嚴桂珍

內(nèi)容摘要：兒童騎共享單車發(fā)生傷亡的，共享單車企業(yè)不存在合同責(zé)任，是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，取決于其是否承擔(dān)安全保障義務(wù)。民法典侵權(quán)責(zé)任編第1198條限定了責(zé)任主體范圍，導(dǎo)致學(xué)界對此條款是否構(gòu)成安全保障義務(wù)的一般條款存在爭議。在對第1198條定性未達一致的情況下，兒童騎共享單車發(fā)生傷亡的，可以通過法律解釋，將共享單車企業(yè)納入此條“經(jīng)營者”的范圍。具體是否應(yīng)當承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)根據(jù)兒童開鎖情形進行判斷。兒童使用工具強行開鎖或者父母開鎖后交兒童騎行發(fā)生傷亡的，共享單車企業(yè)不承擔(dān)責(zé)任。因單車鎖具設(shè)計有缺陷、車鎖損壞未及時維修、前人騎后未關(guān)鎖等原因使得兒童輕易開鎖騎行發(fā)生傷亡的，應(yīng)當認定共享單車企業(yè)違反安全保障義務(wù)，其不作為與兒童傷亡結(jié)果具有因果關(guān)系，且對損害結(jié)果能夠預(yù)見而未為避免，存在過錯，由其依據(jù)民法典第1198條第1款承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但因兒童一方有過失得減輕責(zé)任。在存在第三人侵權(quán)（交通事故）的情況下，第三人的介入不中斷共享單車企業(yè)的不作為與兒童損害之間的因果關(guān)系，共享單車企業(yè)應(yīng)當在未盡到安全保障義務(wù)的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

關(guān)鍵詞：不滿12周歲兒童 共享單車 不作為侵權(quán) 安全保障義務(wù) 按份責(zé)任 第三人侵權(quán)

中圖分類號：DF529? 文獻標識碼：A? 文章編號：1674-4039-（2020）06-0090-102

一、問題的提出

我國共享經(jīng)濟的發(fā)展刺激了共享消費，而共享單車則是共享消費的典型代表?！? 〕共享單車的出現(xiàn)，有效解決了城市交通出行“最后一公里”的問題，在緩解城市交通擁堵，構(gòu)建綠色出行體系，推動共享經(jīng)濟發(fā)展等方面發(fā)揮了積極作用。但是，事物往往具有兩面性，共享單車在為生活帶來便捷為環(huán)保作出貢獻的同時，也帶來了一系列的法律問題?！? 〕“面對共享單車的快速發(fā)展，對于平臺本身的理性思考也逐漸出現(xiàn)?！?〔3 〕《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第72條規(guī)定：“駕駛自行車、三輪車必須年滿十二周歲?！钡聦嵣?，不滿12周歲的兒童（以下簡稱兒童）騎共享單車的現(xiàn)象比比皆是，并已引發(fā)多起傷亡事故，由此產(chǎn)生了兒童騎共享單車發(fā)生傷亡時的民事責(zé)任問題。2017年上海市靜安區(qū)人民法院受理了一起11歲男孩擅騎共享單車發(fā)生交通事故的案件：高某與小伙伴在浙江中路其父經(jīng)營的五金店附近玩耍時，發(fā)現(xiàn)路邊停著幾輛ofo共享單車。高某把其中一輛雖已關(guān)鎖但密碼未打亂的單車車鎖打開，其余三位伙伴也陸續(xù)將其他三輛ofo共享單車成功解鎖，隨后四人一同騎車上路。在騎至天潼路時，高某與王某駕駛的大客車相撞，高某經(jīng)醫(yī)院搶救無效死亡。交警部門出具的《道路交通事故認定書》認定，客車司機王某左轉(zhuǎn)彎時疏于觀察路況，而高某則不滿12周歲駕駛自行車在道路上逆向行駛，且疏于觀察路況，兩人的行為均違反道路交通安全法，高某負事故主要責(zé)任，王某負事故次要責(zé)任。事后，高某的父母將ofo單車所有方北京拜克洛克科技有限公司（以下簡稱ofo公司）、肇事客車租賃公司和保險公司訴至法院，要求三被告賠償人民幣866萬余元?！? 〕原告起訴ofo公司的理由是：ofo公司對投放公共開放場所的ofo共享單車疏于看管，且該車輛上安裝的機械鎖存在重大安全隱患，造成了本次事故?！? 〕

自共享單車出現(xiàn)在城市街頭至今，類似上述天潼路發(fā)生的事故并不少見。例如，天津一名9歲的男孩在騎共享單車時發(fā)生意外，單車手柄插入脖頸;長沙一名10歲的女孩騎共享單車時發(fā)生意外，造成肝挫裂傷并腹腔出血、右下肺挫傷; 〔6 〕江西一名11歲的男孩由母親用手機掃碼解鎖一輛單車交其獨自騎行，途中逆行經(jīng)過一路口時與汽車相撞身亡 〔7 〕等等，不一而足。四川、江西等多地記者曾專門對此問題進行調(diào)查?！? 〕調(diào)查結(jié)果顯示，小學(xué)生擅自開鎖騎車的情況非常普遍，有的是兒童自己開鎖，有的是家長為他們開鎖。總之，不滿12周歲的兒童騎共享單車并非個別現(xiàn)象，由此而出現(xiàn)傷亡也就在所難免。

兒童騎共享單車發(fā)生傷亡，原因可能多種多樣，有的是兒童本身騎車技術(shù)問題，有的是與第三人發(fā)生交通事故。無論哪一種情形，都涉及下列問題：法律是禁止兒童駕駛自行車的，而兒童基于各種原因?qū)嶋H上駕駛了單車，在由此發(fā)生兒童傷亡的情況下，共享單車企業(yè)是否應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。如果應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任，其承擔(dān)的是違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任，其承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)及范圍是什么，筆者擬就上述問題展開探討。

二、排除共享單車企業(yè)合同責(zé)任的法律分析

確定民事主體之間的法律關(guān)系，是探究民事責(zé)任的前提，因為在不同的法律關(guān)系中，當事人可能承擔(dān)不同性質(zhì)的民事責(zé)任。在兒童騎共享單車發(fā)生傷亡的情況下，共享單車企業(yè)可能承擔(dān)的損害賠償責(zé)任，其性質(zhì)當是債法上的責(zé)任。債的發(fā)生主要是基于合同、侵權(quán)、無因管理、不當?shù)美?。在兒童騎共享單車發(fā)生傷亡的情況下，兒童一方請求共享單車企業(yè)承擔(dān)損害賠償責(zé)任只可能基于合同或者侵權(quán)。那么，究竟是合同責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任，或者既是合同責(zé)任也是侵權(quán)責(zé)任，這個問題需要首先界定清楚。

按照傳統(tǒng)民法理論，合同因雙方當事人相互意思表示一致而成立。意思表示，是指將意欲發(fā)生一定私法上效果的意思，表示于外部的行為。具體而言，合同成立的方式有三：一是通過要約與承諾成立合同;二是依要約交錯而成立合同;三是依一方的要約和對方的意思實現(xiàn)而成立合同?！? 〕當然，學(xué)理上還存在事實合同關(guān)系理論之爭。

就第一種方式而言，合同的成立，需要經(jīng)過要約和承諾兩個步驟。要約是一方當事人向他人提出訂立合同的意思表示。共享單車企業(yè)將單車投放市場，是向騎車人發(fā)出出租單車的要約，騎車人開鎖構(gòu)成承諾，單車租賃合同關(guān)系由此成立。但根據(jù)《實施條例》第72條，駕駛自行車、三輪車必須年滿12周歲。因此，為了排除不滿12周歲的兒童騎共享單車，共享單車企業(yè)設(shè)計的營運模式是要求未來的租車人事先進行注冊。若兒童提供的個人信息真實，他是不能獲得注冊的，亦即共享單車企業(yè)沒有與兒童訂立租車合同的內(nèi)心意思。監(jiān)護人或者其他成年人開鎖后將共享單車交給兒童騎行，其性質(zhì)當屬承租人將自己租賃的物品交給兒童使用。由于合同具有相對性，兒童與共享單車企業(yè)之間同樣沒有合同關(guān)系，存在合同關(guān)系的是開鎖人與共享單車企業(yè)。

共享單車企業(yè)事實上將單車投放公共場所的行為，從意思表示構(gòu)成要素看，在客觀上存在表示行為，在主觀上有行為意識，只是欠缺對兒童的表示意識而已。在欠缺表示意識的情況下合同是否成立，這是存在爭議的。如果采納欠缺表示意識合同也可以成立的觀點，那么，共享單車企業(yè)將共享單車投放公共場所的行為，能否被認定為對兒童進行了要約？

意思表示包含兩個要素：一是內(nèi)心意思，二是此項內(nèi)心意思的外部表示，即表示行為。前者為主觀要件，后者為客觀要件，兩者合為一體，構(gòu)成意思表示?！霸谕ǔＧ樾危硪馊丝陀^所表示者，與主觀上的期望固屬一致，但意思與表示不一致者，亦常有之。因此，產(chǎn)生一個基本問題，即表意人方面應(yīng)具備何種主觀要件，始可將外部表示認系‘意思表示，而賦予一定的法律效果？傳統(tǒng)學(xué)說為便于處理內(nèi)心意思與外部表示不一致的各種情況，將意思表示的主觀要件分為行為意思、表示意識和效果意思?！?〔10 〕行為意思是指表意人有意識地實施某一行為;表示意識（又稱為表示意思），是指行為人認識自己所實施的行為具有法律上的意義;效果意思是指行為人希望依自己的表示發(fā)生特定法律效果的意思。一般認為，欠缺客觀上的外部表示，意思表示不成立。而在內(nèi)心意思方面，行為意思是意思表示必須具備的構(gòu)成部分。如果欠缺行為意思，意思表示不能成立。效果意思則不屬于意思表示的必要構(gòu)成部分。換言之，欠缺效果意思不影響意思表示的成立，外部表示與內(nèi)心效果意思不一致的，應(yīng)當屬于意思表示錯誤問題。然而，對于表示意識是否為意思表示的要素這一問題，學(xué)界至今尚無定論。王澤鑒先生認為，在欠缺表示意識的場合，雖當事人不知其表示行為具有法律上的意義，但“當事人因其外部行為而有所表示，相對人僅能就其客觀上的表示行為予以信賴，表意人于為此表示時，是否具有表示意識，既難查知，相對人對其表示行為的信賴，應(yīng)予保護。易言之，即原則上表意人應(yīng)當對其表示行為負責(zé)，以維護交易之安全，表意人僅得類推適用關(guān)于意思表示錯誤的規(guī)定，撤銷其意思表示，但應(yīng)對相對人的信賴利益，負賠償責(zé)任”?！?1 〕但在兒童騎共享單車的情形下，情況則有所不同。法律明確禁止兒童駕駛自行車，因而不存在相對人（兒童）的信賴利益保護問題。此情形與王澤鑒先生提出的欠缺表示意識可以構(gòu)成意思表示的背景、初衷均不一樣。因此，不能將共享單車企業(yè)將單車投放公共場所的行為視為對兒童的要約，在兒童擅自騎行單車時，兒童和共享單車企業(yè)之間合同關(guān)系并不成立，因為不存在合同關(guān)系成立所必須的雙方意思表示一致。

就第二、三種方式而言，因為缺少要約，同樣不存在合同關(guān)系。兒童擅騎共享單車，與通過第三種方式（契約因承諾意思的實現(xiàn)而成立）訂立合同僅具有表面上的相似性。我國民法典第480條規(guī)定：“承諾應(yīng)當以通知的方式作出;但是，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。”該條規(guī)定顯示，我國民法典認可承諾可以通過意思實現(xiàn)的方式進行。表面上，兒童騎共享單車似乎屬于通過意思實現(xiàn)進行承諾，但該情形不成立合同關(guān)系是因為不存在要約，而非不存在承諾。共享單車租賃合同的訂立實行預(yù)先注冊制度，該制度排除了對兒童的要約，因此即使兒童有通過行為進行承諾的意思，合同也不成立。要約與承諾是當事人雙方磋商談判過程的概括總結(jié)，企業(yè)根本不存在對兒童的這種磋商談判的意思。

最后需要分析的是事實契約關(guān)系理論對租車合同成立的影響。根據(jù)傳統(tǒng)合同法理論，合同僅能通過雙方當事人意思表示一致的方式成立，不存在其他成立合同關(guān)系的方式。但是，20世紀40年代，德國學(xué)者Haupt教授對合同成立提出了一項全新的理論，即事實契約關(guān)系。Haupt教授認為：“由于強制締約制度之存在，尤其是一般契約條款的普遍使用，在甚多情形，契約關(guān)系之創(chuàng)設(shè)，不必采用締約方式。例如就搭乘電車或利用瓦斯而言，向來之判例學(xué)說均以為契約關(guān)系必因要約與承諾而成立，然為達此目的，常須借助默示，甚至純粹擬制之意思表示，期能適應(yīng)傳統(tǒng)之思維模式?！薄叭绱四嗍毓爬嫌^念，不能解決問題，應(yīng)有勇氣面對現(xiàn)實，承認一項新的理論，即在若干情形，契約關(guān)系得因事實過程而成立，非必依締約之方式不可，故當事人之意思如何，可不必問?！贝朔N因事實過程而成立之契約，即事實上的契約關(guān)系，“論其性質(zhì)，并非系類似契約之法律關(guān)系，而是確具契約內(nèi)容之實質(zhì)，與傳統(tǒng)契約觀念不同者，僅其成立方式而已，故關(guān)于其內(nèi)容仍應(yīng)適用契約法之規(guī)定”?！?2 〕事實上的契約關(guān)系理論的實質(zhì)，是認可在特殊情況下，契約可因某種事實過程的存在而成立，不一定非有意思表示及合致。對事實上契約關(guān)系之理論，贊同者有之，反對者亦不少?！捌两袢眨瑫r隔三十余年，爭辯之熱烈，猶未稍減?！?〔13 〕該理論在我國大陸也有一定的市場。

筆者認為，即使認可事實上的契約關(guān)系之理論，也不能認定兒童與共享單車企業(yè)之間存在事實上的契約關(guān)系。理由是，兒童擅騎共享單車，不存在適用事實上的契約關(guān)系理論的基礎(chǔ)。按照Haupt教授的觀點：“此種不依締約方式，僅因事實行為而成立之契約關(guān)系，甚難歸攝在統(tǒng)一的法律要件之下，僅能就其典型情況而為認識，依其構(gòu)成因素，并可分為三個基本類型，即基于社會接觸、基于納入團體關(guān)系、基于社會給付義務(wù)而生的事實上的契約關(guān)系。” 〔14 〕舉例而言，顧客在超市選購商品時，因店員的過失致其被商品砸傷，可認定商店與顧客之間存在基于社會接觸而生的事實上的契約關(guān)系。勞務(wù)已為全部或一部分給付，可認定在用人單位和工作人員之間成立基于納入團體關(guān)系而生的事實上的勞動契約關(guān)系。水電煤、公共交通等公用事業(yè)單位在提供給付時，往往就其條件及雙方的權(quán)利義務(wù)，通過格式合同訂有詳細的規(guī)定，有利用此等給付之事實行為，可認定成立基于社會給付義務(wù)而生的事實上的契約關(guān)系。雖然事實上的契約關(guān)系可能不止這三種類型，但與兒童擅自騎行共享單車最相似的，應(yīng)當是基于社會給付義務(wù)而生的事實上的契約關(guān)系。然而，騎車兒童和共享單車企業(yè)的關(guān)系與基于社會給付義務(wù)而生的事實上的契約關(guān)系卻存在本質(zhì)區(qū)別，因為騎共享單車需要事先注冊，這說明企業(yè)方已經(jīng)明確排除了與兒童訂立契約的意思表示。此外，事實上之契約關(guān)系理論的目的是為了解決契約成立需借助默示、擬制等方式存在的牽強附會，將法律之解釋適用從擬制中解放出來?！?5 〕而在兒童騎行共享單車的情形中，不存在需要通過借助默示、擬制的方式使合同成立的理由。否則，民事行為能力制度將喪失意義，上述《實施條例》第72條的規(guī)定也將成為一紙空文。

可見，無論比照哪種合同成立方式，兒童和共享單車企業(yè)之間均不成立合同關(guān)系。

三、共享單車企業(yè)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提：承擔(dān)安全保障義務(wù)

欲使共享單車企業(yè)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，首先需證明其存在侵權(quán)行為。侵權(quán)行為也是大陸法系國家侵權(quán)法的核心?！?6 〕侵權(quán)行為可以分為作為和不作為。作為指有所為，不作為指當為而不為。在兒童騎共享單車發(fā)生傷亡的場合，共享單車企業(yè)不存在作為的侵權(quán)行為。所以，需要檢討的是共享單車企業(yè)是否存在不作為侵權(quán)行為。不作為成立侵權(quán)行為以存在作為義務(wù)為前提。此義務(wù)可以基于合同，如游泳館對買票的顧客有救助的義務(wù)，如果未予施救，即可能構(gòu)成不作為侵權(quán);也可以基于法律規(guī)定，如民法典第26條第1款規(guī)定：“父母對未成年子女負有撫養(yǎng)、教育和保護的義務(wù)。”如果父母不履行撫養(yǎng)未成年子女的義務(wù)，其行為可能構(gòu)成不作為侵權(quán)。此外，“基于侵權(quán)行為法旨在防范危險的原則，發(fā)生所謂的社會活動安全注意義務(wù)（交易往來安全義務(wù)），而有從事一定作為的義務(wù)，其主要情形有三：（1）因自己行為致發(fā)生一定結(jié)果的危險，而負有防范的義務(wù);（2）開啟或維持某種交通或交往產(chǎn)生的防范義務(wù);（3）因從事一定營業(yè)或職業(yè)而承擔(dān)防范危險的義務(wù)”?！?7 〕這一義務(wù)先為我國司法解釋所吸收，民法典侵權(quán)責(zé)任編通過第1198條予以保留，但具體內(nèi)容略有修改。

（一）我國民法典侵權(quán)責(zé)任編第1198條的性質(zhì)

安全注意義務(wù)，又稱交通安全義務(wù)、交易安全義務(wù)。一般認為，安全注意義務(wù)來源于德國法上的Verkehrspflicht（原指交通安全義務(wù)）這一概念，并通過一系列的判例形成其理論構(gòu)造。德國法院通過枯樹案 〔18 〕提出了一項原則：任何人若只要采取必要的措施即可防止他人損害發(fā)生時，應(yīng)就自己支配之物所產(chǎn)生的損害負責(zé)任。在撒鹽案 〔19 〕中，德國法院又提出，任何人以其道路供公共交通使用，應(yīng)盡到交通安全所要求的照顧義務(wù)，國家或私人以作為或不作為的方式違反此項義務(wù)時，固屬公法義務(wù)的違反，同時亦構(gòu)成民法上的侵權(quán)行為。在獸醫(yī)案 〔20 〕中，德國法院進一步提出，任何從事特殊職業(yè)活動并提供服務(wù)于公眾之人，承擔(dān)一項責(zé)任，即行使職務(wù)時，應(yīng)擔(dān)保一個井然有序事物的進行。這種職業(yè)或營業(yè)活動促使產(chǎn)生性質(zhì)特殊的一般法律上義務(wù)，得統(tǒng)稱為交易往來安全義務(wù)（Verkehrspflichten）。〔21 〕就其發(fā)展史及功能而言，安全注意義務(wù)擴大了不作為侵權(quán)行為，即于法定、契約、先行為義務(wù)所產(chǎn)生的作為義務(wù)之外，更使其他開啟或者持續(xù)危險的人負有作為義務(wù)，違反安全義務(wù)的不作為得等同作為而構(gòu)成侵權(quán)行為。此外，侵權(quán)行為還可分為直接侵害行為和間接侵害行為。所謂間接侵害，是指侵害系在加害人的行為過程完成后，因被害人自己的行為、他人行為或其他事由而發(fā)生。間接侵權(quán)與不作為有構(gòu)造上的類似性，即其致他人權(quán)利受侵害，系由于被害人自己或第三人的行為，均因違反防范危險的安全義務(wù)而發(fā)生?！?2 〕“交易往來安全義務(wù)的創(chuàng)造系侵權(quán)行為法的‘法之續(xù)造，即為防范危險的社會生活需要而創(chuàng)設(shè)，是對不法侵害他人之權(quán)利的構(gòu)成要件加以具體化，以處理不作為及間接侵害的侵權(quán)責(zé)任。” 〔23 〕

“人的安全乃至高無上的法律”是英國哲學(xué)家霍布斯的一句名言。安全是社會秩序的基石，是人類追求的一種理想的社會秩序。改革開放后，我國市場經(jīng)濟快速發(fā)展，隨著各類經(jīng)營行業(yè)的興起，經(jīng)營者違反安全保障義務(wù)損害他人合法權(quán)益的案件也在不斷增加。對此，我國2003年出臺的《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償司法解釋》）首次引入了安全注意義務(wù)的概念。但在我國，安全注意義務(wù)被稱為安全保障義務(wù)?！度松頁p害賠償司法解釋》第6條規(guī)定：“從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害，賠償權(quán)利人請求其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！痹摋l確立的安全保障義務(wù)的主體有一定的范圍，是從事經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人和其他組織。但在德國司法實踐中，一般安全注意義務(wù)已經(jīng)涉及一切私法交易甚至是整個社會生活的安全。比如，交通安全、醫(yī)療關(guān)系、雇傭關(guān)系、勞動關(guān)系、產(chǎn)品責(zé)任、學(xué)校的保護、環(huán)境污染責(zé)任以及所有者和管理者的責(zé)任，等等。最高人民法院在其編寫的《人身損害賠償司法解釋的理解與適用》一書中指出，《人身損害賠償司法解釋》第6條系以一般安全注意義務(wù)理論為基礎(chǔ)，“剝離出并著重調(diào)整那些尚未被法律法規(guī)等納入規(guī)范范圍的一般安全注意義務(wù)類型，將其命名為（社會活動）安全保障義務(wù)。但應(yīng)當承認，這一稱謂仍然具有接近于一般安全注意義務(wù)的層次感，是一個統(tǒng)和性的概念。之所以說是剝離于一般安全注意義務(wù)，是因為本條所定的安全保障義務(wù)規(guī)范的重點并不在于解決既有法律、法規(guī)以及司法解釋（比如本解釋第7條、第11條）業(yè)已規(guī)定的注意義務(wù)類型。但是，相對于上述‘既有規(guī)定所定之注意義務(wù)類型，本條之安全保障義務(wù)是一個上位概念，它在客觀上可以在法無規(guī)定或者合同沒有約定的情況下為當事人提供請求權(quán)的基礎(chǔ)，也可以在法有規(guī)定或者合同約定的時候為當事人提供另外一種請求權(quán)的選擇空間”。 〔24 〕最高人民法院的這一解釋，似乎擬將第6條視為安全保障義務(wù)的一般規(guī)定。

我國2009年頒布的侵權(quán)責(zé)任法第37條再次規(guī)定了安全保障義務(wù)。與《人身損害賠償司法解釋》的規(guī)定略有不同，該條確立的安全保障義務(wù)的主體是公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，義務(wù)主體的范圍較前者更明確：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任?！蔽覈穹ǖ涞?198條延續(xù)了侵權(quán)責(zé)任法第37條的立法精神，但將經(jīng)營場所與公共場所進行了區(qū)分，并進一步對義務(wù)主體進行了擴張：“賓館、商場、銀行、車站、機場、體育場館、娛樂場所等經(jīng)營場所、公共場所的經(jīng)營者、管理者或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;經(jīng)營者、管理者或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。經(jīng)營者、管理者或者組織者承擔(dān)補充責(zé)任后，可以向第三人追償?！备鶕?jù)民法典1198條的規(guī)定，安全保障義務(wù)的主體包括三類：經(jīng)營場所的經(jīng)營者、公共場所的管理者或者群眾性活動的組織者?？梢?，在我國，安全保障義務(wù)可以歸入法定義務(wù)的范疇，只是其適用范圍是僅限于民法典第1198條規(guī)定的三類主體，還是可以作為安全保障義務(wù)的一般規(guī)定，適用于一切私法交易甚至是整個社會生活的安全，尚不明確。

（二）將共享單車企業(yè)納入民法典1198條適用范圍的可能性分析

如果不認可我國民法典第1198條構(gòu)成安全保障義務(wù)的一般條款，欲使共享單車企業(yè)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，需要論證其屬于該條規(guī)定的責(zé)任主體的范圍。民法典第1198條在條文構(gòu)造上，采取的是例舉加概括的模式，即對義務(wù)主體進行部分例舉，然后用“等”字兜底。民法典第1198條例舉的經(jīng)營場所包括賓館、商場、銀行、車站、機場、體育場館、娛樂場所，顯然，共享單車企業(yè)不在此范圍。事實上，共享單車企業(yè)沒有明確的經(jīng)營場所。對此，我們可以通過目的解釋，將它歸入“等”經(jīng)營場所之中。法律規(guī)定安全保障義務(wù)的宗旨是提高社會生活的安全度，要求開啟或維持某種交往，或者從事一定營業(yè)的主體承擔(dān)防范危險的義務(wù)。共享單車企業(yè)出租共享單車是基于盈利目的，毫無疑問屬于經(jīng)營者。共享單車企業(yè)的經(jīng)營模式是向社會投放共享單車供用戶注冊并有償騎行，從事出租單車的營業(yè)。共享單車的投放點是街邊、地鐵站等公共場所，騎行沒有明確的空間范圍，應(yīng)當認定整個城市的街邊、道路都是共享單車企業(yè)的經(jīng)營場所。共享單車企業(yè)將共享單車投放市場，是開啟危險的人，因從事這一營業(yè)而承擔(dān)防范危險的社會安全注意義務(wù)，保障他人不會因此而受到傷害。民法典將安全保障義務(wù)的相對方界定為“他人”，但未明確“他人”的具體范圍。按照立法規(guī)定安全保障義務(wù)的宗旨，應(yīng)當將“他人”解釋為實際進入經(jīng)營場所、公共場所的一切自然人。顯然，所有能夠在經(jīng)營場所、公共場所實際接觸到共享單車的自然人都享有獲得安全保障的權(quán)利。正如王澤鑒先生所言：“經(jīng)營旅館飯店，開啟來往交通，引起正當信賴，對于進出旅館，利用其設(shè)施之人，包括住宿客人的訪客，進入旅館準備訂約者及其他之人，應(yīng)注意防范危險的發(fā)生。此項防范危險義務(wù)，并應(yīng)及于住宿旅客的來訪妻兒、親友，甚至應(yīng)召女郎。不能認為KTV失火時，僅需通知與其有契約關(guān)系的客人，而不必告知其他賓客;醫(yī)院失火時，僅需通知與醫(yī)院有契約關(guān)系的病人，而不必告知陪伴的妻兒;百貨公司失火時，僅需通知與其訂有契約的顧客，而不必通知其他逛百貨公司之人?！?〔25 〕同理，兒童雖非共享單車企業(yè)允許的單車騎行人，但他們是社會活動的參加者，能夠接觸到共享單車，因而同樣是經(jīng)營者安全保障義務(wù)的相對人。對一般騎者而言，共享單車企業(yè)應(yīng)當承擔(dān)的安全保障義務(wù)包括提供質(zhì)量合格的單車，注意共享單車的日常維護。對兒童，共享單車企業(yè)承擔(dān)的安全保障義務(wù)的內(nèi)容是采取相關(guān)措施使得這一不符合法律規(guī)定騎車資格的群體無法使用共享單車。

四、共享單車企業(yè)承擔(dān)債權(quán)責(zé)任的具體情形

上述分析只是闡明了民法典侵權(quán)責(zé)任編第1198條安全保障義務(wù)條款對共享單車企業(yè)的可適用性。換言之，共享單車企業(yè)對兒童存在安全保障義務(wù)。而大量存在的兒童擅自騎行共享單車的情況說明共享單車企業(yè)存在不作為，至于是否構(gòu)成侵權(quán)，尚須結(jié)合其他要件。關(guān)于侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，不同法律體系有不同的要求，如法國法上將“不法”與“過失”兩者結(jié)合為過失這一要件，而德國法上則將違法性單獨作為一個要件。歸責(zé)原則的不同也有不同的證明要求，過錯責(zé)任原則便要求證明行為人具有主觀過錯?！?6 〕我國學(xué)界對侵權(quán)責(zé)任的成立要件也有不同的總結(jié)，筆者采取五要件說：第一，有侵害他人民事權(quán)益的行為;第二，致生損害;第三，行為具有違法性;第四，存在因果關(guān)系;第五，須有過錯。就兒童騎共享單車發(fā)生傷亡時共享單車企業(yè)是否成立侵權(quán)而言，尚需分析的主要是其中的第三、四、五這三個要件。下文將結(jié)合兒童開鎖的不同情形，分析共享單車企業(yè)在哪些情況下應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

（一）兒童擅自開鎖騎行發(fā)生傷亡

兒童擅自開鎖成功，可能是：（1）使用工具強行開鎖;（2）鎖具設(shè)計有問題;（3）鎖具壞了未及時維修;（4）前人未關(guān)鎖或未成功關(guān)鎖。在第（1）種情況下，因是由兒童使用工具強行開鎖騎行，企業(yè)不應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在這種情況下，共享單車企業(yè)已經(jīng)盡到了足夠的安全保障義務(wù)，企業(yè)的安全保障義務(wù)有一定的范圍，不能無邊無際，企業(yè)無法防止極端的個別現(xiàn)象。從現(xiàn)有的案例看，這種情況并不多見。第（2）種情況和第（3）種情況具有相似性，基本是因為鎖具可以輕易打開。在兒童可以輕易打開車鎖騎行而發(fā)生傷亡的情況下，共享單車企業(yè)應(yīng)當承擔(dān)一定范圍的損害賠償責(zé)任。

首先，共享單車企業(yè)未盡安全保障義務(wù)的不作為具有違法性。侵權(quán)行為法旨在規(guī)定何種行為，侵害何種權(quán)益，在何種構(gòu)成要件下，應(yīng)負損害賠償責(zé)任。德國民法是以違法性為核心概念構(gòu)建侵權(quán)行為法的架構(gòu)，其特色在于以違法性對權(quán)利及利益作區(qū)分性保護。在侵害他人權(quán)利時，推定侵害行為的不法性，稱為結(jié)果不法。其理由是：“權(quán)利系受法律保護的重要價值，有一定的保護范圍，并具社會公開性，特征引推定侵害行為的不法性，加以保護。至于權(quán)利以外的利益，其價值不同于權(quán)利，范圍具有不確定性，尚需以‘故意悖于善良風(fēng)俗加害于他人等才能成立侵權(quán)行為，其違法性是就行為本身而言，稱為行為不法?！?〔27 〕史尚寬先生也認為：“權(quán)利之內(nèi)容及其效力，法律上有規(guī)定者，其反面即禁止一般人之侵害，故侵害權(quán)利，即系違反權(quán)利不可侵之義務(wù)，而為法之禁止規(guī)定之違反。故此時，如無阻卻違法之事由，則為不法?！?〔28 〕兒童因騎共享單車發(fā)生傷亡，權(quán)利受侵害，屬于結(jié)果不法，當無疑問。但是，德國學(xué)者近年來對結(jié)果不法提出批評，主張應(yīng)該采用行為不法說，其主要論點是：“一個行為不能僅因其肇致他人的權(quán)利受侵害，即構(gòu)成違法。此在故意侵害他人權(quán)利的情形，固值贊同，蓋故意侵害他人權(quán)利為法律所當然禁止，其違法性可以徑予認定。在過失侵害他人權(quán)利的情形，其違法性的成立，則須以行為人未盡避免侵害他人權(quán)利的注意義務(wù)為必要。注意義務(wù)的違反系違法性的特征。易言之，若行為人已盡其社會活動上必要的注意義務(wù)時，縱因其行為侵害他人權(quán)益，亦不具違法性。” 〔29 〕目前，在德國實務(wù)中，行為不法說主要是學(xué)者力倡，法院系統(tǒng)仍然采取結(jié)果不法說。

兒童騎共享單車發(fā)生傷亡，原因多樣，無論哪種原因，共享單車企業(yè)均不存在故意。共享單車企業(yè)的不作為行為有無違法性，應(yīng)就具體情況檢視其是否違反了應(yīng)盡的注意義務(wù)。法律規(guī)定駕駛自行車、三輪車必須年滿12周歲，是基于城市道路復(fù)雜，車輛繁多，而兒童缺少生活經(jīng)驗，控制能力差，應(yīng)變能力不足等因素。因此，交通法規(guī)從保障少年兒童的安全出發(fā)，規(guī)定不滿12周歲的兒童不準駕駛自行車。但事實上兒童騎共享單車非常普遍，造成損害的現(xiàn)象亦不少見。如果共享單車企業(yè)投放市場的單車鎖具沒有缺陷，是由于兒童使用工具艱難開鎖成功，對共享單車企業(yè)而言，其無法控制他人使用工具強行開鎖，應(yīng)被視為已盡安全注意義務(wù)。但是，如果共享單車企業(yè)投放市場的單車鎖具存在缺陷，如在上述天潼路案件中，兒童可以如此輕易打開鎖具，則即使已在車上標示“12周歲以下兒童禁止騎車”之警示，仍然應(yīng)當認定其未盡適當?shù)陌踩Ｕ狭x務(wù)而具有違法性。最高人民法院曾經(jīng)指出，對兒童的安全保障義務(wù)應(yīng)當采用特別標準?！叭绻诮?jīng)營活動或社會活動領(lǐng)域，存在對兒童具有誘惑力的危險時，經(jīng)營者或社會活動組織者必須履行最高的安全保障義務(wù)，應(yīng)當采取的保障義務(wù)包括，消除危險，使之不能發(fā)生;使未成年人與該危險隔絕，使其無法接觸這個危險;采取其他措施，保障不對兒童造成損害?！?〔30 〕共享單車作為一種新生事物得到了社會的普遍關(guān)注，兒童雖然被共享單車騎車條款排除在外，但是街邊放置的自行車對兒童是一種誘惑，企業(yè)應(yīng)當盡到一定的安全保障義務(wù)，避免兒童開鎖騎行。如果兒童能夠依據(jù)自身能力輕易將鎖打開，說明共享單車企業(yè)沒有將兒童與危險隔離，那么可以認定共享單車企業(yè)在安全保障措施方面存在缺失，其行為具有違法性。上述第（4）種情況是上一位騎者未關(guān)鎖或者未成功關(guān)鎖。筆者認為，在這種情況下，共享單車企業(yè)同樣未盡安全保障義務(wù)，因為企業(yè)應(yīng)當預(yù)見到存在這種可能性，應(yīng)當采取相應(yīng)技術(shù)手段或者其他措施（如未關(guān)鎖幾倍收費）確保這種情況不會發(fā)生。

其次，共享單車企業(yè)的不作為行為與兒童傷亡的損害之間存在因果關(guān)系。在過失侵權(quán)訴訟中，因果關(guān)系問題十分重要?！?1 〕民法典第1165條規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”由此可知，侵權(quán)行為的成立，須民事權(quán)益系“因”加害人的行為“而”受損害，兩者須具有因果關(guān)系。

對于因果關(guān)系，各國法律多未規(guī)定，而是由法院在實務(wù)中創(chuàng)造不同的概念或理論，以界定行為人就其行為所生損害，應(yīng)予負責(zé)的范圍，從而體現(xiàn)了不同的法律文化及思考方法?！?2 〕學(xué)界一般將侵權(quán)責(zé)任法上的因果關(guān)系分為兩類，即責(zé)任成立的因果關(guān)系和責(zé)任范圍的因果關(guān)系。責(zé)任成立的因果關(guān)系是指侵權(quán)行為與權(quán)益受侵害之間具有因果關(guān)系。責(zé)任范圍的因果關(guān)系是指權(quán)益受侵害與損害之間具有因果關(guān)系。責(zé)任成立因果關(guān)系所要解決的是權(quán)益受侵害是否是因侵權(quán)行為而發(fā)生。責(zé)任范圍因果關(guān)系所要解決的是因權(quán)益受侵害致生的損害，是否應(yīng)當予以賠償。前者主要解決責(zé)任的定性問題，即侵權(quán)責(zé)任能否成立，后者主要解決責(zé)任的定量問題，即侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍。在兒童騎共享單車發(fā)生傷亡的案件中，爭議焦點是責(zé)任成立的因果關(guān)系。所謂因果關(guān)系，通說系采相當因果關(guān)系說。相當因果關(guān)系是由“條件關(guān)系”及“相當性”所構(gòu)成，前者采“若無此行為，必不生此種損害”進行認定。后者采“有此行為，通常足生此種損害”進行認定。所以，在適用相當因果關(guān)系說時應(yīng)區(qū)別兩個階段：第一階段是審究其條件上的因果關(guān)系，如為肯定，再于第二階段認定該條件的相當性。英美侵權(quán)行為法基本亦采此種兩階段思考方法，分別稱為事實上的因果關(guān)系及法律上原因，前者以“but for”（若無，則不）作為判斷標準;后者以direct（直接）、proximate（接近、密切，近因）或foreseeable（可得預(yù)見）作為判斷標準?！?3 〕

在責(zé)任成立因果關(guān)系方面，以兒童輕易開鎖發(fā)生傷亡事故為例，首先運用“條件關(guān)系”規(guī)則判斷因果關(guān)系，即無此行為，必不生此損害，是為有因果關(guān)系：若非兒童可以輕易打開鎖，則必不生此種損害，因而第一階段應(yīng)當能夠成立。再以“相當性”規(guī)則判斷因果關(guān)系，即有此行為，通常足生此種損害，是為有因果關(guān)系：單車可以輕易打開，則兒童偷騎而發(fā)生意外的可能性大增?！啊喈斝缘呐袛嗍莻€復(fù)雜的過程”， 〔34 〕“關(guān)于‘相當性的認定，各國判例學(xué)說所采的判斷基準寬嚴不同，但具有一項共識，即相當因果關(guān)系不僅是一個技術(shù)性的因果關(guān)系，更是一種法律政策的工具，是侵權(quán)行為損害賠償責(zé)任歸屬之法的價值判斷。” 〔35 〕總體而言，因果關(guān)系的認定傾向于保護受害人?！?6 〕基于這樣的價值判斷，應(yīng)當認為共享單車企業(yè)違反安全保障義務(wù)的行為與兒童生命權(quán)、健康權(quán)損害之間具有一定的因果關(guān)系。作如此認定能提高企業(yè)對自己安全義務(wù)的關(guān)注，并對提高整個社會安全防范意識有警示作用。

第三，共享單車企業(yè)主觀上存在過錯。侵權(quán)行為的成立，除了上述要件，尚須行為人在主觀上具有過錯，包括故意或者過失。對兒童騎共享單車產(chǎn)生傷亡，共享單車企業(yè)應(yīng)當不存在故意。因此，僅須就其是否存在過失進行分析。

“過失是指行為人雖非故意，但按其情節(jié)應(yīng)注意并能注意而不注意，或?qū)τ跇?gòu)成侵權(quán)行為之事實，雖預(yù)見其發(fā)生，而確信其不發(fā)生。易言之，過失乃怠于注意之一種心理狀態(tài)也?！?〔37 〕對侵害結(jié)果的預(yù)見性及可避免性（或預(yù)防性），構(gòu)成了注意的必要條件。通說認為，民法上的過失認定不同于刑法上的過失認定，應(yīng)采取客觀的標準。王澤鑒先生提出，過失系違反預(yù)見及預(yù)防侵害他人權(quán)利的行為義務(wù)，并以是否盡善良管理人的注意為斷?！吧屏脊芾砣说淖⒁?，乃通常合理人的注意，系一種客觀化或類型化的過失標準，即行為人應(yīng)具有其所屬職業(yè)（如醫(yī)生、建筑師、律師、藥品制造者），某種社會活動成員（如汽車駕駛?cè)耍┗蚰衬挲g層（老人或未成年人）通常所具的智識能力。” 〔38 〕具體認定過失需要結(jié)合下列要素進行考量：危險或侵害的嚴重性;行為的效益;防范避免的負擔(dān)，最終由法官就案件的具體情況綜合加以認定?！?9 〕在兒童騎共享單車發(fā)生傷亡的情況下，共享單車企業(yè)是否存在過失得看其是否能夠預(yù)見及預(yù)防兒童騎行共享單車而定。如果能夠預(yù)見而未為避免，則可以認定存在過錯。共享單車企業(yè)是營利主體，在開展單車租賃業(yè)務(wù)之前應(yīng)當對未來經(jīng)營中所有可能產(chǎn)生的危險進行預(yù)判，“合理人”應(yīng)當預(yù)見到，雖然法律禁止不滿12周歲的兒童騎自行車，但兒童認知能力有限，好奇心強，加之頑皮的天性，可能會嘗試開鎖騎車。既然存在這種風(fēng)險，企業(yè)就應(yīng)當采取適當?shù)拇胧?，避免這種情況發(fā)生，其途徑可以是對投放的車輛配備看管人員，防止兒童騎行，也可以在單車的鎖具設(shè)計上下功夫，排除兒童騎車的可能性。由于共享單車沒有固定的運營地，如果企業(yè)將共享單車投放市場后配備人員看管，則負擔(dān)太重，運用“漢德公式”來分析，明顯不符合經(jīng)濟效率。但是，其對鎖具的設(shè)計應(yīng)當確保兒童無法輕易打開，這一要求應(yīng)當屬于合理的負擔(dān)，兒童可以輕易開鎖，說明企業(yè)未采取技術(shù)措施避免損害發(fā)生，構(gòu)成過失。天潼路案件發(fā)生后，ofo公司對其所有的單車鎖具進行了更換，用智能鎖替代了機械鎖。可見，對企業(yè)而言，完善鎖具的設(shè)計并非不合理的負擔(dān)。但是，對于各企業(yè)投放市場的共享單車鎖具是否能夠徹底杜絕兒童騎行的問題，目前并沒有肯定的結(jié)論。對于類似案件，仍然需要從是否存在能預(yù)見其行為的侵害結(jié)果而未為避免的角度考察共享單車企業(yè)是否存在過錯。

（二）兒童擅自開鎖騎行，又存在第三人侵權(quán)時共享單車企業(yè)的責(zé)任

存在第三人侵權(quán)，通常是兒童騎車發(fā)生了交通事故，如上述天潼路案件。第三人往往是機動車司機，當然也不排除非機動車司機或者行人。對于第三人的侵權(quán)責(zé)任，其認定應(yīng)與普通的交通事故無異，應(yīng)當根據(jù)《道路交通安全法》第76條處理：“機動車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財產(chǎn)損失的，首先由保險公司在機動車第三者責(zé)任強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償;不足的部分，按照下列規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任：（一）機動車之間發(fā)生交通事故的，由有過錯的一方承擔(dān)賠償責(zé)任;雙方都有過錯的，按照各自過錯的比例分擔(dān)責(zé)任。（二）機動車與非機動車駕駛?cè)?、行人之間發(fā)生交通事故，非機動車駕駛?cè)?、行人沒有過錯的，由機動車一方承擔(dān)賠償責(zé)任;有證據(jù)證明非機動車駕駛?cè)恕⑿腥擞羞^錯的，根據(jù)過錯程度適當減輕機動車一方的賠償責(zé)任;機動車一方?jīng)]有過錯的，承擔(dān)不超過百分之十的賠償責(zé)任。交通事故的損失是由非機動車駕駛?cè)?、行人故意碰撞機動車造成的，機動車一方不承擔(dān)賠償責(zé)任?！钡谌顺袚?dān)責(zé)任的范圍可以依據(jù)交通事故認定書確定。

在存在第三人侵權(quán)的情況下，共享單車企業(yè)是否承擔(dān)責(zé)任，需要解決的關(guān)鍵問題是：第三人介入的因素是否中斷了原因果關(guān)系。有第三人介入時的因果關(guān)系具有特別的復(fù)雜性，一方面它增加了客觀聯(lián)系認定的難度;另一方面它將法律上的因果判斷集中在第三因素的介入是否使得原侵害行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系中斷上。目前判斷第三人介入是否會中斷法律因果關(guān)系的方法有兩種：其一為可預(yù)見性理論;其二為因果關(guān)系的公共政策性要求。前者認為，如果因侵權(quán)人的過失行為給第三因素介入提供了機會，而且侵權(quán)人可以預(yù)見其過失行為，介入后將會造成的損害，則侵權(quán)人的過失行為是損害發(fā)生的原因。任何人都要為其行為可預(yù)見的自然結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。雖然損害不是侵權(quán)人過失行為的直接結(jié)果，但侵權(quán)人為損害的發(fā)生創(chuàng)造了可供利用的現(xiàn)實機會，其過失行為是損害得以發(fā)生的必要條件，因此其對于最終的損害結(jié)果同樣負有責(zé)任。后者認為任何法律的制定和法律的解釋都是建立在社會當前需要的基礎(chǔ)上，取決于公共政策的衡量?！?0 〕在存在第三人侵權(quán)時，共享單車企業(yè)雖然不是直接侵權(quán)人，但是其向市場投放了單車，且沒有采取足夠的安全措施隔離兒童群體，兒童騎共享單車并發(fā)生交通事故的結(jié)果是可以預(yù)見的。如果行為人可以合理預(yù)見第三人可能實施作為介入原因的侵權(quán)行為，那么在行為人的過失行為以后出現(xiàn)作為介入原因的第三人的行為的，此種介入原因不會中斷行為人的過失行為與受害結(jié)果之間的因果關(guān)系，行為人仍然要對受害人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。我國民法典第1198條第2款規(guī)定：“因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;經(jīng)營者、管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。經(jīng)營者、管理者或者組織者承擔(dān)補充責(zé)任后，可以向第三人追償。”該款規(guī)定了防止他人遭受第三人侵害的安全保障義務(wù)，即安全保障義務(wù)人負有不因自己的不作為而使他人的人身或者財產(chǎn)遭受自己以外的第三人侵害的義務(wù)。但在類似上述天潼路案件中，共享單車企業(yè)不應(yīng)該依據(jù)此款承擔(dān)補充責(zé)任，而應(yīng)當根據(jù)自己的過錯承擔(dān)相應(yīng)的按份責(zé)任。理由是，我國民法典第1198條第2款規(guī)定的是義務(wù)人負有防止或制止第三人對他人實施侵權(quán)行為的安全保障義務(wù)。如賓館負有防止或制止第三人對旅客實施侵權(quán)行為的安全保障義務(wù)。對共享單車企業(yè)而言，它不具有防止或者制止第三人對騎車人侵權(quán)的義務(wù)。它之所以承擔(dān)責(zé)任，是因為其未盡安全保障義務(wù)的行為構(gòu)成了間接侵權(quán)，造成兒童傷害，且其行為與損害之間存在一定的因果關(guān)系，因此，其僅應(yīng)當在自己的過錯范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

按份責(zé)任不同于補充責(zé)任。補充責(zé)任的主體一般包括直接責(zé)任人和補充責(zé)任人，實施加害行為的人是直接責(zé)任人，違反安全保障義務(wù)的人是補充責(zé)任人。補充責(zé)任是一種順位的補充，即首先應(yīng)由直接責(zé)任人承擔(dān)賠償責(zé)任，直接責(zé)任人沒有賠償能力或者不能確定誰是直接責(zé)任人時，才由未盡安全保障義務(wù)的行為人承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)我國民法典第1198條第2款規(guī)定，經(jīng)營者、管理者或者組織者在承擔(dān)補充責(zé)任后，還可以向第三人追償。而按份責(zé)任則不存在補充問題，也不存在追償問題。我國民法典第1172條規(guī)定：“二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任;難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)責(zé)任?！痹陬愃粕鲜鎏熹钒讣校ㄔ簯?yīng)當根據(jù)共享單車企業(yè)的過錯以及與造成損害后果的原因力關(guān)系等因素綜合考慮，認定共享單車企業(yè)應(yīng)當承擔(dān)的責(zé)任份額。

（三）第三人為兒童開鎖，兒童騎車發(fā)生傷亡

在第三人為兒童開鎖的情形下，該第三人一般是兒童的父母或者其他親屬。因為，現(xiàn)在的兒童大部分是獨生子女，父母等親屬以外的第三人往往清楚自己的責(zé)任，一般不會為別人的孩子開鎖。筆者認為，父母或者其他成年人為兒童開鎖，兒童騎車發(fā)生傷亡的，共享單車企業(yè)不承擔(dān)民事責(zé)任。第一，不存在因果關(guān)系。父母或者其他成年人開鎖，相當于父母或者其他成年人向共享單車企業(yè)租車，再將租賃的自行車交給兒童使用。這與父母借了其他危險物品交給子女使用，導(dǎo)致子女受物品傷害是一樣的原理。以父母為兒童開鎖為例，兒童發(fā)生傷亡的主要原因是父母將可能導(dǎo)致危險發(fā)生的物品交給兒童使用，父母的許可與否完全可以決定兒童的騎車與否。監(jiān)護人是具有正常思考判斷能力的成年人，應(yīng)充分了解兒童騎車的風(fēng)險，因而兒童的傷亡與父母為其開鎖有主要的因果關(guān)系。第二，在這種情況下，共享單車企業(yè)已經(jīng)盡到了足夠的安全保障義務(wù)，因為共享單車企業(yè)無法有效阻止符合租賃資格的承租人將租賃的車輛轉(zhuǎn)交給他人騎行。

五、共享單車企業(yè)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的范圍

通過上面的分析可以得出如下結(jié)論：共享單車企業(yè)應(yīng)當承擔(dān)我國民法典侵權(quán)責(zé)任編第1198條規(guī)定的安全保障義務(wù)，在兒童可以輕易開鎖的情況下，兒童騎共享單車發(fā)生傷亡的，共享單車企業(yè)應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。問題是，在企業(yè)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的情況下，是否存在與有過失規(guī)則適用的可能性？能否適用與有過失規(guī)則，取決于兒童是否有過失相抵的能力。

梅仲協(xié)先生認為，過失相抵能力是指民事責(zé)任能力：“與有過失，固以被害人之具有過失為必要，而亦僅以有責(zé)任能力者，其行為始負過失之責(zé)任，故被害人必為有責(zé)任能力之人，始負與有過失之責(zé)。至若被害人系無行為能力人或限制行為能力人且無辯識能力者，雖于損害之發(fā)生或擴大，構(gòu)成與有過失之事實，要與加害人之賠償義務(wù)，不生影響?！?〔41 〕按照梅仲協(xié)的觀點，在適用過失相抵規(guī)則時，須受害人具備民事責(zé)任能力。責(zé)任能力“是指一個人對于自己行為的危害性是否能夠認識，從而是否能夠獨自承擔(dān)該侵權(quán)行為產(chǎn)生的法律責(zé)任的資格”。 〔42 〕我國民法沒有明確使用“責(zé)任能力”一詞，對責(zé)任能力的性質(zhì)學(xué)者存在不同的觀點。有認為責(zé)任能力只是民事權(quán)利能力的一個方面;有認為責(zé)任能力被包含在民事行為能力中;有認為責(zé)任能力區(qū)別于民事權(quán)利能力和民事行為能力。筆者認為，責(zé)任能力不同于民事權(quán)利能力和民事行為能力，只是我國是以民事行為能力的有無作為認定責(zé)任能力的標準。我國民法典第1198條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。監(jiān)護人盡到監(jiān)護職責(zé)的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任。有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人賠償?！笨梢?，在我國，有行為能力即有責(zé)任能力，無行為能力或者限制行為能力即無責(zé)任能力。我國臺灣地區(qū)對責(zé)任能力采取的是個案認定的標準。我國臺灣地區(qū)“民法”第1187條第1項規(guī)定：“無民事行為能力或者限制行為能力人，不法侵害他人之權(quán)利者，以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責(zé)任。行為時無識別能力者，由其法定代理人負損害賠償責(zé)任?！毕噍^而言，我們一律不承認未成年人有責(zé)任能力，確實可能導(dǎo)致事實上的不公平。因為，在某些案件中，年齡相對較大的未成年人對自己行為的危害性是了解的，即主觀上是存在過失的，只是因為其沒有民事責(zé)任能力，法官不能適用與有過失規(guī)則減輕侵權(quán)人的責(zé)任。為了解決這一弊端，我國實務(wù)中往往通過擴大與有過失主體至監(jiān)護人的方法解決這種利益失衡。

我國民法典第1173條規(guī)定：“被侵權(quán)人對同一損害的發(fā)生或者擴大有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任?！本臀淖直硎龆裕瑑H被害人對損害的發(fā)生及擴大有過失時，才能適用與有過失規(guī)則。至于與受害人有特定關(guān)系的第三人對于損害的發(fā)生或者擴大與有過失時，能否適用該規(guī)則，法律沒有規(guī)定。最高人民法院的態(tài)度是可以適用該規(guī)則。并且最高人民法院針對法定代理人的與有過失問題作了闡述和論證，即“法定代理人是無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的監(jiān)護人，對于無民事行為能力人或者限制民事行為能力人具有法定的監(jiān)督、保護和照顧的義務(wù)。法定代理人疏于履行監(jiān)督職責(zé)，致使被監(jiān)護人受到損害的，基于法定代理人與受害人的監(jiān)護關(guān)系，應(yīng)當適用過失相抵原則，減輕加害人的賠償責(zé)任”。 〔43 〕

最高人民法院持如此態(tài)度的原因可能與我國不承認未成年人的責(zé)任能力有關(guān)。但實務(wù)中由此產(chǎn)生了這樣一種現(xiàn)象：只要未成年人遭受損害，監(jiān)護人往往被認定為疏于管教，與有過失。事實上，未成年人遭受損害，監(jiān)護人不一定均存在疏于管教的與有過失。父母帶年齡較小的孩子去飯店吃飯，其間小孩獨自去玩旋轉(zhuǎn)門，被旋轉(zhuǎn)門夾傷，父母確實存在疏于看管的與有過失;但上述天潼路案件的情形則很難說父母存在管教疏忽。父母不可能24小時看管子女，在交通安全教育方面，也僅要求父母教育子女遵守一般的交通安全規(guī)則即可。只是因為我們對未成年人一概不承認有與有過失的能力，法院只能通過擴大父母的責(zé)任，來減輕司法可能導(dǎo)致的不公平。

結(jié)語

兒童騎共享單車發(fā)生傷亡的，共享單車企業(yè)是否應(yīng)當承擔(dān)責(zé)任不可一概而論。首先，共享單車企業(yè)不承擔(dān)合同責(zé)任。其次，共享單車企業(yè)可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提是存在安全保障義務(wù)。共享單車企業(yè)雖非明確屬于我國民法典1198條規(guī)制的主體范圍，但基于法律規(guī)定安全保障義務(wù)的宗旨，可以通過法律解釋，將其納入責(zé)任主體。在具體責(zé)任承擔(dān)上，應(yīng)根據(jù)兒童開鎖的情形分別判斷。如果兒童使用工具強行開鎖，或者父母為其開鎖騎行發(fā)生傷亡的，共享單車企業(yè)沒有違反安全保障義務(wù)，不承擔(dān)賠償責(zé)任。如果是因為車鎖設(shè)計有缺陷等兒童可以輕易開鎖騎行發(fā)生傷亡的，應(yīng)當認定共享單車企業(yè)違反安全保障義務(wù)，其不作為與兒童傷亡的后果具有因果關(guān)系，且存在過錯，應(yīng)當依據(jù)民法典第1198條第1款承擔(dān)損害賠償責(zé)任。在存在第三人侵權(quán)的情況下，首先由第三人根據(jù)道路交通安全法第76條，并依交通事故認定書認定的責(zé)任范圍承擔(dān)責(zé)任，共享單車企業(yè)則依據(jù)民法典第1172條，在未盡到安全保障義務(wù)的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的按份責(zé)任。2020年6月12日，上海市靜安區(qū)人民法院已經(jīng)對天潼路案件作出一審判決，判決北京拜洛克科技有限公司支付兩原告賠償款6.7萬元。當然，損害賠償并非法律規(guī)制的唯一目的，消除危險才是各類主體應(yīng)當關(guān)注的問題。共享單車企業(yè)應(yīng)當不斷完善技術(shù)手段，對兒童隔離危險源，避免兒童接觸共享單車，學(xué)校及家長也應(yīng)在培養(yǎng)兒童的安全意識方面下功夫，只有通過全社會的共同努力，才能有效落實禁止兒童駕駛自行車的法律規(guī)定，也才能為社會的創(chuàng)新發(fā)展掃除障礙，讓更多的新生事物造福人類。