吳飛

摘? ?要：《刑法》條文中的“國有公司、企業(yè)”僅指國家獨(dú)資或全資的公司企業(yè)，其管理人員包括“從事公務(wù)的人員”“受委派從事公務(wù)的人員”兩種;《監(jiān)察法》條文中的“國有企業(yè)”則采取最廣義的界定，其管理人員亦如此，涵蓋上述企業(yè)中所有具有領(lǐng)導(dǎo)、組織、監(jiān)督、管理職能的人員，這就對實(shí)現(xiàn)法法銜接提出了實(shí)踐要求。同時(shí)，審判中心主義的新一輪司法體制改革要求所有案件的審理都必須圍繞庭審的標(biāo)準(zhǔn)展開，這也意味著實(shí)現(xiàn)監(jiān)察合力的前置性問題便在于規(guī)范銜接監(jiān)察對象與刑法職務(wù)違法犯罪對象。故而，理論、現(xiàn)實(shí)層面都對《監(jiān)察法》與《刑法》實(shí)現(xiàn)銜接提出強(qiáng)烈的希冀。

關(guān)鍵詞：國家監(jiān)察法;刑法;國有企業(yè);管理人員

中圖分類號：D92? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? ? ? ?doi：10.3969/j.issn.1009-6922.2020.05.015

文章編號：1009-6922（2020）05-99-09副題引題題一題二

國家監(jiān)察體制改革作為一項(xiàng)關(guān)鍵性的政治體制改革，既是中國特色社會主義進(jìn)入新時(shí)代的戰(zhàn)略支撐，也是實(shí)現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要構(gòu)成。黨的十九屆四中全會提出培育踐行“中國之治”的新命題之后，十九屆中央紀(jì)委四次全會再次旗幟鮮明地指出：“要持續(xù)深化紀(jì)檢監(jiān)察體制改革，推動健全黨和國家監(jiān)督體系”“構(gòu)建一體推進(jìn)不敢腐、不能腐、不想腐體制機(jī)制”。[1]隨著作為國家治理腐敗與治官專門立法的《中華人民共和國監(jiān)察法》（以下簡稱為“《監(jiān)察法》”）頒布實(shí)施，監(jiān)察權(quán)開始作為與司法權(quán)、行政權(quán)并行的一項(xiàng)專門權(quán)能在中國特色國家治理體系中發(fā)揮積極作用，并成為黨和國家反腐工作不斷推進(jìn)的主導(dǎo)力量[2]。但國家監(jiān)察體制改革并非一枝獨(dú)秀，只有將其納入國家體制改革的框架中，充分認(rèn)識其與既有國家法律體系之間的銜接，才能奏響反腐合力的交響曲。因此，實(shí)現(xiàn)《監(jiān)察法》與《中華人民共和國刑法》（以下簡稱為“《刑法》”）、《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱為“《刑事訴訟法》”）等法律以及與有關(guān)執(zhí)紀(jì)執(zhí)法、監(jiān)督檢查黨內(nèi)法規(guī)的銜接具有深刻的實(shí)踐意義。

同時(shí)，審判中心主義改革亦對監(jiān)察體制改革提出了新的實(shí)踐要求。在審判中心主義的庭審實(shí)踐中，只有一切案件偵查、調(diào)查、訴訟等程序都嚴(yán)格以庭審的標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)繩，才能真正實(shí)現(xiàn)國家司法資源的高效配置，進(jìn)而構(gòu)建不敢腐、不能腐、不想腐的長效機(jī)制?；谶@種話語邏輯，以刑法視角去審視監(jiān)察對象也就成為體現(xiàn)監(jiān)察效果的前置性問題。

一、問題的提出

改革開放后我國社會主義事業(yè)進(jìn)入發(fā)展的快車道，在黨的正確領(lǐng)導(dǎo)下各方面改革實(shí)踐不斷推向深入，社會主義市場經(jīng)濟(jì)的旗幟開始樹立起來。從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌到市場經(jīng)濟(jì)的過程中，最重要的舉措之一便是實(shí)行國有企業(yè)改革，即將國有企業(yè)以兼并重組、租賃承包、轉(zhuǎn)讓重組等方式由國有獨(dú)資企業(yè)轉(zhuǎn)為國有獨(dú)資、控股、參股公司企業(yè)并存的形式，從而適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)潮流對國有企業(yè)管理經(jīng)營以及戰(zhàn)略決策的要求[3]。

轉(zhuǎn)型過程中，原先行政化管理的國有企業(yè)不斷重新回歸市場經(jīng)濟(jì)的屬性。這使得過去傳統(tǒng)的國有企業(yè)“鐵飯碗”“行政編制”去行政化的步伐也不斷加快。但國有企業(yè)作為國民經(jīng)濟(jì)的重要支柱，始終是推進(jìn)我國社會主義國家現(xiàn)代化、保障全體人民共同利益的有力后盾，是我們黨的事業(yè)、國家事業(yè)不斷前行的重要物質(zhì)保障與經(jīng)濟(jì)支撐[4]。經(jīng)過市場化改革后的國有企業(yè)可以通過市場調(diào)節(jié)與國家規(guī)制“兩只手”更好地幫助政府實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)與防范風(fēng)險(xiǎn)的作用。雖然經(jīng)過了改制，但國有企業(yè)的本色并未發(fā)生根本性改變。隨著黨和國家以更為深入的方式推進(jìn)監(jiān)察體制改革，《監(jiān)察法》將所有行使公權(quán)力的人員均納入規(guī)制范圍，這意味著國家監(jiān)察范圍不再局限于國家公權(quán)力的行使者，行使國家經(jīng)濟(jì)公權(quán)力、文化公權(quán)力以及社會公權(quán)力體系的人員亦都應(yīng)當(dāng)被納入監(jiān)察視域。在這種現(xiàn)實(shí)要求下，國有企業(yè)的監(jiān)察工作亦成為我國國家監(jiān)察的重要組成部分。

而國家監(jiān)察權(quán)之核心在于“反腐防腐懲治權(quán)”和“法律監(jiān)督權(quán)”[5]，在于對全體履公人員職務(wù)違法犯罪行為進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)察，并就其職務(wù)犯罪行為實(shí)施調(diào)查、移交檢察院向法院提起公訴的監(jiān)察權(quán)行使，所以其一切工作向度亦應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)以審判為中心的邏輯。而推進(jìn)審判中心主義的司法體制改革關(guān)鍵在于踐行落實(shí)司法裁判標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)揮審判所應(yīng)有的把關(guān)、決定與制約效應(yīng)[6]，所以在審判中心主義的語境下，落實(shí)《監(jiān)察法》的相關(guān)規(guī)定就必須以《刑法》為基本面向進(jìn)行，判斷某一企業(yè)的性質(zhì)是否屬于國有企業(yè)也就成為《監(jiān)察法》第十五條第三款能否與刑事實(shí)體法有效銜接的首要問題所在。根據(jù)《監(jiān)察法》第十五條第三款的規(guī)定，國家監(jiān)察機(jī)關(guān)依法對“國有企業(yè)管理人員”進(jìn)行監(jiān)督監(jiān)察，而監(jiān)察視域下的“國有企業(yè)”是否與《刑法》第九十三條第二款規(guī)定的“國有公司、企業(yè)”以及其中“從事公務(wù)的人員”規(guī)定相一致？厘清這兩個(gè)問題是實(shí)現(xiàn)兩法順利銜接的首要問題。

二、監(jiān)察視域下“國有企業(yè)”的范圍厘清

（一）“國有公司、企業(yè)”的范圍厘清

我國國有企業(yè)是國營企業(yè)改革后的產(chǎn)物，目的在于實(shí)現(xiàn)企業(yè)所有者與經(jīng)營者的分離，實(shí)現(xiàn)國家投資企業(yè)經(jīng)營管理現(xiàn)代化。而隨著國有企業(yè)改制的深入推進(jìn)與成果顯現(xiàn)，國有企業(yè)已發(fā)展成為涵蓋國有獨(dú)資、控股、參股等多種形式的企業(yè)形態(tài)。

目前，我國法律層面對于某一企業(yè)是否應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為國有企業(yè)尚無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，但事實(shí)層面行政部門出于行政管理的需要卻做出了諸多相關(guān)規(guī)定。我國現(xiàn)行有效的相關(guān)法律法規(guī)與規(guī)范性文件適用的概念主要有“國有獨(dú)資企業(yè)”“國有獨(dú)資公司”“國有全資公司”“國有資本控股公司”“控股子企業(yè)”“國有控股企業(yè)”“國有參股企業(yè)”“國有資本參股公司”“中央企業(yè)”等幾種，而對上述概念可依據(jù)其涵蓋的范圍分為廣義、中義、狹義層面上的國有企業(yè)。廣義的界定將國有參股企業(yè)在內(nèi)的國家出資企業(yè)全部視為國有企業(yè)。規(guī)定廣義層面“國有企業(yè)”的相關(guān)文件有：《國家統(tǒng)計(jì)局關(guān)于對國有公司企業(yè)認(rèn)定意見的函》（國統(tǒng)函〔2003〕44號）、《中央企業(yè)國有資本收益收取管理暫行辦法》（財(cái)企〔2007〕309號）、《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》（2008）等。中義層面的基本界定是說作為出資方的國家可以絕對或相對支配的企業(yè)，這必然包括國家全部出資的國有獨(dú)資企業(yè)、國有控股以及實(shí)際控制企業(yè)。規(guī)定中義層面“國有企業(yè)”的相關(guān)文件有：《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)國有企業(yè)貫徹落實(shí)“三重一大”決策制度的意見》（國資黨委紀(jì)檢〔2010〕177號）、《中央企業(yè)貫徹落實(shí)〈國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員廉潔從業(yè)若干規(guī)定〉實(shí)施辦法》（國資黨委紀(jì)檢〔2011〕197號）、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步完善國有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2017〕36號）、《國有企業(yè)境外投資財(cái)務(wù)管理辦法》（財(cái)資〔2017〕24號）等。狹義層面的界定則認(rèn)為國有企業(yè)主要指純粹的國家專資獨(dú)資企業(yè)，相關(guān)法規(guī)以及規(guī)范性文件多采取“國有及（和）國有控股企業(yè)、國有參股企業(yè)”的形式進(jìn)行規(guī)定。規(guī)定狹義層面“國有企業(yè)”的相關(guān)文件有：《關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)職工持股、投資的意見》（國資發(fā)改革〔2008〕139號）、《黨政主要領(lǐng)導(dǎo)干部和國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員經(jīng)濟(jì)責(zé)任審計(jì)規(guī)定》（中辦發(fā)〔2010〕32號）、《財(cái)政部關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)境外投資中個(gè)人代持股份有關(guān)問題的通知》（財(cái)企〔2010〕24號）、《國務(wù)院關(guān)于國有企業(yè)改革與發(fā)展工作情況的報(bào)告》（2012）、《國有企業(yè)負(fù)責(zé)人職務(wù)消費(fèi)行為監(jiān)督管理暫行辦法》（財(cái)企〔2012〕15號）、《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》（2019）等。

至于刑法層面的“國有公司、企業(yè)”究竟采取何種解讀，理論界與實(shí)務(wù)界的見解亦有所不同。學(xué)界的觀點(diǎn)主要有三種：獨(dú)資說、控股說與參股說。獨(dú)資說的觀點(diǎn)是：所謂國有公司必須是依法設(shè)立的、由各級國資委或其他政府有關(guān)部門直接或間接單獨(dú)投資設(shè)立的公司法人[7]，也即國有公司的第一要義在于企業(yè)出資與財(cái)產(chǎn)必須全然屬于國家所有，也即僅有純粹意義上的國有獨(dú)資公司、企業(yè)可歸屬于國有公司、企業(yè)的行列[8]。控股說的觀點(diǎn)是：《刑法》所謂“國有公司、企業(yè)”，其準(zhǔn)確定義應(yīng)當(dāng)是法人的全部或大部財(cái)產(chǎn)屬于國家，并且國家對企業(yè)法人具有實(shí)際的經(jīng)營控制權(quán)[9]。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為國有獨(dú)資、控股法人屬于公司、企業(yè)。參股說則較為開放，認(rèn)為界定國有公司、企業(yè)的根本目的在于確定財(cái)產(chǎn)權(quán)益、實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)保值增值。所以在他們看來只要部分股份或者資產(chǎn)屬于國家所有[10]，這類企業(yè)就應(yīng)被納入國有公司、企業(yè)的市場主體序列。

立法機(jī)關(guān)雖未明確界定其范圍，但最高人民法院通過一系列司法解釋確定了司法界對該問題的理解。最高人民法院采取獨(dú)資說，認(rèn)為國有公司、企業(yè)僅指國有獨(dú)資公司、企業(yè)，如：2001年《最高人民法院關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物定罪問題的批復(fù)》（法釋〔2001〕17號），2003年《最高人民法院全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（法發(fā)〔2003〕167號），2005年《最高人民法院關(guān)于如何認(rèn)定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業(yè)人員的解釋》（法釋〔2005〕10號），《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2010〕49號）。上述四個(gè)解釋均將國有控股、參股企業(yè)排除在國有公司、企業(yè)之外。

事實(shí)上采取狹義的學(xué)術(shù)理論觀點(diǎn)進(jìn)行解讀無疑是正確的。因?yàn)樾谭ǜ鱾€(gè)條文規(guī)范之間形成了一個(gè)嚴(yán)密的規(guī)制體系，而刑法本身的謙抑性精神應(yīng)當(dāng)潛移默化地影響整個(gè)刑法體系的具體條文，包括對相關(guān)法律術(shù)語的解讀上。唯此才能真正踐行刑法兼具懲罰犯罪與人權(quán)保障的經(jīng)典職能。

此外，司法實(shí)務(wù)亦與司法解釋保持同樣的立場采取“狹義說”，認(rèn)為國有公司、企業(yè)僅包括國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司兩種。上海市浦東新區(qū)人民法院（2018）滬0115刑初1553號刑事判決書記載：上海蘇某某公司在設(shè)立初期系純國有公司，在2006年至2007年期間公司的2個(gè)國有股東先后進(jìn)行了改制、歸并，成為國有控股的非純國有公司。上海蘇某某公司成為國有資產(chǎn)“間接”參股的公司，含有國家資產(chǎn)成分，應(yīng)視為國家出資企業(yè)。被告人聞某某身為公司工作人員，利用職務(wù)便利，非法占有公司資金630萬元，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪而非貪污罪。此外，廣東省廣州市中級人民法院（2017）粵01刑終33號陳某欽貪污罪、受賄罪二審刑事裁定書記載：本案中，中國某礦業(yè)公司系國有獨(dú)資的有限責(zé)任公司，中國某金屬公司系中某集團(tuán)控股的股份有限公司，廣東珠某有限公司系中某股份公司控股的有限責(zé)任公司，故而中某股份公司屬于“國家出資企業(yè)”，珠某公司亦為國有參股資本的公司。后兩者并非《刑法》九十三條的“國有企業(yè)”，從這一點(diǎn)而言陳某欽不屬于國有工作人員。所以從總體上而言，刑法領(lǐng)域?qū)τ趪泄尽⑵髽I(yè)的界定，理論界與實(shí)務(wù)界的觀點(diǎn)保持一致，即：國有公司、企業(yè)僅指國家獨(dú)資或全資的公司企業(yè)。

（二）“國有企業(yè)”的范圍厘清

《監(jiān)察法》視域下的“國有公司、企業(yè)”解讀亦應(yīng)當(dāng)在考慮法律體系協(xié)調(diào)性的基礎(chǔ)上進(jìn)行。所以其解讀也應(yīng)與《刑法》第九十三條第二款的解釋范圍保持一致，即其亦可能包含三種解釋：獨(dú)資說、控股說與參股說。前者即國家全資、獨(dú)資的公司、企業(yè);中者包括國家全資、獨(dú)資的公司、企業(yè)以及國家直接或間接實(shí)際控股的企業(yè);后者即《企業(yè)國有資產(chǎn)法》語境下的國家出資企業(yè)，囊括國有獨(dú)資、直接控參股公司企業(yè)等多種類型。依據(jù)以審判為中心的改革要求，在認(rèn)定某一企業(yè)是否為國有企業(yè)時(shí)應(yīng)采取刑法的確定標(biāo)準(zhǔn)，即獨(dú)資說。主要理由在于若不能堅(jiān)持監(jiān)察機(jī)關(guān)與國家司法裁判機(jī)關(guān)保持法律認(rèn)識與理解的統(tǒng)一性，可能導(dǎo)致監(jiān)察調(diào)查結(jié)果與刑法罪刑法定的原則背離，從而導(dǎo)致刑事責(zé)任追究的“不能”[11];同時(shí)也可能造成國家監(jiān)察資源與司法資源的浪費(fèi)，降低國家監(jiān)察工作的有效性。

但國家監(jiān)察機(jī)關(guān)的解釋卻并非如學(xué)者們所建議的那樣采取刑法解讀視域的狹義觀點(diǎn)，根據(jù)國家監(jiān)委的官方解讀，監(jiān)察視域下的“國有企業(yè)”范圍包括國有獨(dú)資（含國有獨(dú)資金融公司、企業(yè)）、控股企業(yè)（含國有控股金融公司、企業(yè)）及其分支機(jī)構(gòu)[12]。此外，中央紀(jì)委與國家監(jiān)委聯(lián)合制定出臺的《國家監(jiān)察委員會管轄規(guī)定（試行）》則采取了更為廣義的解讀，該規(guī)定認(rèn)為監(jiān)察視域下的國有企業(yè)涵蓋國有獨(dú)資、控股、參股公司企業(yè)以及上述公司企業(yè)的各分支機(jī)構(gòu)，也即采取最廣義的實(shí)踐解讀。這體現(xiàn)出國家監(jiān)委作為國家政治機(jī)關(guān)的角色定位，表明其充分踐行了黨和國家提出的將所有行使公權(quán)力的人員均納入監(jiān)察視域的監(jiān)察體制改革目標(biāo)，同時(shí)也體現(xiàn)了在黨中央繼續(xù)深化監(jiān)察體制改革與加大反腐力度下國家監(jiān)委的實(shí)踐使命與責(zé)任擔(dān)當(dāng)。但這種解讀視域之下仍有一些問題亟待澄清：在國家監(jiān)察體制改革與審判中心主義的司法體制改革并軌推進(jìn)的背景下，這種與刑法解讀并不一致的解讀在法理上如何進(jìn)行闡述？如何進(jìn)行其合理性的法理解讀？如何實(shí)現(xiàn)與刑事實(shí)體法的銜接協(xié)調(diào)？當(dāng)然，若是監(jiān)察機(jī)關(guān)在調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)其認(rèn)為“國有企業(yè)”的管理人員存在違紀(jì)違法行為，其可在自身權(quán)限范圍內(nèi)做出諸如政務(wù)處分等處置。但問題是在如此廣泛的“國有企業(yè)”中，代表國家從事國有資產(chǎn)保值增值的管理人員不可能都僅僅涉及違紀(jì)違法行為，若是其調(diào)查發(fā)現(xiàn)國有控股企業(yè)、參股企業(yè)中依《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）產(chǎn)生的董事、監(jiān)事、高級管理人員存在諸如非國家工作人員受賄罪等犯罪行為應(yīng)如何處理？是繼續(xù)依照《監(jiān)察法》的有關(guān)規(guī)定與程序查處或是依據(jù)《監(jiān)察法》第三十四條第二款的規(guī)定，將調(diào)查發(fā)現(xiàn)的上述非國家工作人員——董事、監(jiān)事、高級管理人員在履職中的受賄罪等犯罪行為僅視為監(jiān)察機(jī)關(guān)管轄范圍內(nèi)的嚴(yán)重職務(wù)違法行為并認(rèn)為其同時(shí)涉嫌其他犯罪行為，然后以該理由將上述犯罪人員移送公安機(jī)關(guān)偵查然后移送檢察機(jī)關(guān)提起公訴？

若是依據(jù)前者則勢必出現(xiàn)監(jiān)察機(jī)關(guān)動用監(jiān)察資源調(diào)查得出的調(diào)查結(jié)果到法院裁判階段不被認(rèn)可，以至于前期監(jiān)察機(jī)關(guān)的工作“做功無效”;而若是依據(jù)后者，雖然可在兼顧監(jiān)察機(jī)關(guān)現(xiàn)有解釋的前提下同時(shí)滿足審判中心主義的要求，但問題是這種“繞圈子”的做法不僅可能造成監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查后已經(jīng)可以確定國有控股、參股企業(yè)董事、監(jiān)事、高級管理人員的行為滿足了犯罪構(gòu)成的客觀要件。監(jiān)察機(jī)關(guān)無此調(diào)查權(quán)限，因此只能將事實(shí)上已經(jīng)造成法益侵害的犯罪行為視為違法行為。這不僅降低了案件辦理的效率，也對監(jiān)察資源、司法資源造成雙重浪費(fèi)，故而這種做法亦不值得推廣。

事實(shí)上，解決這一問題的辦法不外乎修改《監(jiān)察法》的相關(guān)解釋、相關(guān)規(guī)定，使其與《刑法》關(guān)于“國有公司、企業(yè)”的范圍保持一致，或者修改相關(guān)刑事司法解釋，使其與相關(guān)監(jiān)察解釋、規(guī)定相一致。但兩種方式似乎都不能完美解決該問題：若采取第一種進(jìn)路，雖然解決了《刑法》與《監(jiān)察法》的解釋對接，有利于落實(shí)審判中心主義改革，但縮小了監(jiān)察范圍。這與國家監(jiān)察機(jī)關(guān)是國家政治機(jī)關(guān)的第一定位存在偏差，進(jìn)而可能使監(jiān)察全覆蓋的改革目標(biāo)落空。而采取第二種進(jìn)路，則可能遇到更大的現(xiàn)實(shí)阻力。這意味著大量國家控參股企業(yè)進(jìn)入刑法的規(guī)制范疇，而隨著多輪國有企業(yè)改革的深入推進(jìn)，我國基本所有的企業(yè)都已經(jīng)建立起完善的現(xiàn)代企業(yè)法人制度，企業(yè)自身的治理體系、經(jīng)營架構(gòu)與管理理念等均相對完善，監(jiān)事會、董事會與股東會三權(quán)相互牽制的企業(yè)治理形式亦蓬勃發(fā)展起來。正常經(jīng)營狀況下“政府的歸政府、凱撒的歸凱撒”，包括國家監(jiān)察機(jī)關(guān)在內(nèi)的大政府不應(yīng)當(dāng)過多侵入企業(yè)的自治范疇。這充分體現(xiàn)了黨和國家簡政放權(quán)、推進(jìn)服務(wù)型政府改革的目標(biāo)，并要求司法活動中應(yīng)盡量恪守謙抑的品質(zhì)縮小國有企業(yè)的指代范圍[13]。此外，為打造優(yōu)良和諧的營商環(huán)境，提供優(yōu)質(zhì)科學(xué)的公共服務(wù)，更好地發(fā)揮企業(yè)家對社會主義市場經(jīng)濟(jì)的建設(shè)作用，從而實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)社會的高質(zhì)量發(fā)展，黨和國家相繼出臺、施行了一系列政策意見為民營企業(yè)保駕護(hù)航。比如：2017年9月8日中共中央、國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于營造企業(yè)家健康成長環(huán)境弘揚(yáng)優(yōu)秀企業(yè)家精神更好發(fā)揮企業(yè)家作用的意見》;2017年最高人民檢察院發(fā)布了《關(guān)于充分發(fā)揮職能作用營造保護(hù)企業(yè)家合法權(quán)益的法治環(huán)境支持企業(yè)家創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的通知》（高檢發(fā)〔2017〕12號）;2018年最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用為企業(yè)家創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)營造良好法治環(huán)境的通知》（法〔2018〕1號）。這都表明國家始終保持刑事法律對于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域與民營企業(yè)的謙抑性。若在《監(jiān)察法》以及相應(yīng)解釋、規(guī)定中加以擴(kuò)大，則與黨和國家所一脈相承的態(tài)度相背離，這顯然不符合國家保護(hù)民營企業(yè)發(fā)展、保障民營企業(yè)家合法權(quán)益、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化改革、提升經(jīng)濟(jì)發(fā)展質(zhì)量的全局部署，故而這種進(jìn)路并不可取。而將現(xiàn)行《監(jiān)察法》有關(guān)國有企業(yè)管理人員的相關(guān)解釋、規(guī)定進(jìn)行限縮，使其與《刑法》條文及精神所限定的范圍一致，這無疑是當(dāng)前最好的解決辦法。

三、監(jiān)察視域下“管理人員”的刑法定位

（一）“從事公務(wù)的人員”“受委派從事公務(wù)的人員”的范圍厘清

《刑法》第九十三條的兩款規(guī)定均涉及“從事公務(wù)的人員”，此處我們只討論第二款所列的直接在國有公司企業(yè)從事公務(wù)與依法受國有公司企業(yè)委派到非國有公司企業(yè)從事公務(wù)的人員兩類。學(xué)界與實(shí)務(wù)界對于“國有公司企業(yè)從事公務(wù)的人員”采取審慎的狹義理解，即只有在國有獨(dú)資法人組織中代表國家實(shí)施了管理、領(lǐng)導(dǎo)、經(jīng)營、監(jiān)督等具有宏觀控制層面的行為時(shí)才認(rèn)定其屬于上述“國有公司企業(yè)從事公務(wù)的人員”之列，而從事微觀層面的具體事項(xiàng)、工作不認(rèn)為其屬于“從事公務(wù)”[14]。此外，依據(jù)相關(guān)法律以及黨內(nèi)法規(guī)的明文規(guī)定，國有獨(dú)資法人組織的黨委成員亦應(yīng)認(rèn)定為“準(zhǔn)國家工作人員”。至于依法受國有公司企業(yè)委派中的“委派”，刑法自身的條文體系并未說明，而為了解決司法實(shí)踐中出現(xiàn)的種種困境、明確其具體法律適用，最高人民法院和最高人民檢察院相繼或共同出臺了一系列司法解釋對其進(jìn)行詳細(xì)闡釋。主要有：2001年的《最高人民法院關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物如何定罪問題的批復(fù)》（以下簡稱為“《批復(fù)》”）;2003年最高人民法院發(fā)布的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱為“《紀(jì)要》”）;2005年《最高人民法院關(guān)于如何認(rèn)定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業(yè)人員的解釋》（以下簡稱為“《解釋》”）;2010年的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》（以下簡稱為“《意見》”）四部司法解釋或文件。2001年的《批復(fù)》并未就“受委派從事公務(wù)”進(jìn)行刑事政策層面的解讀，僅僅將《刑法》第九十三條的非國有公司、企業(yè)范圍界定為國有資本控股、參股的股份有限公司。2003年的《紀(jì)要》將“受委派從事公務(wù)”區(qū)分為形式、實(shí)質(zhì)兩個(gè)要件進(jìn)行解讀，形式要件將“委派”解讀為“派遣、委任”兩種形式，根據(jù)司法解釋又將其不完全列舉為包括提名、任命、指派、批準(zhǔn)等具體形式;實(shí)質(zhì)要件則體現(xiàn)為代表國家機(jī)關(guān)以及國有企事業(yè)單位在非國有企事業(yè)單位以及社會團(tuán)體中從事包括但不限于管理、領(lǐng)導(dǎo)、組織、監(jiān)督等工作。只有同時(shí)具備兩種要件才屬于刑法層面的“受委派從事公務(wù)”。2005年的《解釋》也未作出大幅度解釋，僅是對《批復(fù)》《紀(jì)要》的重申。此后為了與新頒行的《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》銜接協(xié)調(diào)，進(jìn)一步對關(guān)于國家控參股企業(yè)中的國家工作人員職務(wù)刑事犯罪問題進(jìn)行具化規(guī)定[15]，最高人民法院又頒行了2010年的《意見》。本次解釋在2003年《紀(jì)要》規(guī)定的形式要件與實(shí)質(zhì)要件重申的基礎(chǔ)上將“國有控參股公司的分支機(jī)構(gòu)”納入被委派對象的體系范圍內(nèi)，也即對《刑法》第九十三條第二款進(jìn)行了擴(kuò)張解釋，提出了“二次（間接）委派”的命題。認(rèn)為在2003年《紀(jì)要》所列舉的委派機(jī)構(gòu)或單位、組織之外，還包括國家出資企業(yè)上級、本級的黨委機(jī)構(gòu)、黨政聯(lián)席會議等對國有資產(chǎn)負(fù)有監(jiān)管、保值增值職責(zé)的組織。委派形式從2003年《紀(jì)要》認(rèn)為的提名、任命、指派、批準(zhǔn)四種具體形式增列為包括批準(zhǔn)或者研究決定，“從事公務(wù)”的內(nèi)容由管理、領(lǐng)導(dǎo)、組織、監(jiān)督增加了“經(jīng)營”的種類。

基于刑法教義學(xué)的理解，刑法條文關(guān)于“受委派從事公務(wù)”的相關(guān)規(guī)定表明可以進(jìn)行委派操作的機(jī)構(gòu)僅有法定的四類，并不包含2010年《意見》所設(shè)定的組織。“委派形式”雖增列一項(xiàng)，但必須嚴(yán)格恪守刑事法律的謙抑性品質(zhì)對其進(jìn)行狹義理解。也即所謂的“批準(zhǔn)或者研究決定”是嚴(yán)格按照執(zhí)政黨各級組織的民主集中制原則進(jìn)行的，形成的決策、決定等必須體現(xiàn)集體意志而非領(lǐng)導(dǎo)干部的個(gè)人情感傾向[16]183。而“從事公務(wù)”的內(nèi)容即使進(jìn)行擴(kuò)張也必須張弛有度，恪守上述的謙抑性品質(zhì)。根據(jù)漢語語法的規(guī)則，經(jīng)營與管理、領(lǐng)導(dǎo)、組織、監(jiān)督呈并列關(guān)系，也即具有同一性質(zhì)或具有相同的價(jià)值取向與情感認(rèn)同。因此這里的“經(jīng)營”必須與管理、領(lǐng)導(dǎo)、組織、監(jiān)督一樣對所從事的工作或任務(wù)具有一定程度、一定范圍的自主決策權(quán);其次代表國家出資方行使承擔(dān)股東的權(quán)利與義務(wù)，參與企業(yè)的各種日?；顒?最后對國有資產(chǎn)的保值增值負(fù)責(zé)，對損害國家投資的行為進(jìn)行監(jiān)督[16]183。

也就是說，2010年《意見》不論是從形式要件還是實(shí)質(zhì)要件都對《刑法》以及前述司法解釋進(jìn)行了擴(kuò)張。對此有學(xué)者指出：2010年《意見》新提出的“間接委派”實(shí)際上是一種“進(jìn)二退一”的博弈選擇。將原屬于國有公司企業(yè)的部分管理人員（一般具備國家干部編制）通過程序選擇再次委任到國有控參股企業(yè)中的現(xiàn)實(shí)意義，一方面體現(xiàn)了其職位、地位的重要性，加強(qiáng)了對國有資產(chǎn)投資的監(jiān)管;另一方面也體現(xiàn)了對原有干部使用管理制度的延續(xù)[17]，是一種國家層面對國有企業(yè)改革的綜合戰(zhàn)略考量。

（二）“管理人員”的刑法定位

《監(jiān)察法》第十五條第三款清楚標(biāo)明其監(jiān)察范圍包含國有企業(yè)管理人員，但法條并未就“國有企業(yè)”“管理人員”進(jìn)行術(shù)語解釋，其后中央紀(jì)委與國家監(jiān)委對其進(jìn)行解釋。關(guān)于“國有企業(yè)”的范疇解釋前文已述，此處不再贅述。而法律解釋認(rèn)為的“管理人員”主要包括國有控參股企業(yè)以及分支機(jī)構(gòu)的全體領(lǐng)導(dǎo)班子成員，主要包括在上述法人或組織中依據(jù)《公司法》等法律法規(guī)產(chǎn)生的且由國有股權(quán)代表擔(dān)任法人、組織的正副總裁、正副董事長以及董事、正副總經(jīng)理，設(shè)有黨委的法人、組織中的正副書記、紀(jì)委書記與工人代表組織的主席，以及對國有資產(chǎn)擔(dān)有經(jīng)營管理職責(zé)的各部門正副經(jīng)理、正副總監(jiān)以及車間正副主任等國有企業(yè)中層、基層管理人員和在監(jiān)管國有資產(chǎn)重要崗位的財(cái)務(wù)部門人員（諸如會計(jì)、出納）等。此后，中央紀(jì)委與國家監(jiān)委頒布施行的《國家監(jiān)察委員會管轄規(guī)定（試行）》再次對上述法律術(shù)語進(jìn)行擴(kuò)張解釋，認(rèn)為監(jiān)察法認(rèn)為的“管理人員”包含所有國家出資法人及其分支機(jī)構(gòu)中包含但不限于由黨組織或國有企事業(yè)單位、公司企業(yè)以提名、推薦、任命、批準(zhǔn)方式而進(jìn)行監(jiān)督、組織、領(lǐng)導(dǎo)、管理等活動的人員。

因此，實(shí)現(xiàn)《監(jiān)察法》視域下的“國有企業(yè)管理人員”與《刑法》視域的“從事公務(wù)的人員”“受委派從事公務(wù)的人員”規(guī)范銜接應(yīng)當(dāng)從以下方面進(jìn)行考量：

首先，國有獨(dú)資企業(yè)作為全民所有制企業(yè)，其班子成員本身即為在國有公司、企業(yè)從事公務(wù)的人員，這一點(diǎn)與《刑法》中的規(guī)定一致，故而國有企業(yè)的全體班子成員納入監(jiān)察范圍本身毫無問題，亦不存在任何與《刑法》銜接的矛盾。國有控參股企業(yè)及其分支機(jī)構(gòu)等國家出資企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)團(tuán)體成員，卻并非全然屬于“準(zhǔn)國家工作人員”。國有資本控參股企業(yè)是國家資本與非國家資本諸如民營企業(yè)、海外資本、職工團(tuán)體等依法共同投資建構(gòu)的企業(yè)法人團(tuán)體。一旦新的法人設(shè)立，所有出資即成為法人財(cái)產(chǎn)，而包括經(jīng)營管理、決策分紅等事關(guān)企業(yè)發(fā)展經(jīng)營的事項(xiàng)即成為各出資方所共享的權(quán)利[18]。因此，企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員以及經(jīng)理等管理人員的選舉產(chǎn)生等均是嚴(yán)格按照《公司法》等法律以及公司章程操作的（獨(dú)資國有公司除外），國有出資方僅享有與其他各方相同的提名權(quán)、推薦權(quán)以及表決權(quán)等。這也就意味著并非所有國家控參股企業(yè)及其分支機(jī)構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)集體成員都必然屬于“準(zhǔn)國家工作人員”?！侗O(jiān)察法》將其限定為由國有股權(quán)代表出任的一系列管理人員，這就意味著其實(shí)現(xiàn)了對國有控股企業(yè)、參股企業(yè)及其分支機(jī)構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)班子成員的區(qū)分處理：即若是該類人員并非由國有股權(quán)代表出任，其僅僅代表公司的利益與其他非國有資本出資方的利益，這樣的班子成員并不被納入《監(jiān)察法》的監(jiān)察范圍;而對于那些一方面代表公司的利益，另一方面亦屬于國有股權(quán)代表，這種班子成員就屬于《刑法》規(guī)定的“準(zhǔn)國家工作人員”，其應(yīng)當(dāng)受到《監(jiān)察法》的監(jiān)察。這種劃分既體現(xiàn)了國家支持、保障民營企業(yè)發(fā)展的態(tài)度，又體現(xiàn)了國家監(jiān)察、全方位、無死角、全覆蓋的監(jiān)察理念。

其次，依據(jù)國家監(jiān)委認(rèn)定的對國有資產(chǎn)負(fù)有經(jīng)營管理責(zé)任的國有企業(yè)中層和基層管理人員范圍仍有問題亟待明晰：即如何界定某一“部門經(jīng)理、部門副經(jīng)理、總監(jiān)、副總監(jiān)、車間負(fù)責(zé)人”僅對國有資產(chǎn)負(fù)有經(jīng)營管理責(zé)任？上文已述及公司法人的獨(dú)立地位，也即出資完成設(shè)立公司之后，各方的出資都?xì)w結(jié)為公司法人的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，又從何單獨(dú)區(qū)分“國有資產(chǎn)”？此外公司的部門經(jīng)理、部門副經(jīng)理、總監(jiān)、副總監(jiān)、車間負(fù)責(zé)人等屬于公司的管理人員，其對全體股東的利益負(fù)責(zé)而非僅對“國有資產(chǎn)”的保值增值負(fù)責(zé)。其不僅代表國有出資方的利益，亦代表非國有單位、職工集體或個(gè)人的利益。若是將這里的“國有企業(yè)”僅僅理解為國有獨(dú)資公司、企業(yè)并不存在任何邏輯問題，但國家監(jiān)委采取的是包括“國有控股企業(yè)、參股企業(yè)及其分支機(jī)構(gòu)”在內(nèi)的廣義解讀。這些企業(yè)、公司或機(jī)構(gòu)中的部門正副經(jīng)理、正副總監(jiān)以及車間負(fù)責(zé)人等并非全都屬于兼具“雙重身份”——既代表國家利益，又代表非國家利益。將前者納入監(jiān)察范圍無可厚非，而將后者納入監(jiān)察范圍則使得監(jiān)察范圍過寬，可能不利于民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

再次，將國有財(cái)產(chǎn)等重要崗位上工作的人員，包括會計(jì)、出納人員等納入監(jiān)察范圍亦具有法律銜接上的合理性。這類人員擔(dān)負(fù)著對國有財(cái)產(chǎn)投資運(yùn)行過程中的監(jiān)督管理職責(zé)，對于國家資產(chǎn)保值增值、合理利用等都具備職務(wù)上的“公職性”，當(dāng)然屬于《刑法》第九十三條第二款規(guī)定的“從事公務(wù)”或“委派從事公務(wù)”的人員之列。而國有企業(yè)所屬事業(yè)單位的領(lǐng)導(dǎo)集體成員、國有參股企業(yè)以及金融機(jī)構(gòu)中對國有資產(chǎn)監(jiān)管經(jīng)營職責(zé)的人員，亦應(yīng)當(dāng)被理解為國有企業(yè)管理人員的范疇，這在法律銜接上不存在問題。

最后，中央紀(jì)委國家監(jiān)委印發(fā)的《國家監(jiān)察委員會管轄規(guī)定（試行）》（2018年4月16日）[19]關(guān)于國有企業(yè)管理人員的理解，實(shí)際上是對2010年最高人民法院和最高人民檢察院頒布施行《意見》的再次確認(rèn)。根據(jù)《國家監(jiān)察委員會管轄規(guī)定（試行）》的精神，只要經(jīng)所在的國家出資企業(yè)以及分支機(jī)構(gòu)中的黨組織以黨的民主集中制程序表決通過，從而進(jìn)行各項(xiàng)領(lǐng)導(dǎo)工作的人員均可被視為“國有企業(yè)管理人員”。而2010年《意見》亦指出經(jīng)對所在國家出資企業(yè)具有監(jiān)管職權(quán)的本級或上級組織、部門批準(zhǔn)、決定而代表其在該國家出資企業(yè)從事領(lǐng)導(dǎo)經(jīng)營工作的，亦應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員，也即《刑法》第九十三條第二款所指的“準(zhǔn)國家工作人員”。2010年《意見》中的“組織”被解讀為“上級或者本級國家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會”。為了實(shí)現(xiàn)法法銜接的通暢性，我們認(rèn)為《國家監(jiān)察委員會管轄規(guī)定（試行）》中的“黨組織”亦應(yīng)當(dāng)采取與2010年《意見》相同的解釋，即將其做廣義理解為“上級或者本級國家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會”;而經(jīng)所在的國家出資企業(yè)以及分支機(jī)構(gòu)中的黨組織以黨的民主集中制程序表決通過，從而進(jìn)行各項(xiàng)領(lǐng)導(dǎo)工作的人員也屬于《刑法》第九十三條第二款規(guī)定的受委派從事公務(wù)的人員之列。此外《國家監(jiān)察委員會管轄規(guī)定（試行）》講到“從事領(lǐng)導(dǎo)、組織、管理、監(jiān)督活動”，2010年《意見》指明“從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作”，這實(shí)際上也體現(xiàn)出了監(jiān)察全覆蓋的要求。而問題在于從事“經(jīng)營活動”乃是作為市場主體的企業(yè)成立的主要目的，亦是其參與市場經(jīng)濟(jì)活動的主要方式，若是對這種企業(yè)的常態(tài)性活動都納入監(jiān)管則明顯與我國推進(jìn)企業(yè)改革、釋放市場經(jīng)濟(jì)潛能的改革目的不相符，《國家監(jiān)察委員會管轄規(guī)定（試行）》未將“經(jīng)營活動”納入監(jiān)察范圍是對上述《意見》的正確修改。

四、結(jié)語

人類歷史上的任何改革都不是一項(xiàng)孤立的事業(yè)，改革作為一項(xiàng)系統(tǒng)性工程，必然要照顧到方方面面的制度安排，梳理好款款項(xiàng)項(xiàng)的規(guī)范銜接，這樣才能保持改革始終得到人民群眾的支持與擁護(hù)，才能使改革真正成為促進(jìn)中國特色社會主義事業(yè)發(fā)展的不竭動力，成為實(shí)現(xiàn)中國之治的重要源泉。習(xí)總書記說：“我們必須始終堅(jiān)持在法治下推進(jìn)改革，在改革中完善法治。”[20]國家監(jiān)察體制改革更是如此。黨員干部作為黨治國理政的重要力量，而作為“治官之治”重要抓手的《監(jiān)察法》關(guān)照對象便是這個(gè)“關(guān)鍵少數(shù)”，因此以法治的視域去規(guī)制腐敗，使“治官之治”真正在法治的軌道上運(yùn)行，通過法法銜接形成制度合力，以法治的制度之籠使“關(guān)鍵少數(shù)”真正做到“不敢腐、不能腐、不想腐”，從而保證黨的事業(yè)永遠(yuǎn)在正確的道路上前進(jìn)、永遠(yuǎn)得到歷史與人民的認(rèn)同！

參考文獻(xiàn)：

[1]中國共產(chǎn)黨第十九屆中央紀(jì)律檢查委員會第四次全體會議公報(bào)[EB/OL].（2020-01-16）[2020-05-07].http：//china.cnr.cn/news/20200116/t20200116_524939538.shtml.

[2]魏昌東.監(jiān)督職能是國家監(jiān)察委員會的第一職能：理論邏輯與實(shí)現(xiàn)路徑——兼論中國特色監(jiān)察監(jiān)督系統(tǒng)的規(guī)范性創(chuàng)建[J].法學(xué)論壇，2019（1）：25-36.

[3]徐岱，李方超.“國家工作人員”認(rèn)定范圍的再解釋[J].法學(xué)，2019（5）：168-182.

[4]馬懷德.中華人民共和國監(jiān)察法理解與適用[M].北京：中國法制出版社，2018：60.

[5]吳建雄.國家監(jiān)察體制改革若干問題探析[J].新疆師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版），2019（5）：106-118.

[6]陳蘇豪.完善認(rèn)罪認(rèn)罰從寬應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以審判為中心[J].刑事法評論，2017（1）：238.

[7]朱建華.刑法中的國有公司、企業(yè)辨析[J].現(xiàn)代法學(xué)，2004（4）：92-95.

[8]徐逸仁.也談國有公司、企業(yè)的范圍——淺議若干犯罪主體存在的問題[J].上海大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版），2007（2）：123-126.

[9]阮方民.“國家工作人員”概念若干問題辨析[J].浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會科學(xué)版），2000（2）：7.

[10]賴早興，潘旭.“國有企業(yè)”概念辨析——兼談我國刑法中的“國有公司、企業(yè)”[J].商業(yè)研究，2004（21）：152-154.

[11]秦前紅，主編.監(jiān)察法學(xué)教程[M].北京：法律出版社，2019：217.

[12]中共中央紀(jì)律檢查委員會，中華人民共和國國家監(jiān)察委員會法規(guī)室.《中華人民共和國監(jiān)察法》釋義[M].北京：中國方正出版社，2018：111.

[13]胡冬陽.論國家出資企業(yè)中“國家委派人員”的適度限縮——兼評《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》第6條[J].福建警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2015（3）：91-95.

[14]裴顯鼎，劉為波.國企改制中職務(wù)犯罪相關(guān)法律適用問題[J].法律適用，2011（6）：61.

[15]陳興良.國家出資企業(yè)國家工作人員的范圍及其認(rèn)定[J].法學(xué)評論，2015（4）：10-18.

[16]胡冬陽.國家出資企業(yè)中“國家工作人員”應(yīng)作限制解釋——兼評《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》第六條[J].刑事法判解，2015（2）.

[17]曲新久.論刑法中的“國家工作人員”——“兩類、四種”區(qū)別對待[J].北大法律評論，2014（2）：440.

[18]李運(yùn)才.論監(jiān)察對象與職務(wù)犯罪主體的“法法銜接”[J].貴州師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版），2019（2）：137.

[19]鐘晉.監(jiān)察法應(yīng)用一本通[M].北京：中國檢察出版社，2018：110.

[20]習(xí)近平：加強(qiáng)黨對全面依法治國的領(lǐng)導(dǎo)[EB/OL].（2019-02-05）[2020-05-07].http：//jhsjk.people.cn/article/30704130.

責(zé)任編輯：康? ?璇