摘 要：根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。該條文將探望權(quán)的主體限制為子女的“父”或“母”。在2020年民法典編纂過程中，有學(xué)者提出擴(kuò)大探望權(quán)的權(quán)利主體，也有學(xué)者反對增設(shè)隔代探望權(quán)，使得隔代探望權(quán)成為學(xué)界研究的熱點(diǎn)。

關(guān)鍵詞：隔代探望權(quán);未成年子女權(quán)益最大化

1 隔代探望權(quán)概述

隔代探望權(quán)是指夫妻離婚后，不直接撫養(yǎng)未成年子女一方的父母，即未成年子女的祖父母或者外祖父母探望孫子女外孫子女的權(quán)利。

2001年修訂的《婚姻法》規(guī)定：離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。這是我國首次將離異父母對子女的探望上升為一種權(quán)利，但是也表明探望權(quán)的權(quán)利主體范圍限定為父或母，（外）祖父母沒有探望孫輩的權(quán)利。隨著我國法治建設(shè)不斷推進(jìn)，按計(jì)劃《民法典（草案）》即將經(jīng)過全國人大評議，這是我國法治建設(shè)的里程碑時刻。自2018年至今，我國法學(xué)界內(nèi)眾多學(xué)者為編纂民法典提出了很多寶貴的意見和建議，就民法典是否應(yīng)該擴(kuò)大探望權(quán)主體，設(shè)置隔代探望權(quán)學(xué)術(shù)界尚無統(tǒng)一定論。

2 設(shè)立隔代探望權(quán)的理論爭議

現(xiàn)有法律規(guī)定探望權(quán)的主體限于離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母，其他如未成年人的（外）祖父母則不享有探望權(quán)。就是否在民法典中設(shè)立隔代探望權(quán)，學(xué)界內(nèi)有兩種聲音：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為民法應(yīng)該適當(dāng)擴(kuò)大探望權(quán)主體范圍，設(shè)立隔代探望權(quán);第二種觀點(diǎn)持反對意見，認(rèn)為民法不應(yīng)該增設(shè)“隔代”探望權(quán)。

董澤在《隔代探望權(quán)研究——以典型案件為例》一文中分析認(rèn)為，如果對《婚姻法》第三十八條的探望權(quán)權(quán)利主體范圍規(guī)定進(jìn)行文義解釋，就會得出探望權(quán)的權(quán)利主體僅僅是父或母的結(jié)論，但該作者認(rèn)為采用文義解釋太過狹隘且不符合該制度設(shè)立的目的，如果結(jié)合當(dāng)時的立法目的進(jìn)行解釋會發(fā)現(xiàn)探望權(quán)的主體應(yīng)該是包含（外）祖父母。[1]陳丹，靳英在《隔代探望權(quán)行使的困境及其司法應(yīng)對》一文中指出，隔代探望權(quán)本質(zhì)上是親權(quán)的延伸，而（外）祖父母與孫輩之間天然的親屬身份關(guān)系是隔代探望權(quán)存在的親權(quán)基礎(chǔ)。[2]李錦波在《民法典編纂背景下隔代探望權(quán)制度的重構(gòu)》中指出，雖然法律沒有規(guī)定（外）祖父母享有探望的權(quán)利，但是根據(jù)“兒童利益最大化”原則和法無明文規(guī)定即可為的私法精神認(rèn)為（外）祖父母可以向法院申請?zhí)酵麑O輩。[3]

反對設(shè)立隔代探望權(quán)的主要理由是，《婚姻法》第三十八條規(guī)定的探望權(quán)利主體限制為“父”與“母”，沒有規(guī)定（外）祖父母享有該權(quán)利，在沒有法律規(guī)定而擴(kuò)大探望權(quán)主體勢必會增加直接撫養(yǎng)孩子一方的負(fù)擔(dān)，極有可能使未成年子女的生活頻頻受到打擾，容易引發(fā)新的矛盾，反而不利于未成年子女的身心健康。[4]筆者都很了解在現(xiàn)實(shí)生活中，無論是爺爺奶奶還是外公外婆，他們渴望與孫輩子女相處享有天倫之樂，他們的探望的需求和時間的寬裕程度往往高于孩子父母。所以，如果法律規(guī)定了他們有享有探望權(quán)，恐怕會使孩子的健康成長受到干擾，不利于孩子的成長。

3 隔代探望權(quán)由法院具體裁判

民法典婚姻家庭編草案曾在一審稿和二審稿中就行使隔代探望權(quán)的情形作了相關(guān)規(guī)定，但經(jīng)過全國人大常委會對民法典婚姻家庭編草案進(jìn)行第三次審議，最終決定刪除增設(shè)的“隔代探望權(quán)”條款。憲法和法律委員會給出了相關(guān)解釋，因?yàn)槟壳皩W(xué)界內(nèi)各方對此沒有形成共識，所以草案三審稿刪除了隔代探望權(quán)的有關(guān)規(guī)定，（外）祖父如與直接撫養(yǎng)子女的一方不能達(dá)成一致意見，可以提起訴訟由法院根據(jù)具體情況裁定。 河南大學(xué)法學(xué)院副教授杜其順表示：“民法典草案雖然暫不考慮明確設(shè)定隔代探望權(quán)，但也沒有完全反對。雖然草案三審稿刪除隔代探望權(quán)的規(guī)定，但這依然是值得關(guān)注和繼續(xù)研究的問題。我比較贊同民法典三審稿的觀點(diǎn)，由法院來判斷什么情形下最有利于孩子身心健康，不同家庭環(huán)境氛圍亦有所不同，（外）祖父母是否能探望孫輩不宜在法律中作統(tǒng)一規(guī)定，應(yīng)根據(jù)具體情況而論?！?/p>

筆者認(rèn)為設(shè)立探望權(quán)制度的目的是為了保護(hù)離異家庭中的未成年子女身心健康成長，不論民法典是否設(shè)立隔代探望權(quán)都應(yīng)確定“未成年子女權(quán)益最大化”的原則。[5]1992年，我國加入《兒童權(quán)利公約》，該公約第三條第一款規(guī)定：“關(guān)于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮?！痹搰H公約明確了“兒童利益最大化”原則。我國雖沒有明文規(guī)定在婚姻家庭法中應(yīng)以兒童利益最大化為準(zhǔn)則，但無論是從立法還是司法角度都應(yīng)以此為出發(fā)點(diǎn)，在離婚訴訟中處理父母子女關(guān)系，祖孫探望問題都應(yīng)以子女利益最大化為最優(yōu)原則。筆者認(rèn)為，（外）祖父母希望探望孫輩子女的心情是符合中國的傳統(tǒng)的。我國傳統(tǒng)習(xí)俗中，祖孫之間是十分親密的親屬關(guān)系，從尊重民俗和倡導(dǎo)良好的親屬關(guān)系方面，賦予近親屬間保持聯(lián)絡(luò)與相聚的權(quán)利符合國民的意愿，也順應(yīng)中國幾千年來深深植根于傳統(tǒng)文化中的家庭觀。

《民法典（草案）》三審稿中沒有規(guī)定隔代探望權(quán)，但是指出法院可以根據(jù)實(shí)際情況做出判決。筆者認(rèn)為法院應(yīng)在（外）祖父母作出申請時才可以做出裁判，即如果在離婚訴訟中，未成年子女的（外）祖父母沒有向法院申請?zhí)酵麢?quán)的話人民法院不可以主動判決（外）祖父母享有探望的權(quán)利。其次，（外）祖父母在向法院申請?zhí)酵麢?quán)時應(yīng)提供以下證據(jù)：（1）與該未成年子女感情融洽;（2）曾撫養(yǎng)過（外）孫子女;（3）該子女熟悉申請人家庭中的其他親屬等。在（外）祖父母向法院申請?zhí)酵麢?quán)，并提供前述幾項(xiàng)證據(jù)后，人民法院可以綜合考慮家庭環(huán)境和未成年子女意愿后作出裁定。

結(jié)語

根據(jù)未成年人身心發(fā)展特點(diǎn)給予特殊、優(yōu)先保護(hù)，保障未成年人的合法權(quán)益不受侵犯，是設(shè)置探望權(quán)制度的目的。兒童是國家和社會的未來，國家和社會有義務(wù)保護(hù)其權(quán)利不受侵害。雖然離婚訴訟屬于“家事審判”，法官仍可根據(jù)社會公益保護(hù)理論，公序良俗原則，防止夫妻雙方因私憤而濫用權(quán)利侵害到未成年子女利益。父母感情破裂乃至離婚本就給未成年子女造成了身心傷害，如果不能處理好離婚后的探望權(quán)問題，只會使孩子缺失完整的家庭關(guān)愛受到二次傷害。雖然民法典草案中沒有規(guī)定隔代探望權(quán)的內(nèi)容，但隔代探望權(quán)仍是法學(xué)界值得繼續(xù)研究的理論難題。

參考文獻(xiàn)：

[1] 董澤.隔代探望權(quán)[D].甘肅政法學(xué)院，2019.

[2] 陳丹、靳英. 隔代探望權(quán)的行使的現(xiàn)實(shí)困境及其司法應(yīng)對[J].黑龍江社會科學(xué)，2019.

[3] 李錦波.民法典編纂背景下隔代探望權(quán)制度的構(gòu)建 [J].法制與社會，2019.

[4] 潘潤全.民法典編纂背景下探望權(quán)的體系性反思與重識.[J].法治社會，2019（06）

[5] 郭倩.離婚訴訟中兒童利益保護(hù)的路徑初探[J].法制與社會，2017.

作者簡介：

宋安培（1997-）女，山東省臨沂市，漢族，在讀研究生，華北理工大學(xué)，民商法.