于景利

摘要：尋釁滋事罪是我國刑法中一個有爭議的一個罪名，其口袋化的特征也一直被詬病。由于此罪名本身的特點，導致在司法實踐中被擴大使用，也引發(fā)了大量極具爭議的案例。本文旨在對尋釁滋事罪進行理論分析，并結(jié)合爭議案例對于尋釁滋事罪口袋化趨勢進行實務分析。

關(guān)鍵詞：尋釁滋事;口袋罪;存廢問題

一、尋釁滋事罪的簡述

尋釁滋事，從字面上理解，尋釁就是挑釁他人，滋事就是無端生事。而《現(xiàn)代漢語詞典》對于流氓一詞解釋為不務正業(yè)、為非作歹的人。因此，尋釁滋事本質(zhì)上就是一種流氓行為。尋釁滋事罪的前身是流氓罪，在1997《刑法》中對于流氓罪加以分解，從而衍生出了尋釁滋事罪。尋釁滋事罪實際上是對那些肆意破壞社會秩序，無端生事行為的一種規(guī)制。由于人的行為并不滿足諸如故意傷害罪等具體罪名，但是鑒于維護社會的安定與和諧，因此設置此項罪名?！缎谭ā返诙倬攀龡l對此也進行了明確的規(guī)定。

二、尋釁滋事罪的口袋化特征

究竟什么是口袋罪？口袋罪在刑法意義上沒有明確的定義，通俗的理解，口袋罪實際上是對刑法中一些因內(nèi)容概括、外延模糊而容易混淆罪與非罪、此罪與彼罪界限之罪名的統(tǒng)稱，也正是因為模糊性才導致實踐當中使用的擴大，猶如口袋一般，因此把具有這些特征的罪名統(tǒng)稱為口袋罪。

（一）尋釁滋事罪本身的口袋性

尋釁滋事罪所侵犯的客體是社會秩序，但是刑法沒有明文規(guī)定什么屬于社會秩序。刑法理論上在對犯罪構(gòu)成的客觀要件進行理解的，根據(jù)是否需要價值評價分為記述的構(gòu)成要件和規(guī)范的構(gòu)成要件1，而對于社會秩序的判斷屬于后者，即需要司法實踐者進行價值判斷，判斷何為社會秩序。

在理論上對于社會秩序存在很大的爭議，對于社會秩序的范圍劃分也存在較大爭論。有的學者主張社會秩序其實就是公共場所的秩序，即滋事行為擾亂了公共場所的秩序即滿足條件。而部分學者則認為社會秩序指的是公共場所秩序和生活中人們應當遵守的共同準則。該部分學者對于社會秩序的理解予以擴大，不僅僅包括所謂的公共場所秩序。理論上的爭議也就造成司法實踐中的曲解。

因為對于社會秩序的判斷需要辦案人員自身去做價值判斷，但是由于辦案人員的認知不同，另外可能受到一些法律政策的影響，從而導致對社會秩序擴大化的理解，因此導致了擴大尋釁滋事罪的受案范圍。其原因在于刑法條文并沒有明文規(guī)定究竟哪些行為屬于侵犯了社會秩序。正是由于尋釁滋事條文的模糊性、兜底性造成了尋釁滋事罪口袋化的原因。

（二）尋釁滋事罪在司法實踐中的口袋化

浙江溫嶺虐童案曾經(jīng)轟動一時。這個案件當時也是引起了很大的爭議。雖然，案件最終以警方撤案而告已段落，但是，警方最初是以尋釁滋事罪對顏某予以刑事拘留，案件的司法程序確實已經(jīng)啟動。類似的案件還有很多，諸如假和尚把妹案。結(jié)合這些案子，筆者認為尋釁滋事罪有口袋化的趨勢日漸明顯。

在司法實踐中，來自社會的壓力給尋釁滋事罪口袋化進一步提供了著床2。在很大程度上，來自法律以為的壓力造就了尋釁滋事罪的擴大。就拿此案件而言，當時基于受害家屬的施壓以及社會輿論的壓力，警方不得不以尋釁滋事罪對顏某予以刑事拘留。但是，仔細分析，其中存在一些爭議。雖然，顏某肆意毆打他人的行為確實符合尋釁滋事罪的客觀行為要件，但是，仔細分析，涉案場所為幼兒園，鑒于場所的密閉等情況，顏某的行為并沒有擾亂社會秩序，因此警方以尋釁滋事罪刑事拘留顏某確實有待商榷。基于行為人的客觀行為而擴大對社會秩序的理解，也是實踐當中擴大對尋釁滋事適用的原因之一。

盡管刑法條文當中明確規(guī)定了尋釁滋事構(gòu)成所具備的條件，但是對于擾亂社會秩序的判斷，司法機關(guān)仍然擁有很大的裁量權(quán)。有些時候，基于社會穩(wěn)定的需要，基于安撫受害者的目的，甚至受到社會輿論的影響，司法機關(guān)對于社會秩序的判斷會出現(xiàn)問題，甚至不當?shù)臄U大對社會秩序的理解，就會造成這樣一種情況——對于其他罪名無法解決的問題，統(tǒng)一歸入尋釁滋事罪。

三、尋釁滋事罪的去與留

（一）尋釁滋事罪在目前社會存在的必要性

雖然尋釁滋事罪一直被詬病，但結(jié)合實踐當中的許多案例來看，當今社會中，尋釁滋事罪有存在的必要3。

首先，社會當中存在許多滋事的場所。比如KTV、酒吧等場所。隨著人們生活水平的提升，人們出入類似于KTV、酒吧這樣的場所也更加的頻繁。因為KTV、酒吧本身作為娛樂場所，其中的人員具有一定的復雜性，另外這些地方也是屬于“人多擁擠”的地方。人多擁擠的地方就容易放生騷亂、斗毆事件。

其次，人們前往這些地方主要的目的就是消遣，于是說話、一些行為比較隨意，因此就會產(chǎn)生各種各樣的摩擦?；谏鲜鰞牲c理由，一些娛樂性場所確實是一個比較容易滋事的地方。當然，不僅是KTV，飯店、路邊的小攤，尤其是夏天的夜市攤都是打架斗毆，尋釁滋事的高發(fā)場所。而近幾年類似于KTV這樣的場所數(shù)量越來越多，這些產(chǎn)所的尋釁滋事案件也在逐年上漲。因此為了維護社會的穩(wěn)定，我們目前仍然需要此項罪名。因為尋釁滋事存在的目的是符合刑罰的目的。與此同時，設立這樣一項罪名，在于對社會上的一些人起到警示的作用，使大家明白在KTV無端生事可能構(gòu)成犯罪，對于那些在公共場所發(fā)生過類似行為的人也是一種警示，因此其存在還是有一定的必要性的。

（二）去罪化：尋釁滋事罪的最終出路

關(guān)于尋釁滋事罪存廢的問題，有學者提出這樣一種觀點——分解合并式加弱化式廢止論4。即對于尋釁滋事罪的四種不同形式的行為可以通過刑法分則的其他罪名予以吸納，對于無法吸納的行為，可以采用諸如行政處罰的方法予以處理。

筆者認為，尋釁滋事罪的最終出路也會像當年的流氓罪那樣，退出刑法的舞臺，但是對于分解合并的方法并不認同。尋釁滋事罪本身就作為一種兜底性的罪名，其設置的目的就是為了彌補類似于故意傷害罪、故意毀壞財物罪等罪名的不足，因此采用上述合并分解的方法并不能起到應有的作用。筆者認為，尋釁滋事罪被詬病背后的本質(zhì)原因是因為其對于人身自由的不當侵犯，因此，增加尋釁滋事罪的財產(chǎn)刑，于此同時發(fā)揮《治安管理處罰法》主體作用，發(fā)揮刑法的謙抑性，能夠有效的規(guī)制尋釁滋事罪擴大的趨勢。另外，前文已經(jīng)論述，在目前這樣的社會背景下，尋釁滋事罪的存在還是有一定的社會必要性的。但是對于打擊的對象，打擊的行為都應當加以一定的區(qū)分，而不能盲目的眉毛胡子一把抓。

在不遠的未來，尋釁滋事罪也必然會退出刑法的歷史舞臺，這是法律發(fā)展的一種趨勢。作為一種兜底性質(zhì)的罪名，它也是特定時期的產(chǎn)物。前文提到，目前，仍是需要對其進行軟化性處理，當司法中對尋釁滋事罪的軟化弱化處理成為一種習慣，即可進一步尋求立法上的細化、分化或轉(zhuǎn)化處理。所謂細化，是指可先期借助立法解釋的方式，對尋釁滋事罪條文涵義作出更為具體明確化的廓定5。細化也包含可對其采用肢解的方式，正如之前對流氓罪的肢解。隨著刑事立法不斷發(fā)展與完善，尋釁滋事罪終將會被其他具體罪名予以取代，但是這是需要一個過程，如果急于求成，不利于社會的安定和諧。在立法上對于尋釁滋事罪的分解過程中同時也應當對于刑事司法提出更高的要求，增強司法人員自身的素質(zhì)，相信不遠的將來，能夠?qū)崿F(xiàn)尋釁滋事罪去罪化。

參考文獻：

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