程凱

去年12月，一家中小板上市公司ZXGF第三大股東（下稱“H公司”）向公司董事會發(fā)難，稱公司近兩年的資產(chǎn)規(guī)模逐年下降，主業(yè)凈利潤大減，主要業(yè)績靠變賣資產(chǎn)變現(xiàn)，認(rèn)為公司董事長及部分董事的薪酬過高，與公司目前經(jīng)營情況不匹配，要求調(diào)低董事長和總經(jīng)理的薪酬標(biāo)準(zhǔn)，并罷免董事長、副董事長和另一名非獨(dú)立董事。

董事會以董事薪酬方案經(jīng)前股東大會審議通過，相關(guān)臨時議案的內(nèi)容不符合法律、行政法規(guī)和《公司章程》的有關(guān)規(guī)定為由，被全票否決提交至股東大會審議。

透過股東和董事會“掐架”事件，有一個重要問題引人關(guān)注：如果董事會不同意將股東提出的臨時議案提交股東大會，上市公司股東應(yīng)當(dāng)如何救濟(jì)？

臨時議案風(fēng)波

2008年，ZXGF公司在中小板上市，主業(yè)為涂料業(yè)務(wù)。2014年后，因化工行業(yè)整體增速放緩，公司進(jìn)軍新能源行業(yè)。2016年5月實(shí)施非公開發(fā)行，H公司以持股6.45%成為公司第三大股東。

2019年11月27日，公司發(fā)布公告，擬投資5億元設(shè)立子公司，經(jīng)營范圍包括商務(wù)服務(wù)業(yè)、租賃業(yè)、房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營、物業(yè)管理等;同時，還宣布擬以1.5億元出讓“工業(yè)園城市更新單元項(xiàng)目”的全部土地及物業(yè)權(quán)益。對此，深交所下發(fā)關(guān)注函，要求核實(shí)詳細(xì)說明出售上述資產(chǎn)對公司2019年經(jīng)營業(yè)績的影響，是否存在年底突擊創(chuàng)利的情形;同時要求公司說明涉足房地產(chǎn)業(yè)務(wù)的原因，及與公司當(dāng)前業(yè)務(wù)是否存在協(xié)同效應(yīng)。

同日，公司發(fā)出股東大會的通知，董事會召集擬于2019年12月12日召開2019年第五次臨時股東大會。

兩天后的11月29日，第三大股東H公司以郵件和直接送達(dá)的形式提交四項(xiàng)股東大會臨時議案，其中三項(xiàng)為罷免董事長、副董事長和另一非獨(dú)立董事職務(wù)的議案，另一項(xiàng)為重新調(diào)整部分董事薪酬標(biāo)準(zhǔn)的議案。臨時議案稱，近兩年公司資產(chǎn)規(guī)模逐年下降，凈利潤大幅下滑，主要業(yè)績均靠變賣資產(chǎn)實(shí)現(xiàn)，H公司認(rèn)為公司董事長張某、副董事長翟某峰、董事楊某湖的薪酬過高，與公司目前的經(jīng)營情況不匹配，且上述三人未能勤勉盡職。對此，還特別列出現(xiàn)任董事長、總經(jīng)理與前任董事長、總經(jīng)理的年薪差異表。

2019年11月30日，公司召開董事會，對相關(guān)議案進(jìn)行了審議，全票否決將上述臨時議案提交股東大會審議。

2019年12月2日，公司發(fā)出《董事會關(guān)于公司股東向公司2019年第五次臨時股東大會提請?jiān)黾优R時議案的特別聲明公告》，稱：四項(xiàng)臨時議案違反了《公司章程》《股東大會議事規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定，擾亂了公司的正常經(jīng)營，有可能對其他股東利益造成重大不利影響……董事會否決了將上述四項(xiàng)臨時議案提交至公司2019年第五次臨時股東大會審議。

同日，深交所下發(fā)關(guān)注函，要求公司根據(jù)《中小企業(yè)板信息披露業(yè)務(wù)備忘錄第17號：股東大會相關(guān)事項(xiàng)》的相關(guān)規(guī)定，詳細(xì)說明董事會不將上述四項(xiàng)臨時提案提交股東大會審議的依據(jù)及合法合規(guī)性，并請律師出具法律意見。

2019年12月5日，公司披露了《專項(xiàng)法律意見書》以及對深交所關(guān)注函的回復(fù)，回復(fù)稱：依據(jù)《公司法》第一百零二條第二款、《上市公司股東大會規(guī)則》第十三條、《公司章程》第五十二、五十三條、《中小企業(yè)板信息披露業(yè)務(wù)備忘錄第17號：股東大會相關(guān)事項(xiàng)》第一點(diǎn)第八條的規(guī)定，為維護(hù)上市公司股東大會決議效率，董事會作為股東大會的召集人，負(fù)有依據(jù)上述法律法規(guī)及《公司章程》的相關(guān)規(guī)定，審查股東臨時提案的提案人資格、提交時間、提案的內(nèi)容和形式等方面的合法合規(guī)性，甄別相關(guān)信息的真實(shí)與準(zhǔn)確性的義務(wù)。且2018年第四次臨時股東大會已對《關(guān)于審議董事薪酬及津貼的議案》表決通過，其中包含對公司董事長、總經(jīng)理張某，公司副董事長翟某峰，公司董事、副總經(jīng)理?xiàng)钅澈男匠攴桨缸幼h案。因此，公司董事會成員的薪酬、津貼標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)合法召開的股東大會表決通過，且公司與董事會成員形成了勞動或勞務(wù)合同關(guān)系，并根據(jù)股東大會決議和約定實(shí)際支付勞動報(bào)酬、津貼，符合法律法規(guī)的規(guī)定。另外，變更公司與相關(guān)董事簽訂的《勞動合同》約定的崗位、工資的內(nèi)容，屬于需要與勞動者協(xié)商一致才可變更的條款，公司經(jīng)營狀況不理想，產(chǎn)生虧損，并非法定的可以調(diào)崗降薪的法定事由。且相關(guān)董事不存在《公司法》第一百四十六條規(guī)定不得擔(dān)任董事的情形，以及不存在第一百四十七條、第一百四十八條規(guī)定董事不得作出的行為的情況下，H公司提出的重新調(diào)整部分董事薪酬及津貼的議案，單方違反了公司與相關(guān)董事津貼的約定，損害了其合法權(quán)益，不符合相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。

最后，律師給出的結(jié)論意見是：該股東提出的議案相關(guān)內(nèi)容不具備真實(shí)性、準(zhǔn)確性，其議案不符合法律、行政法律的規(guī)定，涉嫌損害相關(guān)人員的合法權(quán)益。其也未提交任何形式的證明材料，僅以主觀臆測判斷提出議案，對相關(guān)人員含有人身攻擊、人格貶損的內(nèi)容，侵犯了相關(guān)人員的名譽(yù)。公司董事會關(guān)于對股東提交臨時提案的上述審查意見不違反相關(guān)法律法規(guī)及《公司章程》的規(guī)定。

該事件的關(guān)鍵在于，股東大會召集人是否有權(quán)對股東提交的股東大會臨時提案的內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。

能否實(shí)質(zhì)性審查？

在回答上述問題前，讓我們重溫兩個重要細(xì)節(jié)。

其一，誰有資格提出股東大會臨時提案？根據(jù)《公司法》第一百零二條第二款：“單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會召開十日前提出臨時提案并書面提交董事會;董事會應(yīng)當(dāng)在收到提案后二日內(nèi)通知其他股東，并將該臨時提案提交股東大會審議?！?/p>

其二，臨時提案應(yīng)當(dāng)符合什么要求？根據(jù)《上市公司股東大會規(guī)則》（下稱“《股東大會規(guī)則》”）第十三條，臨時提案需要滿足以下要求：屬于股東大會職權(quán)范圍;有明確議題和具體決議事項(xiàng);符合法律、行政法規(guī)和公司章程的有關(guān)規(guī)定。

那么，召集人是否可以對臨時提案進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查？上交所對此作出明確解釋，就是召集人對股東大會臨時提案的內(nèi)容沒有實(shí)質(zhì)性審查的職權(quán)。深主板的規(guī)定較明確，可以參照上交所的解釋。創(chuàng)業(yè)板的備忘錄中未提及臨時提案的內(nèi)容，應(yīng)按照《股東大會規(guī)則》的要求進(jìn)行審查。重點(diǎn)是中小板的規(guī)定提及了召集人有權(quán)決定是否將臨時提案提交股東大會審議，但未對是否有權(quán)審查臨時提案的內(nèi)容予以明確。

先看深交所規(guī)定。依據(jù)2020年6月21日發(fā)布生效的《深圳證券交易所上市公司業(yè)務(wù)辦理指南第8號——股東大會》（適用深交所主板、中小板上市公司）以及2020年6月12日發(fā)布生效的《創(chuàng)業(yè)板上市公司業(yè)務(wù)辦理指南第4號——股東大會》（適用深交所創(chuàng)業(yè)板上市公司），有關(guān)“股東大會的召集”方面的規(guī)定如下：

“3.上市公司董事會、監(jiān)事會在收到股東以書面形式提出的召開股東大會的請求時，應(yīng)當(dāng)及時公告，并在收到提議后10日內(nèi)提出同意或不同意召開臨時股東大會的書面反饋意見;

董事會同意召開臨時股東大會的，應(yīng)當(dāng)在作出董事會決議后的5日內(nèi)發(fā)出召開股東大會的通知。如通知中對原提議進(jìn)行變更，應(yīng)當(dāng)征得相關(guān)股東的同意;監(jiān)事會同意召開臨時股東大會的，應(yīng)當(dāng)在收到請求5日內(nèi)發(fā)出召開股東大會的通知。如通知中對原提議進(jìn)行變更，應(yīng)當(dāng)征得相關(guān)股東的同意;

董事會、監(jiān)事會不同意召開股東大會的，應(yīng)當(dāng)及時公告并說明理由，聘請律師事務(wù)所對相關(guān)理由及其合法合規(guī)性出具法律意見并公告。同時，董事會、監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)配合股東自行召集股東大會，不得無故拖延或拒絕履行配合披露等義務(wù)?！?/p>

根據(jù)深交所上述規(guī)定，筆者認(rèn)為，對于深交所上市公司，股東大會召集人是董事會或監(jiān)事會，召集人有權(quán)力對股東提出的臨時提案內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，召集人可以作出不同意提交股東大會審議的決定。但相關(guān)股東仍然保留根據(jù)《公司法》自行召開股東大會的權(quán)利。

再看上交所規(guī)定。上交所在《上市公司信息披露監(jiān)管問答（第二期）》5.4中對該問題作出了明確的解釋：“……股東大會召集人對股東提案的內(nèi)容沒有進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的職權(quán)，召集人是公司董事會的，原則上也無需專門召開會議進(jìn)行審議，其在收到股東相關(guān)申請時，只要核實(shí)提議股東資格屬實(shí)、相關(guān)提案符合前述三項(xiàng)要求，就應(yīng)當(dāng)將其提交股東大會審議。如果董事會認(rèn)為股東資格相關(guān)形式要件不齊備或議案相關(guān)資料不完整，應(yīng)當(dāng)一次性向股東提出補(bǔ)充提交要求，不應(yīng)無故拖延甚至拒不將其列入股東大會議案?！?/p>

根據(jù)上交所上述規(guī)定，筆者認(rèn)為，對于上交所上市公司，股東大會召集人是董事會的，召集人沒有權(quán)力對股東提出的臨時提案內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，應(yīng)當(dāng)在進(jìn)行形式審查后提交股東大會審議。

股東救濟(jì)路徑

現(xiàn)在的問題是，對股東而言，如果董事會不同意將提案提交股東大會，股東應(yīng)當(dāng)如何救濟(jì)？這里主要涉及三個方面。

一是，股東自行召集股東大會應(yīng)符合的條件。

《公司法》第一百零一條第二款規(guī)定：“董事會不能履行或者不履行召集股東大會會議職責(zé)的，監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)及時召集和主持;監(jiān)事會不召集和主持的，連續(xù)九十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之十以上股份的股東可以自行召集和主持?！庇缮鲜鲆?guī)定可得知，股東自行召集股東大會需要符合一定的條件：1.連續(xù)九十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之十以上的股東;2.已向董事會、監(jiān)事會提出召開股東大會的請求，但董事會、監(jiān)事會均拒絕召開或未按期予以回復(fù)。

二是，主要流程。根據(jù)2018年2月2日深交所新修訂的《上市公司股東業(yè)務(wù)辦理指南》。相關(guān)股東可根據(jù)《指南》的要求通過深交所“股東業(yè)務(wù)專區(qū)”自行辦理股東大會相關(guān)信息披露業(yè)務(wù)。深交所對股東的信息披露申請進(jìn)行事前審查，股東信息披露業(yè)務(wù)辦理流程與上市公司辦理相應(yīng)信息披露業(yè)務(wù)的流程相同，主要可分為以下幾步：

1.召集股東申請開通股東業(yè)務(wù)專區(qū)。為確保后續(xù)信息披露業(yè)務(wù)的安全性，召集股東應(yīng)當(dāng)在向董事會提請召開股東大會前完成上市公司股東用戶注冊流程，并開通對應(yīng)上市公司的業(yè)務(wù)辦理權(quán)限。

2.召集股東向交易所提交備案材料。在發(fā)出股東大會通知前，召集股東書面通知上市公司董事會，并將有關(guān)文件報(bào)送交易所及證監(jiān)會派出機(jī)構(gòu)備案。備案文件需在股東業(yè)務(wù)專區(qū)提交，如召集股東涉及多名股東的，應(yīng)授權(quán)委托單一股東進(jìn)行辦理，后續(xù)申領(lǐng)股東名冊、網(wǎng)絡(luò)投票等相關(guān)事項(xiàng)原則上均由該指定授權(quán)股東進(jìn)行辦理。

3.召集股東進(jìn)行股份鎖定。在公告股東大會決議前，召集股東持股比例應(yīng)當(dāng)符合“持有公司百分之十以上”的規(guī)定，并提交包括鎖定股份的證明文件或承諾文件、有效身份證明文件等材料。

4.召集股東發(fā)出股東大會通知。召集股東股份鎖定事項(xiàng)完成后可發(fā)出股東大會的通知，并通過股東業(yè)務(wù)專區(qū)進(jìn)行信息披露，股東大會通知需符合交易所信息披露格式及內(nèi)容要求，股權(quán)登記日及股東大會召開日期需符合相關(guān)規(guī)定，并在公告中注明“深圳證券交易所提供股東自行召集股東大會相關(guān)技術(shù)服務(wù)，對召集股東提供文件完備性的審查，不代表深圳證券交易所對召集人資格以及股東大會會議召集召開程序、表決方式、表決結(jié)果等是否合法有效進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷，也不代表深圳證券交易所對文件內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性作出保證”。為保護(hù)中小投資者權(quán)益，上市公司或其他股東不得在同日召開另一次股東大會。

5.向中國結(jié)算公司獲取股東名冊。召集股東應(yīng)在股權(quán)登記日前向中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司深圳分公司申請獲取股權(quán)登記日的股東名冊。中國結(jié)算深圳分公司對股東名冊進(jìn)行加密處理，現(xiàn)場移交召集股東，用于股東大會網(wǎng)絡(luò)投票及現(xiàn)場參會的股東身份認(rèn)證。

6.召集股東與信息公司簽署服務(wù)合同，完成信息錄入。上市公司拒絕配合召集股東使用網(wǎng)絡(luò)投票系統(tǒng)平臺的，召集股東需于股權(quán)登記日次一交易日前往信息公司申請網(wǎng)絡(luò)投票相關(guān)服務(wù)，并與信息公司簽署網(wǎng)絡(luò)投票服務(wù)協(xié)議，同時進(jìn)行股東大會的信息錄入及股東名冊上傳工作。在召集股東檢查會議信息無誤后，信息公司將投票會議信息發(fā)布上網(wǎng)。

7.披露股東大會決議公告及相關(guān)法律意見書。召集股東應(yīng)在股東大會召開當(dāng)日向信息公司獲取網(wǎng)絡(luò)投票結(jié)果，并匯總現(xiàn)場投票結(jié)果后制作股東大會決議公告。召集股東可自行聘請見證律師并對會議的召集、召開程序、出席會議人員的資格、召集人資格、表決程序以及表決結(jié)果等事項(xiàng)出具法律意見書，并與股東大會決議一同公告。

三是，交易所關(guān)注的問題。由于股東自行召集股東大會的事由復(fù)雜且多樣化，交易所會對股東自行召集股東大會的原因、召集人身份的合規(guī)性、股東通過股東業(yè)務(wù)專區(qū)進(jìn)行信息披露的合規(guī)性、股東大會程序的合規(guī)性、提案的合規(guī)性、決議有效性、獨(dú)立董事核查意見等問題進(jìn)行關(guān)注。

另外，由于股東自主召開股東大會一般發(fā)生在上市公司及相關(guān)人員與相關(guān)股東出現(xiàn)極端矛盾且拒絕配合相關(guān)股東進(jìn)行信息披露或使用網(wǎng)絡(luò)投票系統(tǒng)平臺的情形下。那么，股東自行召集股東大會很可能會激化股東與上市公司之間的矛盾，從而帶來公司治理、內(nèi)部控制方面的風(fēng)險。股東還可以選擇通過向交易所或證監(jiān)局舉報(bào)，向投服中心求助等方式表達(dá)自己的合理訴求，以獲得幫助。