標人責任制，保障招標人依法開展招投標活動，不受任何組織和個人以任何方式非法干涉，這是招投標法賦予招標人的權(quán)利。招標人有權(quán)按照國家有關(guān)規(guī)定，依法決定編制、發(fā)布招標公告和招標文件、確定擔保金額和方式等招投標活動。對擬招標項目至少應事前承諾：手續(xù)不齊全的項目，所缺手續(xù)必須在約定時間前完備。如果不能完成，則暫停相關(guān)工作。招標人自行承擔因手續(xù)不全或招標條件發(fā)生變化，所引起的一切責任;承諾嚴格遵守法律規(guī)定開展招標活動，依法確定資格審查方式，合理設置投標人資格;承諾嚴格使用國家規(guī)定的標準招標文件版本并根據(jù)本項目招標工程的特點和需要編制招標文件。負責招標文件內(nèi)容和招投標活動程序的編制、確定、實施、解釋，并承擔由此產(chǎn)生的所有責任;承諾嚴格按照招標文件規(guī)定進行招標、投標、開標、評標、定標等招投標全過程的落實;承諾需依法組建評標委員會，并依法及時更換不能繼續(xù)履職的評標專家。采取必要的措施，保證評標在嚴格保密的情況下進行。除非評標委員會成員經(jīng)查實存在違法行為，否則招標人認可評標委員會做出的評審結(jié)論;承諾依法對已發(fā)出的招標文件進行澄清和修改，并以書面形式通知所有招標文件接收人;承諾依法受理潛在投標人或投標人對本工程招投標活動依法提出的異議，并在法定時限內(nèi)出具書面答復。

只有在正確區(qū)分建設工程承發(fā)包交易各方主體責任的基礎上，才能積極、有序推進擔保公司開展投標保證業(yè)務相關(guān)政策的出臺和落實，并在政策出臺后及時制定實施細則，才能培養(yǎng)培育規(guī)模合理、素質(zhì)優(yōu)良的保證擔保專業(yè)擔保機構(gòu)和擔保市場，為建設工程承發(fā)包交易市場的持續(xù)健康發(fā)展提供保障。