摘要：在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，利用信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供幫助的行為該怎樣界定，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪在理論界對(duì)其性質(zhì)產(chǎn)生了爭(zhēng)論，最具有代表性的兩種觀(guān)點(diǎn)是量刑規(guī)則說(shuō)與幫助犯的正犯化。量刑規(guī)則說(shuō)的解釋不僅不符合增加此罪名的立法目的，也容易對(duì)于刑法分則的體系造成混亂。除此之外，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪在司法實(shí)踐中適用應(yīng)當(dāng)注意提供幫助的人主觀(guān)上“明知”他人實(shí)施了犯罪行為且?guī)椭袨檫_(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的情形，才能將其更好的適用。

關(guān)鍵詞：幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪;量刑規(guī)則;幫助犯正犯化;明知

一、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的性質(zhì)

在《刑法修正案（九）》中增加了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，對(duì)于本罪的認(rèn)識(shí)，在理論界引起了很大爭(zhēng)論。第一種認(rèn)識(shí)是認(rèn)為本罪是幫助犯的量刑規(guī)則，主要代表學(xué)者是張明楷教授;第二種觀(guān)點(diǎn)是幫助行為的正犯化。劉艷紅教授贊成此種觀(guān)點(diǎn)，但也存在其他觀(guān)點(diǎn)，比如皮勇教授既不同意幫助行為的正犯化，也不同意幫助犯的量刑規(guī)則說(shuō)，其認(rèn)為該罪屬于獨(dú)立犯罪。

張明楷教授贊同量刑規(guī)則說(shuō)。量刑規(guī)則說(shuō)指幫助犯沒(méi)有被提升為正犯，幫助犯依舊是幫助犯，只是因?yàn)榉謩t條文對(duì)其規(guī)定了獨(dú)立的法定刑，而不再適用刑法總則關(guān)于幫助犯處罰的情形。黎宏教授也贊成量刑規(guī)則說(shuō)。黎教授認(rèn)為刑法分則設(shè)置了獨(dú)立的法定刑并不是本條規(guī)定就是獨(dú)立罪名的依據(jù)。該條規(guī)定屬于幫助犯的獨(dú)立法定刑。此外，本罪不會(huì)使得總則關(guān)于從犯的規(guī)定虛置，本罪規(guī)定的是一個(gè)量刑的下限。

劉艷紅教授不贊成量刑規(guī)則說(shuō)。第一，將《刑法》分則第287條之二的規(guī)定認(rèn)為是量刑規(guī)則，會(huì)加強(qiáng)刑罰的設(shè)置功能，而沒(méi)有突出將該罪作為獨(dú)立的罪名的功能。第二，量刑規(guī)則說(shuō)會(huì)使得總則的相關(guān)規(guī)定喪失對(duì)刑法分則的指導(dǎo)意義，刑法總則中的幫助犯相關(guān)規(guī)定無(wú)法使用，會(huì)造成刑法體系的混亂;第三，分則條文設(shè)定獨(dú)立的法定刑簡(jiǎn)單的分為幫助犯的絕對(duì)正犯化、相對(duì)正犯化以及量刑規(guī)則三種，沒(méi)有一致的依據(jù)，會(huì)造成刑法體系的混亂。于志剛教授贊成幫助犯的正犯化這種說(shuō)法，其認(rèn)為量刑規(guī)則說(shuō)的解釋具有隨意性。筆者認(rèn)為，該罪認(rèn)定為幫助犯的正犯化更為合理。（1）從制定法律的本意來(lái)看，《刑法》287條之二的規(guī)定其設(shè)立的目的不單單是為了解決量刑問(wèn)題。（2）從罪狀的描述來(lái)分析：刑法分則條文中的犯罪大多是以獨(dú)立犯罪進(jìn)行規(guī)定的，《刑法》287條之二罪狀的描述用了三個(gè)條款，其第一個(gè)條款描述了犯罪構(gòu)成，第二款描述了單位犯罪的相關(guān)規(guī)定，第三款規(guī)定了競(jìng)合犯罪的處理規(guī)則，這種罪狀的表述具備一個(gè)完整的罪名的規(guī)定;（3）該罪作為單獨(dú)犯罪，該罪的幫助行為也可以成立相應(yīng)的從犯，更有利于刑法分則與刑法總則的相銜接。

二、主觀(guān)上“明知”的認(rèn)定

按照一般的刑法理論，明知包含兩方面的內(nèi)容：一種是刑法總則規(guī)定的明知，另一種是刑法分則規(guī)定的明知。行為人對(duì)危害行為的性質(zhì)以及危害結(jié)果一般來(lái)說(shuō)，是以刑法分則中的明知為前提的。若行為人僅實(shí)施了正常網(wǎng)絡(luò)提供者的業(yè)務(wù)行為，對(duì)于犯罪者實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)犯罪并不知情，這屬于中立的業(yè)務(wù)行為，不能將其定罪。筆者認(rèn)為，該罪的明知應(yīng)當(dāng)限定為“明確知道”其實(shí)施的行為是為他人的犯罪提供了便利條件，他人的犯罪是符合刑法分則規(guī)定的危害行為的，其中不要求了解被幫助行為人的具體犯罪內(nèi)容。將行為人對(duì)于被幫助人實(shí)施犯罪的認(rèn)識(shí)降為可能性認(rèn)識(shí)，可能會(huì)造成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的擴(kuò)大適用，不利于維護(hù)我國(guó)公民的網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)自由以及網(wǎng)絡(luò)的安定性，同時(shí)也會(huì)增加網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的風(fēng)險(xiǎn)。在認(rèn)定“明知”時(shí)，筆者認(rèn)為可以采用推定的方法。采用推定證明的方法證明明知，比如：是否有網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)實(shí)行過(guò)舉報(bào)、投訴等行為;行政機(jī)關(guān)是否對(duì)其進(jìn)行過(guò)警告等行政處罰;提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)異常，收取不正當(dāng)?shù)姆?wù)費(fèi)等都可以推定證明行為人明知。

三、“情節(jié)嚴(yán)重”的準(zhǔn)確把握

根據(jù)第《刑法》第287條之二的規(guī)定，本罪的成立需要“情節(jié)嚴(yán)重”作為構(gòu)成要件，但是在適用時(shí)，實(shí)踐中對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不明確，導(dǎo)致在實(shí)踐中裁判結(jié)果并不相同，罪與非罪的界限及其模糊，在適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的時(shí)候，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)任意化。

（一）“情節(jié)嚴(yán)重”的現(xiàn)實(shí)認(rèn)定

在司法實(shí)踐中，由于“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)不明確，存在以下幾種情景：第一，正犯的行為對(duì)本罪的定罪是否有影響，實(shí)踐中正犯利用信息網(wǎng)絡(luò)犯其他罪，如詐騙罪，對(duì)于提供信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的幫助行為人可能因正犯詐騙金額巨大，其幫助行為被認(rèn)定為詐騙犯的幫助犯或幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的判決在實(shí)踐中的案件大有存在，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供存在“一對(duì)多”的特點(diǎn)，在實(shí)踐中存在正犯行為不好定罪，但是網(wǎng)絡(luò)幫助行為危害極大，對(duì)于幫助行為在實(shí)踐中可能會(huì)認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。筆者認(rèn)為在認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”時(shí)不應(yīng)以正犯的行為作為認(rèn)定的依據(jù)，如果依據(jù)正犯的行為來(lái)認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”仍然無(wú)法脫離共犯從屬性的認(rèn)知，但就本罪的性質(zhì)來(lái)說(shuō)，其認(rèn)定為幫助犯的正犯化較為合理。第二，在司法實(shí)踐中并未明確界定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪“情節(jié)嚴(yán)重”的明確標(biāo)準(zhǔn)，其裁判中大多會(huì)借鑒相關(guān)計(jì)算機(jī)罪名的內(nèi)容，比如信息數(shù)量、計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)量、非法所得以及經(jīng)濟(jì)損失等。

（二）“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的完善

針對(duì)認(rèn)定過(guò)程中存在的問(wèn)題，關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的定量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)與其法定刑保持一致，本罪的法定刑是三年以下有期徒刑的設(shè)置，其定量標(biāo)準(zhǔn)可以從行為次數(shù)、行為數(shù)量、危害結(jié)果、違法所得、主觀(guān)方面等進(jìn)行考量。這些標(biāo)準(zhǔn)，只需滿(mǎn)足其一即可。

從行為次數(shù)方面來(lái)說(shuō)：多次幫助他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的或者因幫助他人利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪受過(guò)兩次處罰后又實(shí)施的。從危害結(jié)果來(lái)看，一般以下幾種行為可以認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”：（1）給他人造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失的，在實(shí)踐中本罪經(jīng)常與詐騙罪、盜竊罪相關(guān)聯(lián)，且在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，其行為危害性更大，建議經(jīng)濟(jì)損失的起點(diǎn)應(yīng)該為5000元以上，（2）嚴(yán)重影響了社會(huì)秩序以及他人的生活以及生產(chǎn)工作，社會(huì)秩序應(yīng)當(dāng)包括網(wǎng)絡(luò)環(huán)境秩序。

四、結(jié)語(yǔ)

信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展擴(kuò)大了網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪圈，對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)的刑法規(guī)定也產(chǎn)生了新的挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的幫助行為具有新的特征，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪正是為了適應(yīng)當(dāng)前新形勢(shì)下設(shè)定的，司法實(shí)踐中由于網(wǎng)絡(luò)幫助行為的定罪與量刑方面存在著很大的差異，因此本罪的界定決定了司法實(shí)踐中對(duì)網(wǎng)絡(luò)幫助行為的認(rèn)定，同時(shí)為有效制裁產(chǎn)業(yè)鏈下的網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為具有重要的意義。

參考文獻(xiàn)：

[1]張明楷.論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪[J].政治與法律，2016年第2期

[2]劉艷紅.網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化之批判[J].法商研究，2016年第3期

[3]于志剛.“共犯行為正犯化的立法探索與理論梳理——‘以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪’立法定位為角度的分析”[J].法律科學(xué)，2017年第3期

[4]皮勇.論新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法及其適用[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2018年第10期

[5]周明.“熱”與“冷”：幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的司法適用圖景[J].法律適用，2019年第15期

[6]黎宏.論“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”的性質(zhì)及其適用[J].法律適用，2017年第21期

作者簡(jiǎn)介：

劉雅倩（1996-），女，漢族，山西省晉城市，碩士研究生在讀，研究方向：刑法學(xué)。