王歡

摘 要：近年來，為了進(jìn)一步規(guī)范建筑市場秩序、促進(jìn)建筑行業(yè)健康發(fā)展，政府部門先后制定了多項法律法規(guī)，對建筑工程中的違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠等行為進(jìn)行打擊。但是由于行業(yè)內(nèi)部競爭的日益激烈，許多企業(yè)仍然存在僥幸心理，為了追逐短期利益鋌而走險，違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠等行為屢見不鮮。這些問題的存在，一是嚴(yán)重擾亂建筑市場秩序，從長遠(yuǎn)來看不利于建筑行業(yè)的轉(zhuǎn)型升級和健康發(fā)展;二是給建筑工程質(zhì)量和施工人員安全造成了嚴(yán)重威脅。本文首先概述了違法分包、轉(zhuǎn)包及掛靠的認(rèn)定依據(jù)和法律責(zé)任，隨后就如何防范此類問題提出了幾點建議。

關(guān)鍵詞：建筑工程;違法分包;轉(zhuǎn)包;掛靠;行政責(zé)任

1 引言

住建部發(fā)布的《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查出管理辦法》從2019年1月1日正式實施，對違法發(fā)包、違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠等認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和法律責(zé)任進(jìn)行了詳細(xì)說明。當(dāng)前國內(nèi)建筑行業(yè)正處于轉(zhuǎn)型升級的關(guān)鍵期，整頓建筑市場任重道遠(yuǎn)。緊跟建筑市場發(fā)展趨勢，動態(tài)更新和完善法律制度，才能充分發(fā)揮法律的指導(dǎo)、約束和威懾作用，一方面可以最大程度上降低違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠等行為，另一方面又可以提供清晰、明確的制度條款，對這些違法行為進(jìn)行嚴(yán)厲打擊，營造規(guī)范化市場秩序。

2 建筑工程違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠的認(rèn)定

2.1 違法分包

2.2.1 分包和違法分包

分包是指從事工程總承包的單位，將所承包的建設(shè)工程的一部分依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級的承包單位的行為。該總承包人并不退出承包關(guān)系，其與分包單位完成的工作成果向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。違法分包是指總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的;違反合同約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，擅自分包工程;將主體工程的施工分包給他人;分包單位再分包的。若工程項目采用施工總承包模式，則主體部分必須由總承包單位負(fù)責(zé)完成;若工程項目采用總分包模式，不得進(jìn)行二次分包。違反上述兩種情形的，即可認(rèn)定為違反分包。

2.2.2 違法分包的認(rèn)定

建設(shè)單位在發(fā)包工程時，對象必須是具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)，這也是保證工程建設(shè)質(zhì)量和維護(hù)自身權(quán)益的前提基礎(chǔ)。如果工程發(fā)包對象為個人，或是沒有經(jīng)營資質(zhì)的企業(yè)，則認(rèn)定為違法分包。另外，相關(guān)的法律制度、行業(yè)規(guī)定中，對工程發(fā)包的流程、標(biāo)準(zhǔn)等有嚴(yán)格規(guī)定，例如要保證招投標(biāo)規(guī)范、公平等。如果建設(shè)單位在招投標(biāo)環(huán)節(jié)，存在不規(guī)范操作行為，也可以認(rèn)定為違法分包。例如在招標(biāo)書中，設(shè)定一系列的投標(biāo)限制條件，排斥潛在投標(biāo)人，最終讓某個特定的投標(biāo)人順利中標(biāo);或是在公開競標(biāo)前，將中標(biāo)底價透露給某個競標(biāo)人。這些違反公開招標(biāo)、公平競標(biāo)的行為，也會導(dǎo)致工程發(fā)包的違法。

2.2 轉(zhuǎn)包

2.2.1 轉(zhuǎn)包的危害

所謂轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。工程轉(zhuǎn)包的危害十分嚴(yán)重，可以說每進(jìn)行一次轉(zhuǎn)包，就會對建筑工程的質(zhì)量安全增加一份風(fēng)險。從轉(zhuǎn)包的動機上來看，轉(zhuǎn)包人是為了從轉(zhuǎn)包過程中賺取費用，而選擇將應(yīng)當(dāng)由自己負(fù)責(zé)的工程項目，轉(zhuǎn)交他人完成。而對于接受轉(zhuǎn)包工程的企業(yè)或個人來說，必然會采取偷工減料，或是壓低工資等方式，從中賺取利潤。建筑工程中使用劣質(zhì)材料，低價雇傭的工人技術(shù)水平不過關(guān)，甚至沒有從業(yè)資質(zhì)，都會影響工程質(zhì)量安全。

2.2.2 轉(zhuǎn)包的認(rèn)定

承包單位在承包某項工程后，又將其全部轉(zhuǎn)給其他企業(yè)或個人，自己并不參與工程建設(shè);或是將工程進(jìn)行肢解，然后打著“分包”的幌子，本質(zhì)上仍然是將所有建設(shè)任務(wù)轉(zhuǎn)發(fā)給多個企業(yè)或個人，自己未參與工程建設(shè)。這兩種操作行為都可以認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。業(yè)主方與承包單位在合同中明確約定由承包單位負(fù)責(zé)采購材料或租賃設(shè)備，但是承包單位委托第三人完成采購或租賃工作的，或是承包單位沒有提供合法的采購票據(jù)、租賃合同等證明文件的，也可以認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。承包單位以聯(lián)營、合作等形式，將工程的全部或主體部分交由第三方負(fù)責(zé)施工的，也屬于轉(zhuǎn)包范疇。

2.3 掛靠

2.3.1 掛靠的危害

所謂掛靠是指從事建筑活動的企業(yè)以任何形式用其他企業(yè)的名義承攬工程，或者從事建筑活動的企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。由此可見，掛靠行為會讓一些并不具備工程建設(shè)資質(zhì)、能力的企業(yè)，通過欺騙形式獲得建筑工程的承建權(quán)。其危害主要有兩個方面：其一是破壞了建筑市場內(nèi)部秩序。正常情況下，業(yè)主方在發(fā)出招標(biāo)書后，只有符合招標(biāo)資質(zhì)的企業(yè)才能參與競爭。通過掛靠手段，一些不符合招標(biāo)條件的企業(yè)也會參與到競標(biāo)中，破壞了公平競標(biāo)的行業(yè)規(guī)則，這侵害了其他合法競標(biāo)人的權(quán)益。長此以往， 將會破壞招投標(biāo)的規(guī)范性和公正性。其二是不利于工程質(zhì)量的保障。因為自身資質(zhì)不足才會選擇掛靠的方式，即便是承攬了建筑工程，也會因為自身的能力不足、水平不夠，無法保證工程建設(shè)質(zhì)量。

2.3.2 掛靠的認(rèn)定

根據(jù)掛靠單位有無資質(zhì)，掛靠形式主要分為兩種：一種是本身不具備建筑工程招標(biāo)的要求，但是通過借用其他符合招標(biāo)要求的施工單位的資質(zhì)，最終獲得該工程項目承攬權(quán)的，可以認(rèn)定為掛靠。另一種是本身滿足建筑工程招標(biāo)的要求，但是這些單位之間相互借用資質(zhì)。例如資質(zhì)較低的單位，掛靠資質(zhì)更高的單位;或是相同資質(zhì)的單位之間相互借用的，也都屬于掛靠行為。

3 建筑違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠的法律風(fēng)險

3.1 違法分包的法律風(fēng)險

違法分包的單位需要承擔(dān)的法律責(zé)任，主要涉及到行政責(zé)任、民事責(zé)任兩種，如果因為違法分包導(dǎo)致了重大安全事故，或是嚴(yán)重質(zhì)量問題，還將有可能承擔(dān)刑事責(zé)任。（1）行政責(zé)任?！督ㄖā返?7條規(guī)定，承包單位違法分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處以罰款，并可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級，情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第62條，對罰款處罰進(jìn)行了明確規(guī)定，其規(guī)定如違法分包的，對施工單位處以工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款。（2）民事責(zé)任。綜合《建筑法》第55條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第27條，對于建筑工程因為施工質(zhì)量導(dǎo)致的損失，承包單位與分包單位需要共同承擔(dān)損失賠償責(zé)任。賠償費用除了直接帶來的經(jīng)濟(jì)損失外，還包括重新返工的返工費、工期延誤損失等。（3）刑事責(zé)任。如果在違法分包中出現(xiàn)了重大的人員傷亡事故，或是因為違法分包對建筑工程帶來了嚴(yán)重質(zhì)量缺陷，依據(jù)《刑法》第134條，根據(jù)實際造成的損害判處相關(guān)責(zé)任人拘役、三年以下有期徒刑、三年以上七年以下有期徒刑等刑事處罰。

3.2 轉(zhuǎn)包的法律風(fēng)險

目前，我國的《合同法》、《建筑法》以及《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》中，均明確禁止建筑工程的轉(zhuǎn)包行為。在民事責(zé)任方面，轉(zhuǎn)包人通過工程項目轉(zhuǎn)包獲得的收入，需要依法進(jìn)行沒收。在行政責(zé)任方面，違法轉(zhuǎn)包人所受的行政處罰與違法分包基本一致，在《建筑法》第67條和《建設(shè)歐冠防潮質(zhì)量管理》第62條均有明確說明。

3.3 掛靠的法律風(fēng)險

掛靠與轉(zhuǎn)包一樣，依照相關(guān)法律均被認(rèn)定為無效。對建筑工程中存在的掛靠行為，需要承擔(dān)行政責(zé)任和民事責(zé)任。（1）行政責(zé)任。對認(rèn)定有掛靠行為的施工單位或個人，依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第54條、《建筑法》第65條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第60條規(guī)定進(jìn)行處罰。對認(rèn)定有轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，依據(jù)《建筑法》第66條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第61條規(guī)定進(jìn)行處罰。（2）民事責(zé)任。掛靠單位與被掛靠單位簽訂的合約，被認(rèn)定為無效合同，不受法律保護(hù)。被掛靠單位因為出借資質(zhì)而遭受的經(jīng)濟(jì)損失，需要自行承擔(dān)。同時，掛靠人承攬的建筑工程，因為質(zhì)量問題需要賠償損失的，掛靠人及被掛靠人需要共同承擔(dān)。如果掛靠人雇傭的農(nóng)民工發(fā)生工傷，掛靠單位需要承擔(dān)其醫(yī)療費用和誤工費用。

4 違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠的防范措施

4.1 通過法律補充對內(nèi)部承包與轉(zhuǎn)包、掛靠進(jìn)行明確區(qū)分

現(xiàn)階段的法律體系內(nèi)，已經(jīng)將轉(zhuǎn)包、掛靠作為明令禁止的事項。但是對于企業(yè)內(nèi)包還沒有明確的立法說明。尤其在一些中小城鎮(zhèn)，一些企業(yè)還是會利用內(nèi)包的形式進(jìn)行掛靠，鉆法律的空子。由于調(diào)查取證困難，對于這種“內(nèi)部承包型”掛靠一般也很難做出認(rèn)定和實行處罰。因此，通過完善立法的形式，應(yīng)當(dāng)對企業(yè)內(nèi)包行為做出更加明確、細(xì)致的界定。例如承包人必須具備相應(yīng)的資質(zhì);必須簽訂勞動合同，確定合同期限，保證內(nèi)容平等。只有將內(nèi)部承包與轉(zhuǎn)包、掛靠等違法行為嚴(yán)格區(qū)分開來，才能避免部分單位利用法律漏洞、打擦邊球等方式開展違法施工行為。

4.2 嚴(yán)格規(guī)范勞務(wù)分包，倒逼包工頭成立企業(yè)

按照現(xiàn)行立法，只要勞務(wù)承包單位沒有將勞務(wù)作業(yè)再次分包，是默認(rèn)為合法的。但是在實際中，許多勞務(wù)作業(yè)都是有個人（即包工頭）負(fù)責(zé)，包工頭與勞務(wù)工人通常只進(jìn)行了口頭約定或是簽訂了紙質(zhì)協(xié)議，但是并沒有以合同形式呈現(xiàn)，也就不具備法律效力。這就導(dǎo)致了勞務(wù)作業(yè)中，經(jīng)常會因為人員變動而無法保證作業(yè)質(zhì)量。另外，包工頭往往片面追求效益，而對于安全等問題缺乏重視，發(fā)生人員傷亡事故的概率較高。為此，應(yīng)通過完善立法的形式，對勞務(wù)分包的適用情形、準(zhǔn)許條件和賠償措施等進(jìn)行明確說明。另外，還要完善勞務(wù)作業(yè)中關(guān)于工傷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，維護(hù)好施工人員的權(quán)益。對于勞務(wù)承包單位將勞務(wù)業(yè)務(wù)繼續(xù)分包的，也需要制定相應(yīng)的法律制度進(jìn)行嚴(yán)厲打擊。鼓勵勞務(wù)承包人（單位）與建筑工程簽訂合法的合同，保障雙方權(quán)益。通過不斷的完善勞務(wù)分包的相關(guān)法律法規(guī)，讓這一模式逐漸走向規(guī)范化、合法化，促使更多的勞務(wù)承包人成立勞務(wù)承包公司，走向合法經(jīng)營、規(guī)范經(jīng)營的道路。

4.3 加強市場執(zhí)法監(jiān)察，維護(hù)建筑市場秩序

建筑工程中存在的違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠等行為，其根源都是相關(guān)單位盲目追求經(jīng)濟(jì)利益，而放松了對工程質(zhì)量和人員安全的要求。為此，必須要通過加大查處力度和實行更為嚴(yán)格的懲罰措施，才能對這些單位形成威懾力，使其不敢心存僥幸，也不敢鋌而走險。建議提高市場執(zhí)法監(jiān)察力度，重點做好“五查”工作。

“一查”資質(zhì)。無論是總包單位還是分包單位，都必須具備符合工程建設(shè)的相關(guān)資質(zhì)。通過檢查其營業(yè)執(zhí)照、資格證書，以及備案通知書等，可以確定是否具備承攬工程的資質(zhì)。如果存在超資質(zhì)承攬工程的情況，應(yīng)當(dāng)對其依法做出處罰。

“二查”總分包合同。在建筑工程項目的招投標(biāo)完成后，業(yè)主方和施工方需要簽署合同，在保證合同內(nèi)容無異議后到有關(guān)部門進(jìn)行備案。工程合同作為具有法律效力的文件，也是審查的重點對象。例如要審查合同中是否明確說明了勞務(wù)分包方式，分包內(nèi)容是否包含了主體工程;分包方式與分包價款是否匹配等。通過仔細(xì)審查，既可以讓合同保護(hù)雙方的平等權(quán)益，又可以及時發(fā)現(xiàn)和杜絕違法分包。

“三查”人員。在順利承攬工程項目后，應(yīng)盡快安排管理班子進(jìn)駐，負(fù)責(zé)對項目建設(shè)進(jìn)度、建設(shè)質(zhì)量等進(jìn)行監(jiān)督、管理。通過審查這些管理人員的資質(zhì)情況，確定所有人員都具備崗位資格證書，這樣才能在工程施工中從專業(yè)角度做好管理工作。

“四查”材料和設(shè)備。審查建筑工程施工所需材料是否全部由承包方采購，有無第三方的參與。檢查承包方有無材料采購和設(shè)備租賃的票據(jù)憑證。仔細(xì)檢查材料的類型與價格是否對應(yīng)，以及實際采購價格與市場價格是否相差過大等。

“五查”資料。承包方應(yīng)及時、全面的提供工程相關(guān)資料，包括組織設(shè)計、施工日志、技術(shù)交底等資料，另外像質(zhì)量評估報告、安全檢查資料等，也需要作為重點審查對象。

5 結(jié)語

現(xiàn)階段國內(nèi)建筑行業(yè)中，部分企業(yè)或個人為了追求短期利益，采用了違法分包、轉(zhuǎn)包和掛靠等方式，無論是對于工程本身的質(zhì)量，施工人員的權(quán)益，還是整個建筑市場的發(fā)展，都造成了不良影響。雖然我國現(xiàn)行的法律中，已經(jīng)對違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、處罰措施做出了說明。但是隨著建筑市場的發(fā)展，仍然存在許多需要完善的地方。只有緊跟建筑行業(yè)發(fā)展形勢，不斷補充和完善法律制度，才能形成威懾力和約束力，迫使相關(guān)的企業(yè)單位不敢以身犯險、不會心存僥幸，進(jìn)而營造公平、規(guī)范、有序的建筑市場環(huán)境。

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