于景利

摘要：中國經(jīng)濟轉(zhuǎn)入高質(zhì)量發(fā)展階段，推動新舊動能轉(zhuǎn)換、建設現(xiàn)代化、創(chuàng)新型經(jīng)濟體系，無疑需要法治的堅實保障。只有將創(chuàng)新型國家建設納入法治化軌道，才能使企業(yè)持續(xù)釋放創(chuàng)新活力，保護科技成果轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力和競爭力。商業(yè)秘密作為企業(yè)的一項重要資產(chǎn)，由技術(shù)信息和經(jīng)營信息構(gòu)成，蘊含巨大的經(jīng)濟價值。隨著市場的活躍和技術(shù)人員的流動，商業(yè)秘密的法律保護已經(jīng)觸及商業(yè)秘密權(quán)利人的根本利益，值得各方關(guān)注。本文僅從企業(yè)管理角度出發(fā)，就我國現(xiàn)行法律框架下的商業(yè)秘密保護提出幾點建議以供參考。

關(guān)鍵詞：企業(yè);商業(yè)秘密保護;措施

一、商業(yè)秘密的識別

與專利、商標和著作權(quán)保護不同的是，商業(yè)秘密所有者對商業(yè)秘密信息沒有排他性占有或使用的權(quán)利。但由于公司內(nèi)部信息可能通過各種方式被競爭對手獲得并無償使用，給其以后的經(jīng)營活動造成阻力，這使得商業(yè)信息的持有與市場競爭力密切相關(guān)。保護商業(yè)秘密，就是保護企業(yè)的核心競爭力。而對商業(yè)秘密進行保護的前提，是對商業(yè)秘密進行識別。

（一）商業(yè)秘密的概念及范圍

對商業(yè)秘密的保護意識，早在古羅馬帝國時期就在奴隸主之間的訴訟中出現(xiàn)。隨著社會文明的發(fā)展，各國在法律上對商業(yè)秘密的概念都有不同的闡述?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）首次將商業(yè)秘密納入知識產(chǎn)權(quán)國際保護體系，現(xiàn)已成為國際社會廣泛認可和使用的一個專門術(shù)語。根據(jù)我國《反不正當競爭法》第九條規(guī)定：“商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。”該條規(guī)定對商業(yè)秘密的概念和范圍進行了簡明扼要的界定。

根據(jù)法律、法規(guī)和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，我國商業(yè)秘密的內(nèi)容主要包括兩大方面：技術(shù)信息，指專業(yè)技術(shù)、技術(shù)訣竅。它主要包括大家熟知的配方、研究開發(fā)的文件如會議紀要、實驗結(jié)果、檢驗方法等、圖紙、改進的機器設備、工藝程序、產(chǎn)品。經(jīng)營信息，指技術(shù)秘密以外的能夠構(gòu)成商業(yè)秘密的其他信息。它包括客戶情報、其他與競爭和效益相關(guān)的商業(yè)信息，如采購計劃、供貨渠道、客戶名單、重要的管理方法等。

（二）商業(yè)秘密的構(gòu)成要件

《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第三十九條指出，自然人或法人未披露信息的特點為秘密性、價值性及采取保密步驟。根據(jù)《反不正當競爭法》關(guān)于商業(yè)秘密的界定，僅從字面理解，我們可以獲知商業(yè)秘密的構(gòu)成要件包括秘密性、價值性、實用性及采取保密措施。最高人民法院2007年《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十條，將“有關(guān)信息具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值，能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢的”即認定為“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性”，因而從司法實踐上已將“實用性”涵括于“價值性”這一要件之中。由此可知，現(xiàn)在我們對商業(yè)秘密進行識別，基本上是對“技術(shù)信息”和“經(jīng)營信息”是否具有秘密性、價值性及采取保密措施性進行判斷。

二、企業(yè)商業(yè)秘密保護的誤區(qū)與現(xiàn)狀

很多企業(yè)不清楚商業(yè)秘密的概念，保護措施也未分清主次，保密措施單一，加之企業(yè)人員的頻繁流動，很難對商業(yè)秘密的泄密風險進行掌控。目前企業(yè)商業(yè)秘密保護存在的問題主要體現(xiàn)在如下幾個方面：

（一）企業(yè)自身管理上存在漏洞

1、對企業(yè)信息進行無差別保護

每一種商業(yè)秘密的保護都存在成本，一些企業(yè)將不屬于商業(yè)秘密的信息以商業(yè)秘密的方式予以保護，不僅會增加企業(yè)的成本負擔，也會在企業(yè)管理中混淆重點，使得核心的商業(yè)秘密無法得到識別和重點保護。

2、不對商業(yè)秘密采取保密措施

很多中小企業(yè)缺乏商業(yè)秘密意識，認為商業(yè)秘密只與高科技企業(yè)有關(guān)。事實上，企業(yè)從其成立之日，就在源源不斷的誕生商業(yè)秘密，從進貨渠道到產(chǎn)品配方，只要是企業(yè)主不想為他人知的信息，就是他的商業(yè)秘密。如果企業(yè)無法意識到其商業(yè)秘密，那么就無從采取措施保護它。

3、不會識別和定位商業(yè)秘密

簡言之，就是企業(yè)不知道自己的商業(yè)秘密在哪里，不是將已經(jīng)處于公知領(lǐng)域的信息當作自己的商業(yè)秘密進行保護，就是由于認識不清將有價值的商業(yè)秘密輕易示人。產(chǎn)生這種錯誤的根本原因是沒有從法律上認識商業(yè)秘密，不了解商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，一旦發(fā)生糾紛，商業(yè)秘密難以確認，更談不上對其進行合法保護。

（二）人員流動引起的商業(yè)秘密流失

人員流動是社會進步的表現(xiàn)，員工有自主權(quán)利進行職業(yè)選擇，能充分發(fā)揮專業(yè)人員在市場經(jīng)濟建設中的積極作用。另一方面，企業(yè)之間的“挖墻角”惡性競爭，獵頭公司的人才爭奪，成為現(xiàn)代社會商業(yè)秘密流失的主要原因之一。在商業(yè)秘密案件中，“90%甚至是95%以上是內(nèi)部員工跳槽導致商業(yè)秘密侵害”[1]。由于對商業(yè)秘密法律風險認識不足，管理及制度上存在缺陷，導致掌握商業(yè)秘密的員工在利益的誘惑下，通過自己使用、跳槽、出賣等方式將商業(yè)秘密泄露出去。具體表現(xiàn)為：

1、企業(yè)的技術(shù)人員或管理人員辭職后利用所知悉的商業(yè)秘密自己開辦公司，與原企業(yè)形成競爭，致使原企業(yè)蒙受巨大的經(jīng)濟損失。

2、掌握和了解企業(yè)商業(yè)秘密的員工受到其他單位高職高薪的利益誘惑，將其掌握的原企業(yè)未公開的技術(shù)信息和經(jīng)營信息作為另謀高就的條件和資本，跳槽到與本企業(yè)存在競爭關(guān)系的企業(yè)工作，給原企業(yè)造成嚴重損失。

3、本企業(yè)人員利用本單位的研究成果、技術(shù)信息或經(jīng)營信息在其他單位兼職，或?qū)⒈酒髽I(yè)的商業(yè)秘密出賣給其他企業(yè)使用。

4、為爭奪掌握核心技術(shù)信息或經(jīng)營信息的人才，獵頭公司不惜動用各種手段以達到目的，為客戶“挖墻角”，在一定程度上為人才的不合理流動提供了便利。

（三）立法缺陷導致企業(yè)商業(yè)秘密難以獲得完善有效的保護

目前我國商業(yè)秘密保護尚未單獨立法，而是通過各單行法、行政法規(guī)、部門規(guī)章及相關(guān)司法解釋中的零散規(guī)定構(gòu)建保護體系。如《反不正當競爭法》中關(guān)于商業(yè)秘密的概念范圍、構(gòu)成要件、侵權(quán)行為等內(nèi)容的規(guī)定，《刑法》中關(guān)于商業(yè)秘密罪及其刑事責任的規(guī)定，《公司法》關(guān)于董監(jiān)高的忠實勤勉義務，《合同法》、《勞動法》、《勞動合同法》關(guān)于商業(yè)秘密保護和競業(yè)限制的合同約定，《民法總則》中也有關(guān)于商業(yè)秘密保護的相關(guān)規(guī)定。但在實務操作中，商業(yè)秘密的法律保護存在定位難、舉證難、專業(yè)性要求高等痛點。比如，商業(yè)秘密與專利、商標和著作權(quán)不同，它沒有公開性和清晰的權(quán)利邊界，所以界定起來非常困難。在訴訟過程中，要確定商業(yè)秘密的內(nèi)容需要經(jīng)過嚴格的舉證、質(zhì)證、辯論甚至司法鑒定，任何一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，都可能導致權(quán)利人的主張無法獲得法律支持。另外，在司法實踐中，還涉及到人員自由流動和商業(yè)秘密保護之間的平衡問題。涉密者競業(yè)的限制和人才的自由流動之間如何平衡考量，也是司法機關(guān)在審理該類案件是需要考慮的因素。最后，由于一般侵犯商業(yè)秘密的手段都比較隱秘，對于權(quán)利人來說取證也比較困難。

三、加強商業(yè)秘密保護的有效措施

（一）培育員工忠誠度，降低道德風險

企業(yè)面臨的道德風險主要表現(xiàn)為誠信的缺失，具體到商業(yè)秘密領(lǐng)域就是企業(yè)內(nèi)部人員違背誠信而泄露企業(yè)的商業(yè)秘密。目前商業(yè)秘密糾紛主要表現(xiàn)在員工帶著原企業(yè)的技術(shù)或經(jīng)營秘密跳槽到競爭企業(yè)。員工背信是企業(yè)面臨的最大道德風險，如何避免員工的道德風險就成為商業(yè)秘密保護風險管理的核心內(nèi)容?！霸诜刹患暗倪吘?，道德是唯一的屏障。”企業(yè)應當首先從文化和制度建設方面培育員工的歸屬感和忠誠度，治標先治本。

1、企業(yè)文化建設提升員工忠誠度

施恩認為：“心理契約是組織中每一個成員或不同的管理者及其他人之間，在任何時刻，都存在的一種沒有明文規(guī)定的期望。它是個人將有所奉獻與組織欲望有所獲取之間，以及組織將針對個人期望收獲而有所提供的配合?！盵2]它包括兩個方面內(nèi)容：一是企業(yè)目標與員工目標的契合關(guān)系;二是員工與企業(yè)在付出與回報之間形成的情感上的認可和相互滿足。由此而知這種心理契約放在企業(yè)管理中可以理解成一種企業(yè)文化和信念。這種信念是指企業(yè)對于員工貢獻（努力、能力和忠誠等）進行的一種組織誘因（報酬、晉升和嘉獎等），從而形成一種非正式約制，并被員工所接受。根據(jù)社會學家霍林格和克拉克1982年所做的研究表明，非正式約制往往比正式約制更有效。因而，在企業(yè)商業(yè)秘密保護的各項措施中，首先建立一種忠誠信用的企業(yè)文化，最可能從根本上控制住企業(yè)道德風險的源頭。

2、激勵機制使員工與企業(yè)形成命運共同體

企業(yè)可以對接觸、掌握商業(yè)秘密的員工，特別是高級管理人員給予較優(yōu)厚的工資、獎金、福利待遇或股權(quán)激勵等，員工的勞動貢獻與報酬利益直接掛鉤，使員工與企業(yè)的目標一致，共同創(chuàng)造企業(yè)價值，為實現(xiàn)個人和企業(yè)的雙贏打下制度基礎(chǔ)。由于有長期性受益的預期，處于關(guān)鍵性崗位的員工更愿意留在崗位上，這在人才流動頻繁的今天，對于企業(yè)商業(yè)秘密的保護來說雖成本更高，但更為有效?，F(xiàn)在相當一部分高新技術(shù)企業(yè)未從激勵制度入手保護商業(yè)秘密，是技術(shù)人員跳槽不斷，企業(yè)技術(shù)配方、發(fā)明創(chuàng)造等被競爭企業(yè)竊取、仿冒的重要原因之一。

（二）完善法律和制度制約

當然，企業(yè)的商業(yè)秘密保護需要一個系統(tǒng)的風險管理，除了從文化建設和激勵制度方面著手，還應當有法律和制度強制約束。通過合同明確員工的保密義務，用法律和制度約束員工泄密的企圖，這是企業(yè)商業(yè)秘密保護的第二道防線。

1、對接觸商業(yè)秘密員工的管理

公司的一切保密管理行為，應當首先把目標放在有效控制商業(yè)秘密的接觸范圍上。公司信息保密制度的原則，就是在不影響科研、生產(chǎn)和經(jīng)營正常運轉(zhuǎn)的前提下，將商業(yè)秘密的知悉范圍降至最低限度。根據(jù)公司業(yè)務需要，把涉及商業(yè)秘密的完整事項，按知悉的需要分割成若干部分，各部門所知悉的商業(yè)秘密以及公司內(nèi)部各個不同領(lǐng)域的商業(yè)秘密均不能共享，確保不同的部門和員工只知悉有限的業(yè)務領(lǐng)域的商業(yè)秘密。

2、與員工簽訂保密協(xié)議、競業(yè)禁止協(xié)議等

企業(yè)的保密措施應當貫徹于員工完整的職業(yè)周期。在員工入職以后進行保密培訓，簽訂保密協(xié)議與競業(yè)禁止協(xié)議，協(xié)議應當明確告知員工商業(yè)秘密的范圍、員工應當遵守的保密義務。保密協(xié)議是公司采取了合理的保密措施的有效證明。員工離職時，應當提示他們曾經(jīng)簽訂過的保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議內(nèi)容，對員工接觸到的公司文件資料進行交接，了解員工的去向，督促對方履行保密義務。針對離職員工，“美國在實踐中相應的發(fā)展了四種協(xié)議：保密協(xié)議、不引誘客戶協(xié)議、不引誘雇員協(xié)議和不競爭協(xié)議。上述四種協(xié)議統(tǒng)稱為限制性協(xié)議，而后三種往往被稱為競業(yè)禁止協(xié)議?！蹦壳拔覈髽I(yè)很少對競業(yè)禁止協(xié)議做到如此細致的劃分，不能不說是一種缺憾。由于競業(yè)禁止在一定程度上限制了員工的自由擇業(yè)權(quán)利，為了衡平員工與企業(yè)的雙方利益，競業(yè)禁止協(xié)議應當對限制的期限和限制的范圍作出合理約定，并由企業(yè)向離職員工支付相應的補償金，以彌補員工在履行保密義務期限內(nèi)遭受的經(jīng)濟損失。

3、加強商業(yè)秘密保護的技術(shù)措施

建立保護商業(yè)秘密的技術(shù)設施和物理措施，比如：企業(yè)可根據(jù)商業(yè)秘密的機密程度對秘密載體進行標志;對商業(yè)秘密載體加以物理屏障，以避免其他人員進入或接觸;根據(jù)需要置備監(jiān)視器、警報器、粉碎機等;對企業(yè)原材料等采用密閉容器，不作成分品名標示，只以顏色、數(shù)字代表;對工業(yè)垃圾和廢棄物品進行妥善管理等。

4、通過法律途徑保護企業(yè)商業(yè)秘密

商業(yè)秘密除了通過企業(yè)自身采取各種措施加以保護以外，還需要通過法律途徑進行保護。我國目前在商業(yè)秘密保護總體法律框架方面，還沒有像其他國家那樣制定專門的商業(yè)秘密法，有關(guān)商業(yè)秘密的法律散見于《反不正當競爭法》、《公司法》、《刑法》等一些法律法規(guī)及司法解釋中，基本上形成了以民法保護為主，刑法保護為輔的法律保護格局。應注意的是，我國法律中關(guān)于商業(yè)秘密的保護只有一些原則性的規(guī)定，具體案件的處理更多地依賴于一些司法解釋或行政規(guī)章的規(guī)定?？傮w來看，商業(yè)秘密的法律保護目前還處于初始階段，還存在許多不足和空白，企業(yè)商業(yè)秘密的法律保護之路任重而道遠。

四、結(jié)語

隨著世界經(jīng)濟一體化的發(fā)展的知識經(jīng)濟時代的到來，在我國經(jīng)濟發(fā)展動力轉(zhuǎn)向創(chuàng)新驅(qū)動這一新常態(tài)之下，知識產(chǎn)權(quán)的重要性與日劇增，也使得商業(yè)秘密的重要性逐漸凸顯。企業(yè)一方面要完善自身商業(yè)秘密保護措施，另一方面應當熟悉相關(guān)法律法規(guī)并加以合理利用，才能內(nèi)外兼修，在實現(xiàn)企業(yè)自我價值的同時，確保商業(yè)秘密的保有，打擊不法侵害行為，促進我國市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。

注釋：

[1] 何敏、劉春田、顧功耘、王闖，商業(yè)秘密法相關(guān)問題研討[J]，知識產(chǎn)權(quán)法研究，2017，112

[2] E.H.施恩，職業(yè)的有效管理[M]，三聯(lián)書店，1992，124

[3]紀曉聽，美國商業(yè)秘密保護中的競業(yè)禁止制度[J]，電子知識產(chǎn)權(quán)，2004，（1）：47-49