單曉光

內(nèi)容摘要：中美貿(mào)易戰(zhàn)實質(zhì)是知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)、科技戰(zhàn)，強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓問題正成為這場知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)役的前沿陣地。所謂強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓，是指責(zé)中方誘迫外方轉(zhuǎn)讓其技術(shù)給中方企業(yè)的不公平和歧視性法律、政策乃至與商業(yè)策略融合的全過程。強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓是一個不確定的開放概念，隨著國際經(jīng)貿(mào)形勢的變化而不斷發(fā)展。就法律層面而言，強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓包含國際經(jīng)濟法、反壟斷法、行政許可法等方面的內(nèi)容，而反壟斷法規(guī)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中限制性條款的內(nèi)容又是其中的重中之重。頒布外商投資法、修改技術(shù)進出口管理條例等法規(guī)，基本滿足了中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議有關(guān)強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面的訴求，但更艱巨的任務(wù)是相關(guān)反壟斷法的適用。既要符合中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議，也要依據(jù)國際準則和慣例，以切實維護我國國家利益。

關(guān)鍵詞：國際貿(mào)易規(guī)則? 中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議? 強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓? 技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同? 限制性條款? 反壟斷法

中圖分類號：DF523? 文獻標識碼：A? 文章編號：1674-4039-（2020）06-0062-76

一、問題的提出

突如其來的新冠肺炎疫情沒有減緩，反而加大了中美之間貿(mào)易戰(zhàn)的緊張關(guān)系，尤其是2020年5月30日特朗普宣布了一系列攻擊中國的新政，比如以保護美國知識產(chǎn)權(quán)為名，限制和禁止中國部分人員入境美國。美方日益加劇限制中方的單方舉動，使得國際社會非常擔憂將打破中美之間本已脆弱的貿(mào)易休戰(zhàn)。但無論國際風(fēng)云如何波濤洶涌，2020年5月22日，國務(wù)院總理李克強在十三屆全國人大三次會議上的政府工作報告重申了共同落實中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議的決心。中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議已被寫入政府工作報告，釋放出中國在當前復(fù)雜國際形勢下堅持對外開放的明確信號。

與以往歷次中美經(jīng)貿(mào)摩擦不同，在這次中美貿(mào)易戰(zhàn)中，中美雙方幾乎都公認，貿(mào)易戰(zhàn)是表面的，實質(zhì)還是知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)、科技戰(zhàn)。隨著2020年1月15日《中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議》（以下簡稱中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議）的簽署，這個觀點更為引人關(guān)注。普遍認為，即使中美貿(mào)易戰(zhàn)休戰(zhàn)，知識產(chǎn)權(quán)和科技戰(zhàn)也不會停止，這將會是一場長期的持久戰(zhàn)。特別值得注意的是，這次中美知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)的內(nèi)容有了一個明顯的新變化，也就是出現(xiàn)了所謂的強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓問題，即有關(guān)中國強制將美國技術(shù)轉(zhuǎn)讓給自己的本土企業(yè)的爭議。中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議第二章就用了一整章來規(guī)范技術(shù)轉(zhuǎn)讓，強調(diào)指出：“雙方確認確保按照自愿和基于市場的條件開展技術(shù)轉(zhuǎn)讓的重要性，并認識到強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓是一項重要關(guān)切?！泵绹€嘗試量化侵犯知識產(chǎn)權(quán)和強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓造成的損失，據(jù)稱每年達到數(shù)百億甚至數(shù)千億美元，并認為，知識產(chǎn)權(quán)保護不力只是問題的一部分，不容忽視的是，中國還采取了一系列旨在迫使外國公司向中國本土企業(yè)轉(zhuǎn)讓戰(zhàn)略敏感技術(shù)的政策。這些政策是中國將目前處于關(guān)鍵技術(shù)前沿的西方企業(yè)替換為中國國家龍頭企業(yè)的長期雄心的關(guān)鍵組成部分。〔1 〕為此，2017年8月美國宣布對中國發(fā)起“301調(diào)查”，并據(jù)此發(fā)動了這次影響空前的中美貿(mào)易戰(zhàn)。需要注意的是，2019年4月25日，美國貿(mào)易代表辦公室發(fā)布的301特別報告， 〔2 〕依然將中國列入“優(yōu)先觀察國”名單。美國承認中國在知識產(chǎn)權(quán)機構(gòu)改革和法律修訂方面存在進展，但并未根本改變中國知識產(chǎn)權(quán)格局。美國貿(mào)易代表辦公室2020年4月29日發(fā)布的301特別報告， 〔3 〕再次將中國列入“優(yōu)先觀察名單”，并聲稱，中國需要避免強迫或施壓技術(shù)轉(zhuǎn)讓，從根本上進行結(jié)構(gòu)性加強知識產(chǎn)權(quán)保護和執(zhí)法力度，實施修訂知識產(chǎn)權(quán)措施，向外國投資開放中國市場，允許市場在資源的配置中起決定性作用。

盡管美國的指責(zé)存在數(shù)據(jù)錯誤、主觀偏見等因素，但為了消除國際上對于我國技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面法律政策的誤解，促進和保障中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議的順利簽署與落實，更為了優(yōu)化營商環(huán)境，我國開始了新一輪以加強和平等保護為導(dǎo)向的對專利法、著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)的修訂，還頒布了外商投資法與外商投資法實施條例（以下簡稱外商投資條例），并對技術(shù)進出口管理條例（以下簡稱技術(shù)進出口條例）、行政許可法等法律法規(guī)也進行了相應(yīng)的修訂。幾乎一致的觀點是：這些法律法規(guī)的頒布和修訂，既有以往相關(guān)法律法規(guī)自身規(guī)定的相互矛盾、不適應(yīng)優(yōu)化營商環(huán)境等方面的原因，也有為了回應(yīng)美國對我國技術(shù)轉(zhuǎn)讓法律政策的指責(zé)而進行的修訂和調(diào)整。這不僅有利于外國企業(yè)向中國企業(yè)轉(zhuǎn)讓技術(shù)的積極性，還將有效促進中國企業(yè)向外國企業(yè)轉(zhuǎn)讓技術(shù)。因此，厘清強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓問題的來龍去脈，探析其本質(zhì)，準確分析和解讀外商投資法、技術(shù)進出口條例、行政許可法等法規(guī)的相關(guān)內(nèi)容和適用規(guī)則，對于理性落實中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議，進一步完善相關(guān)法律制度，保障國際科學(xué)技術(shù)交流，把握新一輪科技革命的機遇，建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)和科技強國，無疑具有緊迫的現(xiàn)實意義。

二、強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓問題的緣起

（一）政治經(jīng)濟背景

美歐有關(guān)強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓的抱怨是有跡可循的，最早始于我國提出和實施自主創(chuàng)新政策。加入WTO以來，我國經(jīng)濟高度依賴外國技術(shù)，但自2006年以后，開始轉(zhuǎn)向注重自主創(chuàng)新。事實表明，不同于歷史上幾乎與我們無關(guān)的科技革命，猶如第二次和第三次科技革命的發(fā)生發(fā)展與美國的獨立強盛的歷史契合，全球化浪潮和新一輪科技革命與中國的改革開放與和平崛起也有著機遇耦合，我國的科技力量和知識產(chǎn)權(quán)實力在世界的地位發(fā)生了令人矚目的變化。〔4 〕2017年12月，歐洲專利局聯(lián)合德國商報研究所發(fā)布《專利與第四次工業(yè)革命——數(shù)字轉(zhuǎn)化背后的發(fā)明》?！? 〕報告指出，歐洲、美國和日本是第四次科技革命的領(lǐng)導(dǎo)者，但中國和韓國是迅速的追趕者。雖然韓國和中國在幾十年之后才開始開發(fā)第四次科技革命的創(chuàng)新，但發(fā)展速度卻遠超過其他地區(qū)。2020年3月歐洲專利局發(fā)布的《2019年專利指數(shù)》 〔6 〕更是顯示，2019年中美歐三方幾乎均分了第四次科技革命標志性技術(shù)之一——數(shù)字通訊技術(shù)的專利申請。與此相應(yīng)的是，隨著改革開放的力度不斷加大，國際科技交流日益廣泛，技術(shù)進出口活動頻繁活躍， 〔7 〕知識產(chǎn)權(quán)對我國的科技發(fā)展、經(jīng)濟建設(shè)和國家競爭力等方面產(chǎn)生了積極影響，貢獻巨大?！? 〕近幾年來，新一輪科技革命賦予我國的機遇效應(yīng)不斷顯現(xiàn)，美歐等傳統(tǒng)發(fā)達國家開始嘗到了從未嘗過的來自中國的競爭味道。特別是在5G網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、金融科技以及某些獨角獸產(chǎn)業(yè)等領(lǐng)域，中國與美歐之間的科技實力對比發(fā)生一定程度的反轉(zhuǎn)，引起了美歐的擔憂。美歐更不滿的是，中國在引進技術(shù)的同時還開始獨立自主創(chuàng)新，倡導(dǎo)雙邊和多邊貿(mào)易，為許多第三世界國家提供新范本和注入新技術(shù)，使其面臨的全球競爭壓力與日俱增。由此，美國開始以國家安全為由，力主與中國“脫鉤”，對中國進行科技封鎖?！? 〕美歐針對中國，乃至對于整個新興經(jīng)濟體在內(nèi)的強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓憂慮隨之而生。

此外，歐洲專利局提供的數(shù)據(jù) 〔10 〕顯示，2011年至2016年，全球共有25家公司在歐洲專利局分享了有關(guān)第四次科技革命顛覆性技術(shù)的專利申請，前十名分別是三星、LG、索尼、諾基亞、華為、高通、黑莓、飛利浦、英特爾、松下公司。但核心技術(shù)主要由少數(shù)專注于信息和通信技術(shù)的大公司領(lǐng)導(dǎo)，應(yīng)用技術(shù)和應(yīng)用領(lǐng)域的發(fā)明集中度較低，這些領(lǐng)域的頂級申請人來自更廣泛的行業(yè)。由此可見，不同于以往由單個或少數(shù)幾個國家主導(dǎo)的科技革命，新一輪科技革命呈現(xiàn)出了多主體性。可以肯定的是，新科技革命導(dǎo)致各國科技發(fā)展更加相互依存，技術(shù)轉(zhuǎn)讓活動在新科技革命的發(fā)展過程中將是一種更為活躍的新常態(tài)。因此，國際上對技術(shù)轉(zhuǎn)讓的關(guān)切也必然有增無減。

（二）問題的描述

1.國際法上的來源

2017年8月美國宣布對中國發(fā)起“301調(diào)查”，2018年3月公布了 “301調(diào)查”的報告——《基于1974年貿(mào)易法301條對中國關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)移、知識產(chǎn)權(quán)和創(chuàng)新的相關(guān)法律、政策和實踐的調(diào)查結(jié)果》， 〔11 〕提出四項指控：（1）不公平的技術(shù)轉(zhuǎn)讓制度：使用各種手段，包括不透明和自由裁量的行政審批程序、合資企業(yè)要求、外資股權(quán)限制、采購以及其他機制來監(jiān)管或干預(yù)美國公司在中國的業(yè)務(wù)，以要求或迫使向中國公司轉(zhuǎn)讓技術(shù)和知識產(chǎn)權(quán)。模糊和不成文規(guī)則，以及與國家規(guī)則不同的地方規(guī)則，政府官員以選擇性和不透明的方式實施這些規(guī)則，以施壓技術(shù)轉(zhuǎn)讓。（2）歧視性許可限制：中國政府的行為、政策和做法剝奪美國公司在與中國公司進行許可和其他與技術(shù)有關(guān)的談判中設(shè)定市場條款的能力，并削弱美國公司對其在中國技術(shù)的控制。例如，技術(shù)進出口管理條例規(guī)定的進口技術(shù)的賠償和技術(shù)改進所有權(quán)的特殊條款，以及其他一些在許可和技術(shù)合同中規(guī)定的非市場條款。（3）境外投資：中國政府指導(dǎo)和/或不公平地促進中國公司對美國公司和資產(chǎn)的系統(tǒng)投資和/或收購，以獲得重要行業(yè)的尖端技術(shù)和知識產(chǎn)權(quán)，并進行大規(guī)模的技術(shù)轉(zhuǎn)讓。（4）侵入美國商業(yè)計算機網(wǎng)絡(luò)，并通過網(wǎng)絡(luò)盜竊知識產(chǎn)權(quán)和敏感商業(yè)信息：中國政府正在進行或支持未經(jīng)授權(quán)侵入美國商業(yè)計算機網(wǎng)絡(luò)，或通過網(wǎng)絡(luò)竊取知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)機密或機密商業(yè)信息。依據(jù)這份報告，特朗普發(fā)起了這次對中國的貿(mào)易戰(zhàn)。幾乎與此同時，美國在WTO起訴中國（DS542）。〔12 〕而且，時隔7個月，2018年11月20日，美國貿(mào)易代表辦公室又發(fā)布了“301調(diào)查”報告的更新版——《關(guān)于中國與技術(shù)轉(zhuǎn)讓、知識產(chǎn)權(quán)和創(chuàng)新有關(guān)的行為、政策和做法的最新情況》?！?3 〕該更新的報告認為：“盡管美國一再努力與中國接觸，國際社會也對中國的技術(shù)轉(zhuǎn)讓政策發(fā)出警告，但中國沒有做出建設(shè)性的回應(yīng)，也沒有采取任何實質(zhì)性行動解決美國的關(guān)切?！本o步美國后塵，2018年4月，歐盟、日本等也要求加入美國在WTO就中國知識產(chǎn)權(quán)問題提出的磋商請求。此外，2018年6月歐盟還單獨向WTO就中國的某些技術(shù)轉(zhuǎn)讓措施提交了磋商請求（DS549）。 〔14 〕令人驚異的是，在美歐日向WTO提出的這些磋商請求中，均將取消中國所謂的強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓法律政策作為了主要訴求。

事實上，從國際經(jīng)濟法的角度來看，美國在2018年3月向WTO提出的磋商請求（DS542）中開始正式指責(zé)我國的技術(shù)轉(zhuǎn)讓法律政策：在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同終止后，拒絕外國專利權(quán)人對中國合資方主張其專利權(quán)，還強制規(guī)定了歧視和不利于進口外國技術(shù)的不利合同條款。他們因此得出結(jié)論認為：中國剝奪了外國知識產(chǎn)權(quán)人在中國保護其知識產(chǎn)權(quán)的能力，也剝奪了他們在許可協(xié)議和其他技術(shù)相關(guān)合同中自由談判基于市場條款的能力。具體包含這些規(guī)定的法律法規(guī)有：對外貿(mào)易法、技術(shù)進出口條例、中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例、合同法等，該磋商請求提出，技術(shù)進出口條例獨立地或與上述法律法規(guī)一起違背了TRIPs協(xié)議第3條（國民待遇原則）或（和）第28條2款（專利權(quán)人還應(yīng)有權(quán)轉(zhuǎn)讓或以繼承方式轉(zhuǎn)移該專利并簽訂許可合同）：給予外國知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的優(yōu)惠少于中國權(quán)利人。比如，第24條第3款要求進口技術(shù)合同的許可人承擔被許可人因?qū)嵤┺D(zhuǎn)讓的技術(shù)而遭受的侵權(quán)責(zé)任;第27條要求引進技術(shù)的任何改進歸屬于改進方;第29條第3項禁止進口技術(shù)許可合同限制中方改進技術(shù)或者使用改進技術(shù)。該磋商請求還指出，中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例也獨立地或與上述法律法規(guī)一起違背了TRIPs協(xié)議第3條（國民待遇原則）或（和）第28條1款（a）（產(chǎn)品專利權(quán)人的權(quán)利）和（b）（方法專利權(quán)人的權(quán)利）或第28條2款：與中國知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人相比，中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例第43條對外國知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人給予的優(yōu)惠較少，還剝奪了外國專利權(quán)人的獨占權(quán)。比如，第43條第4項規(guī)定，中國合營方有權(quán)在合同期滿后繼續(xù)實施技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同轉(zhuǎn)讓的技術(shù)。特別值得一提的是，盡管在這份磋商請求文件中并未直接出現(xiàn)“強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓”的表述，但普遍認為，美國這次在WTO提起的訴訟，使得中美之間長期存在的強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓爭議最終浮出水面，成為當前雙方經(jīng)貿(mào)摩擦的重要表現(xiàn)之一?！?5 〕這或許也是強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓問題的法律爭議的最早國際經(jīng)濟法上的來源。

在2018年6月歐盟向WTO就中國的某些技術(shù)轉(zhuǎn)讓措施提交的磋商請求文件（DS549）中，歐盟特別指稱，我國的一些法律和法規(guī)不公平地限制外國知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在技術(shù)合同中自由談判基于市場的條款，并實施強制性技術(shù)進口合同，這種做法對他們不利。這里出現(xiàn)了“強制技術(shù)進口合同”的表述，因此更值得分析。歐盟認為，我國實施和管理這些措施的法律法規(guī)以及政策，除了美國在其磋商請求中列出的以外，還包括《技術(shù)進出口合同登記管理辦法》《知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓有關(guān)工作辦法（試行）》《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、反不正當競爭法、反壟斷法、《工商行政管理機關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)〈中國制造2025〉的通知》、科技進步法、《關(guān)于鼓勵技術(shù)引進和創(chuàng)新，促進轉(zhuǎn)變外貿(mào)增長方式的若干意見》《關(guān)于加快科技服務(wù)業(yè)發(fā)展的若干意見》等。他們還特別強調(diào)，技術(shù)進出口條例單獨或與上述法規(guī)一起，違反了TRIPs第3條或（和）第28條1款（a） 和（b），第28條2款，第39條1和2款（未披露信息的保護）。類似的還有《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》，比如其中的第43條。歐盟在這份請求的最后還抱怨，不可忽視的是，中國似乎正在運用和管理其有關(guān)技術(shù)轉(zhuǎn)讓的法律法規(guī)和其他措施，以誘使外國技術(shù)轉(zhuǎn)讓到中國，而這違反了中國根據(jù)GATT1994第X.3（a）條和《中華人民共和國加入世貿(mào)組織議定書》第2（a）2款，是對其法律、法規(guī)和其他措施的不公正合理的適用和管理。

特別重要的是，中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議第二章《技術(shù)轉(zhuǎn)讓》首先申明，雙方確認確保按照自愿和基于市場的條件開展技術(shù)轉(zhuǎn)讓的重要性，并認識到強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓是一項重要內(nèi)容。在第2.1條總則中還強調(diào)：（1）一方的個人應(yīng)能夠有效進入對方管轄區(qū)，公開、自由地開展運營，而不會受到對方強迫或壓力向其個人轉(zhuǎn)讓技術(shù);（2）雙方個人之間的技術(shù)轉(zhuǎn)讓或許可應(yīng)基于自愿且反映雙方個人同意的市場條件;（3）一方不得支持或指導(dǎo)其個人針對其產(chǎn)業(yè)規(guī)劃所指向的領(lǐng)域和行業(yè)，開展以獲取外國技術(shù)為目的、導(dǎo)致扭曲的境外直接投資活動。這應(yīng)該是中美雙方認可的有關(guān)強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓表述的最為正式的法律文件了。

結(jié)合中美貿(mào)易戰(zhàn)發(fā)生的背景，在這里應(yīng)該特別警醒的是，不同于美歐對我國的專利法、著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)法的一直不滿，盡管上述涉及技術(shù)轉(zhuǎn)讓的法律法規(guī)多年來幾乎沒有變化，美歐對此也幾乎沒有什么公開的異議。但2017年以來，在美歐就我國知識產(chǎn)權(quán)問題向WTO提出的磋商請求和雙邊談判中，這些法律法規(guī)中有關(guān)技術(shù)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定開始遭受他們非議，值得深思。強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓似乎已成為全球化的新一輪科技革命背景下，老牌發(fā)達國家普遍“關(guān)心”我國科技發(fā)展的一個突出新問題。

2.產(chǎn)業(yè)界的來源

要準確理解和把握有關(guān)強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓問題國際經(jīng)濟法上來源的豐富表象和深層內(nèi)涵，離不開對產(chǎn)生這一問題的產(chǎn)業(yè)和實務(wù)界的溯源。無疑，對于強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓的指責(zé)，直接的始作俑者是美歐的產(chǎn)業(yè)界。同時，美歐的許多智庫也發(fā)表了不少相關(guān)研究報告，歸納列出了強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓主要表現(xiàn)： 〔16 〕 （1）通過市場準入政策要求外國公司向中方公司轉(zhuǎn)讓技術(shù)，例如傳統(tǒng)汽車和高速列車，大型發(fā)電渦輪機以及新能源汽車等產(chǎn)業(yè)的準入政策。（2）監(jiān)管批準程序中，要求過度披露商業(yè)秘密，尤其是在制藥、化學(xué)品領(lǐng)域。（3）技術(shù)進出口條例的某些規(guī)定不合法，例如有關(guān)后續(xù)改進、要求外國許可方承擔因使用許可技術(shù)而發(fā)生的侵權(quán)責(zé)任等規(guī)定。（4）某些有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)和反壟斷措施，以及知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)標準的規(guī)定不合理，例如繁重的標準、標準必要專利披露要求和可疑的許可條款。（5）偏向中國公司的知識產(chǎn)權(quán)不公平司法裁決。

特別值得關(guān)注的是，美歐幾乎都認為，通過雙邊談判無法解決這些問題，因為中國對強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓的要求并沒有明顯的法律規(guī)定，而是通過法律執(zhí)行和法律以外的手段實施的，也就很難以違反WTO的規(guī)定尋求救濟。

對于反制措施，不少美國智庫獻計獻策，有針對性地推出了一些法律和法律以外的舉措，應(yīng)該高度重視。特別是有智庫認為，不加區(qū)別地征收關(guān)稅，兩敗俱傷，甚至勝負難料。為了有效打擊中方的科技競爭力，美方應(yīng)該對直接參與侵犯知識產(chǎn)權(quán)和強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓的中國實體實施有針對性地制裁。更有人建議，美方應(yīng)該調(diào)整移民、簽證等政策，控制中美之間的科技學(xué)術(shù)交流，并呼吁，單方面努力加強美國在關(guān)鍵領(lǐng)域的技術(shù)領(lǐng)導(dǎo)地位，應(yīng)該采取一些措施來加強其技術(shù)領(lǐng)導(dǎo)地位?！?7 〕這或許暴露出其發(fā)動知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)的初衷。

（三）性質(zhì)分析

首先要指出的是，強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓似乎是一個在知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域新近出現(xiàn)的術(shù)語，而且主要針對新興市場國家。分析和確定強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)，究竟是一個權(quán)利之爭的法律訴求，還是一個“修昔底德陷阱”式的經(jīng)濟和政治宣示，或者兼而有之，是解決這一問題的起點。

從上述對強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓問題的法律與實務(wù)界來源的追尋，結(jié)合中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議，可以得出，這里的強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓，是指中方誘迫外方轉(zhuǎn)讓其技術(shù)給中國本土方的不公平和歧視性法律、政策乃至商業(yè)策略的融合的全過程。顯然，這里的技術(shù)應(yīng)該是指專利、商業(yè)秘密技術(shù)等知識產(chǎn)權(quán)。而這里技術(shù)轉(zhuǎn)讓的法律含義主要包括權(quán)利的轉(zhuǎn)讓和許可兩種形式，但在技術(shù)轉(zhuǎn)讓的實踐中，形式多樣， 〔18 〕但主要以許可形式為主。

從技術(shù)轉(zhuǎn)讓的法律特性而言，強制轉(zhuǎn)讓技術(shù)在實際操作上是不具有可行性的。需要說明的是，在專利法等知識產(chǎn)權(quán)法中還有強制許可制度安排。依據(jù)TRIPs協(xié)議，世界多數(shù)國家的專利法都規(guī)定，在出現(xiàn)權(quán)利人濫用、國家緊急狀況、公共危機等情形時，政府可以采取強制許可的方式讓特定的企業(yè)或主體實施權(quán)利人的專利技術(shù)。簡言之，強制許可是指在專利權(quán)的私權(quán)與公共利益發(fā)生沖突時，在這些法定情形下，可以不經(jīng)專利權(quán)利人同意，法律迫使專利權(quán)人將其發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠S可給被許可人實施。這是國際知識產(chǎn)權(quán)制度公認的平衡公共和私人利益的制度安排，它有力地保障了知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)立的平衡私人和公關(guān)利益的初衷。這種“強制”是因法律規(guī)定而必須做的、強制性的，但卻是合法的和合理的。而美歐耿耿于懷的強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的“強制”則是被迫的、不得已的、勉強的意思，隱藏著違法、違規(guī)或不合理等含義，顯然不是指專利法意義上的強制許可。

結(jié)合前文的分析，從產(chǎn)業(yè)的角度可以歸納出三類最易受指責(zé)的強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓法律政策：（1）“喪失市場”法律政策，是指不公平的以滿足技術(shù)轉(zhuǎn)讓要求為前提的市場準入法律政策。比如，外國公司要想獲得制造許可、獲得政府采購和新能源汽車補貼，必須首先向與中國合資的企業(yè)轉(zhuǎn)讓核心技術(shù)。（2）“別無選擇”法律政策，包括不公正的知識產(chǎn)權(quán)訴訟裁決，以及過度披露商業(yè)秘密的要求以獲得監(jiān)管部門批準。 （3）“違反法律”的法律政策，主要是指相關(guān)法律法規(guī)存在歧視性問題，涉及技術(shù)進出口，反壟斷與知識產(chǎn)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)與技術(shù)標準等法律政策。

由此可見，這里除了“別無選擇”法律政策之外，外國公司實際上有一定靈活性來決定是否要遵守中國的技術(shù)轉(zhuǎn)讓法律政策。因此，美歐專家也承認，使用“強制”一詞是可以說是“用詞不當”?！?9 〕不可掉以輕心的是，美歐還認為，中國的“吸收、消化和再創(chuàng)新”“技術(shù)換市場”等創(chuàng)新和產(chǎn)業(yè)政策也是一種強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓政策。對強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓這種超出了法律范疇，泛政策化，乃至政治化的解讀，應(yīng)該慎重對待。〔20 〕可以預(yù)測的是，懼于我國在新一輪科技革命中不同以往的表現(xiàn)，美歐會更加過敏這種所謂的強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓，通過立法、設(shè)立監(jiān)測機構(gòu)等措施，采取更多貌似合法的非關(guān)稅等手段限制高新技術(shù)，限制乃至封鎖中國與世界的科技學(xué)術(shù)的交流合作，即所謂的與中國“脫鉤”?！?1 〕因此，從政治和經(jīng)濟的角度來看，強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓似乎是一個無解的問題，答案只能在雙方持久的博弈和合作之中去尋找。

總之，這里的強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓本意，更有不痛快、不樂意、勉強轉(zhuǎn)讓的含義，很難完全與法律概念等同起來。其內(nèi)涵十分廣泛，是一個不確定的開放的概念，會隨著國際經(jīng)貿(mào)形勢的變化而不斷發(fā)展?？梢愿爬?，受讓方誘迫讓與方轉(zhuǎn)讓其技術(shù)給受讓方的不公平和歧視性法律、經(jīng)濟和政策等的融合及其執(zhí)行的全過程。至少包含兩個層面的含義：廣義的政治經(jīng)濟與狹義的法律政策層面。而僅就法律政策層面而言，又可再區(qū)分為廣義和狹義兩個亞層次：歧視性許可限制、知識產(chǎn)權(quán)與標準必要專利等有關(guān)反壟斷法的方面;不公平的市場準入條件、外資所有權(quán)限制等涉及行政許可法的方面;以及知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密保護等有關(guān)一般知識產(chǎn)權(quán)法的廣義法律范疇。狹義的范圍則包括歧視性許可限制、知識產(chǎn)權(quán)與標準必要專利等有關(guān)反壟斷法的方面和不公平的市場準入條件、外資所有權(quán)限制等涉及行政許可法方面。鑒于強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓問題的廣泛和復(fù)雜性，筆者將主要聚焦強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓的狹義法律政策，兼顧其他，而對技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中限制性條款的反壟斷法規(guī)制的分析又是其中的重中之重。當然，這只是相對地劃分，過于極端狹窄的解析都必然是片面的。

三、技術(shù)進出口條例的修訂與相關(guān)反壟斷法的適用

（一）技術(shù)進出口條例及其修訂

我國國內(nèi)關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓的法律法規(guī)建設(shè)最早始于20世紀80年代改革開放初期的技術(shù)轉(zhuǎn)讓暫行條例，隨后又有技術(shù)合同法，統(tǒng)一合同法，直至剛頒布的民法典中的合同編第20章技術(shù)合同。而最早調(diào)整技術(shù)引進的行政法規(guī)則起步于國務(wù)院于1981年和1985年先后制定的《技術(shù)引進和設(shè)備進口工作暫行條例》和《技術(shù)引進合同管理條例》。為適應(yīng)加入WTO，促進國民經(jīng)濟和社會發(fā)展，國務(wù)院進一步規(guī)范了技術(shù)進出口管理，根據(jù)對外貿(mào)易法及其它有關(guān)法律，又制定了技術(shù)進出口條例，并于2002年1月1日開始實施，《技術(shù)引進合同管理條例》及《技術(shù)引進合同管理條例施行細則》同時廢止。

技術(shù)進出口條例將進出口的技術(shù)分為三類：一是自由進出口技術(shù)，相關(guān)的技術(shù)進出口合同實行備案管理，且合同不以是否備案作為生效的要件;二是限制進出口技術(shù)，相關(guān)的技術(shù)進出口合同以審批作為合同生效的條件;三是禁止進出口技術(shù)，不得進行交易。技術(shù)進出口條例第2條規(guī)定，技術(shù)進出口是指從中國境外向中國境內(nèi)，或者從中國境內(nèi)向中國境外，通過貿(mào)易、投資或者經(jīng)濟技術(shù)合作的方式轉(zhuǎn)移技術(shù)的行為，包括專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利實施許可、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓、技術(shù)服務(wù)和其他方式的技術(shù)轉(zhuǎn)移。技術(shù)進出口條例有關(guān)技術(shù)進口合同的規(guī)定主要集中在第24條、第27條和第29條，引發(fā)外方極大顧慮的是這里的不公性規(guī)定。它的主要內(nèi)容包括：第一，為讓與人 〔22 〕設(shè)定了瑕疵擔保義務(wù)，強制性認定技術(shù)侵權(quán)責(zé)任;第二，技術(shù)改進成果屬于受讓方;第三，技術(shù)進口合同不得含有限制性條款。為了消除中美貿(mào)易戰(zhàn)的分歧，更為了進一步加大改革開放力度，還在中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議簽署之前，我國就開始了一系列法律法規(guī)的修改。在2019年初的國務(wù)院關(guān)于修改部分行政法規(guī)的決定中，技術(shù)進出口條例就名列其中，涉及修改的內(nèi)容有：

第一，刪去了由讓與人承擔侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定。技術(shù)進出口條例原第24條第3款規(guī)定，技術(shù)進口合同受讓方按照合同約定使用讓與方提供的技術(shù)，侵害他人合法權(quán)益的，由讓與方承擔責(zé)任。這一規(guī)定實際上要求進口技術(shù)的轉(zhuǎn)讓人或許可人承擔受讓或被許可人由于實施轉(zhuǎn)讓技術(shù)而導(dǎo)致的侵權(quán)責(zé)任，包括知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任及其他方面的侵權(quán)責(zé)任。但是，合同法（現(xiàn)民法典第874條）第353條規(guī)定的技術(shù)合同讓與人侵權(quán)責(zé)任與技術(shù)進出口條例的規(guī)定并不一致。合同法體現(xiàn)了契約自由精神，規(guī)定讓與人按照約定實施專利、使用技術(shù)秘密侵害他人合法權(quán)益的，由讓與人承擔責(zé)任，但當事人另有約定的除外。即技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同雙方對于因?qū)嵤┘夹g(shù)導(dǎo)致侵害他人合法權(quán)益的責(zé)任承擔方式可由合同雙方自行約定。顯然，技術(shù)進出口條例的原規(guī)定明顯有利于中國企業(yè)，有違意思自治原則之嫌。實踐中，該規(guī)定往往導(dǎo)致外國企業(yè)顧慮，擔心在實施技術(shù)的過程帶來難以預(yù)料的賠償責(zé)任，是美歐指責(zé)的歧視性技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)定的主要表現(xiàn)之一。這次修訂不僅體現(xiàn)了國民待遇原則，也符合國際慣例，有利于技術(shù)轉(zhuǎn)讓，中國與世界都得改。

第二，刪去了對改進技術(shù)成果歸屬的規(guī)定。這也是備受指責(zé)的涉及歧視性技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)定重要形式之一。技術(shù)進出口條例原第27條規(guī)定，在技術(shù)進口合同有效期內(nèi)，改進技術(shù)的成果屬于改進方。該規(guī)定實際的效果是：改進方在實施相關(guān)技術(shù)時對其進行改進的成果均屬改進方。這也與合同法的規(guī)定不同，合同法同樣以意思自治為原則。合同法第354條（對應(yīng)民法典第875條）規(guī)定，當事人可以按照互利的原則，在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中約定實施專利、使用技術(shù)秘密后續(xù)改進的技術(shù)成果的分享辦法。沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條 〔23 〕的規(guī)定仍不能確定的，一方后續(xù)改進的技術(shù)成果，其他各方無權(quán)分享。但在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的實踐中，合同雙方為了合適的利益，經(jīng)常會協(xié)商改進技術(shù)成果為雙方共有，共同申請專利;或者由一方所有，同時另一方獲得技術(shù)許可等多種情況。顯然，技術(shù)進出口條例原第27條限制了對改進技術(shù)成果的各種商業(yè)分享模式。由于技術(shù)發(fā)展的傳承性，在技術(shù)開發(fā)中大量高質(zhì)量的知識產(chǎn)權(quán)來源于后續(xù)改進技術(shù)。為此，外方企業(yè)紛紛采取各種規(guī)避措施，減損了技術(shù)轉(zhuǎn)讓的積極性。實際上，從讓與方或許可方的角度來看，至關(guān)重要的是加強互惠性，并允許受讓方或被許可方獲得改進。顯然，修改后第27條既滿足了國民待遇原則，又與國際慣例相通，也是各國反壟斷法普遍關(guān)注的問題。

第三，技術(shù)進出口條例修改的重頭戲是刪去了規(guī)范技術(shù)進口合同限制性條款的原第29條。〔24 〕這里要注意的是，技術(shù)進出口條例原第29條大部分規(guī)定與合同法第329條（對應(yīng)民法典第850條） 〔25 〕以及《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱司法解釋）第10條 〔26 〕是基本一致的。在技術(shù)進出口條例刪除原29條后，對于技術(shù)進出口合同中限制性條款是否有效的判斷，應(yīng)綜合考慮合同法329條（現(xiàn)民法典第850條），司法解釋第10條以及相關(guān)反壟斷法。與前述條款的修改一樣，刪除技術(shù)進出口條例原第29條，同樣實現(xiàn)了內(nèi)外技術(shù)轉(zhuǎn)讓適用法律的統(tǒng)一，當然符合國民待遇原則。但以后如何執(zhí)法，仍需要審慎對待，更是落實中美經(jīng)貿(mào)段協(xié)議的重要問題和難題之一。在國際商業(yè)實踐中，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的雙方既有合作，又有利益沖突。技術(shù)讓與人為了保護自身的利益，有時候會對受讓人施加一定限制，是否合法應(yīng)結(jié)合合同法第329條（現(xiàn)民法典第850條）及反壟斷法來判斷。

這里要注意的是，實施壟斷行為，限制或者扭曲國際貿(mào)易，抑制創(chuàng)新，這些情況在國際上也大量存在，這些行為被稱為限制性商業(yè)慣例。事實上，技術(shù)進出口條例原第29條等涉及限制性條款的規(guī)定也是借鑒了國際慣例，并且符合TRIPS協(xié)議第40條的原則。尤其要強調(diào)的是，原第29條的內(nèi)容還來源于德國、歐盟和美國的經(jīng)驗。因此，刪除并不是否定，而在注意國民待遇原則基礎(chǔ)上一視同仁地適用反壟斷法，這是邊界。

早在1981年，《聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議擬訂的聯(lián)合國國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動守則（草案）》的第四章第2節(jié)列舉了14種應(yīng)予禁止許可合同的限制性商業(yè)條款。盡管這個《聯(lián)合國國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動守則（草案）》最終未能通過，但是對我國《技術(shù)引進合同管理條例》產(chǎn)生了重要影響，我國1985年在《技術(shù)引進合同管理條例》第9條中參照該草案也列出了9種禁止的限制性商業(yè)條款，后又被2002年技術(shù)進出口條例原第29條所吸收。〔27 〕令人遺憾的是，迄今為止，仍然沒有能夠約束跨國公司技術(shù)壟斷行為的國際競爭規(guī)則，發(fā)展中國家有些政策是在面臨跨國公司技術(shù)壟斷行為的情況下的無奈之舉?！?8 〕因此，雙邊和多邊經(jīng)驗非常寶貴。

這里值得介紹的是，自20世紀50年代以來，德國反對限制競爭法對知識產(chǎn)權(quán)許可合同限制性條款作了與時俱進的規(guī)范，1999年1月1日經(jīng)第6次修訂后施行至2005年6月30日的德國反對限制競爭法第17條規(guī)定： 〔29 〕 （1）有關(guān)轉(zhuǎn)讓或許可已授予或已申請專利或?qū)嵱眯滦?、半?dǎo)體拓撲圖形或植物新品種權(quán)的合同，如果該合同給受讓方或被許可方在商業(yè)交易中施加了超出保護權(quán) 〔30 〕內(nèi)容的限制，是禁止的。關(guān)于實施保護權(quán)的方式、范圍、技術(shù)應(yīng)用的領(lǐng)域、數(shù)量、地區(qū)或時間的限制不能超出保護權(quán)的內(nèi)容。（2）第1款不適用對受讓方或被許可方的限制約束，只要這些限制沒有超出所獲得或被許可的保護權(quán)的有效期：如果這些限制約束所基于的轉(zhuǎn)讓方或許可方對技術(shù)上最佳利用保護權(quán)客體的利益是正當?shù)?這些限制約束使受讓方或被許可方承擔經(jīng)驗交換或提供改進或應(yīng)用發(fā)明的非獨占性許可義務(wù)，只要相應(yīng)地轉(zhuǎn)讓方或許可方承擔同樣的義務(wù);不允許對被許可的保護權(quán)提出異議;在一個最小的范圍內(nèi)使用被許可的保護權(quán)或支付最低使用費;以一種不排除標明生產(chǎn)者的方式來標示許可產(chǎn)品。（3）經(jīng)申請，第1款所列合同類型可以從第1款的禁令得到豁免，如果受讓方或被許可方或其他企業(yè)的經(jīng)濟活動的自由沒有受到不公平的限制，而且市場上的競爭并沒有因這些限制的規(guī)模而受到實質(zhì)上的損害。如果卡特爾局未在申請?zhí)岢?個月內(nèi)的期限內(nèi)予以駁回，則這些合同從第1款的禁令得到豁免。

與此相應(yīng)，現(xiàn)行的歐盟運行條約第101條（原歐共體條約第81條、第85條）和第102條（原歐共體條約第81條）對與知識產(chǎn)權(quán)行使相關(guān)的法律行為進行了規(guī)范。針對技術(shù)轉(zhuǎn)讓這一特定領(lǐng)域，歐盟委員會還先后通過了《歐盟技術(shù)轉(zhuǎn)讓集體豁免條例》 （以下簡稱歐盟技術(shù)轉(zhuǎn)讓條例）和《技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議適用條約》第81條指南。歐盟技術(shù)轉(zhuǎn)讓條例設(shè)定了考慮反競爭影響的“市場份額門檻”，對未達到橫向和縱向許可協(xié)議最低市場份額的參與方，可以享受豁免的“安全港”。歐盟技術(shù)轉(zhuǎn)讓條例將限制性條款分為三類：（1）核心限制性條款， 即協(xié)議整體不享受豁免的嚴重限制競爭條款;（2）被歐盟技術(shù)轉(zhuǎn)讓條例排除的限制性條款，例如，獨占性回授、不質(zhì)疑、限制許可人改進技術(shù)條款將被認為無效，但協(xié)議其他條款依然有效;（3）委員會可以依據(jù)個案決定是否撤回豁免的條款。

2014年歐盟委員會對歐盟技術(shù)轉(zhuǎn)讓條例和歐盟技術(shù)轉(zhuǎn)讓指南都進行了修訂，采用更加嚴格的規(guī)則，審查知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、許可和實施對競爭的影響。對限制性條款也采用了更加嚴格標準審查，其幾點變化是：第一，非競爭關(guān)系的當事人之間，所有限制被許可人被動銷售的條款都不能適用于安全港原則;第二，不論回授的改進技術(shù)是可分割的還是不可分割的，安全港原則都不適用于豁免所有類型獨占性回授許可;第三，在被許可人質(zhì)疑知識產(chǎn)權(quán)有效性情況下終止協(xié)議的條款將不會自動豁免;第四，安全港原則將擴大到對搭售非許可零部件技術(shù)許可協(xié)議的適用范圍，只要搭售的產(chǎn)品與被許可的技術(shù)直接相關(guān)，即使簽訂許可協(xié)議的主要目的是銷售捆綁的產(chǎn)品，也會被安全港豁免;第五，歐盟技術(shù)轉(zhuǎn)讓條例將不再對研發(fā)等特殊領(lǐng)域許可協(xié)議適用。這些修訂反映了歐盟委員會對技術(shù)許可協(xié)議的嚴格規(guī)制趨勢，一些條款不再自動適用安全港原則，而是要經(jīng)過個案評價。

與歐盟加強監(jiān)管知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議傾向相反，美國允許許可協(xié)議雙方自由設(shè)定限制性條款，原則上認為限制性條款本質(zhì)上是促進競爭的。美國主要通過司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會1995發(fā)布的2017年更新的《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》（以下簡稱美國指南）規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議的限制性條款。美國指南反映了美國對知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議反壟斷問題的基本態(tài)度：第一，知識產(chǎn)權(quán)許可或轉(zhuǎn)讓能夠更高效地激勵創(chuàng)新。許可協(xié)議中限制性條款可以保護被許可人不被其他被許可人或許可人對其投資搭便車，從而具有促進競爭的作用。第二，對于許可協(xié)議的限制性條款評估采用彈性的合理原則分析?？傊?，美國指南將知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議的限制性條款普遍視為是促進競爭的，即使存在反競爭影響，也要結(jié)合其促進競爭影響的綜合效果去定性一項看似反競爭的限制性條款。

由此可見，美歐在對限制性條款控制與傾向方面有著很大的不同，這或許是落實中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議，維護國家利益，規(guī)范技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同限制性條款的重要回旋空間。

不過就以往的國內(nèi)技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同而言，如前所述，與技術(shù)進出口條例原第29條具有相同作用的是合同法第329條（對應(yīng)現(xiàn)民法典第850條）和司法解釋第10條。但在據(jù)不完全統(tǒng)計的國內(nèi)30余個司法案例中，法院并未最終從反壟斷法上考慮經(jīng)營者是否具有市場支配地位、達成的協(xié)議是否造成排除競爭效果等因素，而是直接適用司法解釋第10條列舉的六種情形來判斷協(xié)議條款是否無效。這種對國內(nèi)技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中有關(guān)限制性條款在適用法律上的準則，是否在中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議簽署后繼續(xù)保持，還是借鑒國際經(jīng)驗，對中外技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同一視同仁地考慮經(jīng)營者是否具有市場支配地位、達成的協(xié)議是否造成排除競爭效果等因素來適用反壟斷法，是一個值得重視的問題。

這里還值得一提的是，自改革開放以來簽署的大量技術(shù)進口合同表明，我國由此獲得了巨大技術(shù)和經(jīng)濟紅利，但在司法實踐中卻鮮有因涉及限制性條款的技術(shù)進口合同訴訟糾紛，原因耐人尋味。一方面，或許正如一些外商所說，近二十年來，由于技術(shù)進出口條例、合同法等一些規(guī)定的不完全一致，適用相關(guān)法律在技術(shù)進口合同的起草和談判中引起了混亂，影響了企業(yè)預(yù)期，在一定程度上減少了簽署技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的積極性，但尚未上升到司法糾紛的層面。另一方面也間接說明，并沒有真正法律性質(zhì)上的強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同爭議，美歐指責(zé)的強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓的非法律意義更大，更多的是其經(jīng)濟和政治層面的難言之隱。不過從完善營商環(huán)境的角度來說，雖然應(yīng)對限制性條款的法律政策仍然可以堅持，約束強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓的同時也應(yīng)約束技術(shù)壟斷行為，但同時也可以根據(jù)國際經(jīng)驗和慣例來完善。

（二）規(guī)范技術(shù)進出口合同限制性條款的法律框架與相關(guān)反壟斷法的適用

多數(shù)觀點認為，技術(shù)進出口條例在本次修訂后，相關(guān)合同內(nèi)容就留給了當事人自由協(xié)商，當事人能否在合同中取得類似技術(shù)進出口條例被修訂前的效果完全取決于當事人的談判能力和地位。在不違反壟斷法的情況下，屬于商業(yè)問題。目前，我國現(xiàn)行法規(guī)中規(guī)范涉及技術(shù)進出口合同中限制性條款以及相關(guān)反壟斷法的法律法規(guī)有：

第一，修訂后技術(shù)進出口條例第24條規(guī)定，技術(shù)進口合同的讓與人應(yīng)當保證自己是所提供技術(shù)的合法擁有者或者有權(quán)轉(zhuǎn)讓、許可者。技術(shù)進口合同的受讓人按照合同約定使用讓與人提供的技術(shù)，被第三方指控侵權(quán)的，受讓人應(yīng)當立即通知讓與人;讓與人接到通知后，應(yīng)當協(xié)助受讓人排除妨礙。第27條規(guī)定，技術(shù)進口合同期滿后，技術(shù)讓與人和受讓人可以依照公平合理的原則，就技術(shù)的繼續(xù)使用進行協(xié)商。

第二，合同法第329條（對應(yīng)民法典第850條）規(guī)定，非法壟斷技術(shù)或者侵害他人技術(shù)成果的技術(shù)合同無效。合同法第343條（現(xiàn)民法典第864條）規(guī)定技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同“不得限制技術(shù)競爭和技術(shù)發(fā)展”，合同法第344條（現(xiàn)民法典第865條）規(guī)定“專利實施許可合同只在該專利權(quán)的存續(xù)期間內(nèi)有效。專利權(quán)有效期限屆滿或者專利權(quán)被宣布無效的，專利權(quán)人不得就該專利與他人訂立專利實施許可合同”。而司法解釋第10條還列出了六種屬于合同法第329條（現(xiàn)民法典第850條）所稱的“非法壟斷技術(shù)”情形。由此可見，合同法第329條（現(xiàn)民法典第850條）以及司法解釋第10條將是規(guī)范技術(shù)進出口合同中限制性條款的主要法律淵源，但其法理基礎(chǔ)仍是反壟斷法。

第三，2004年，為適應(yīng)加入WTO的形勢，全國人民代表大會常務(wù)委員會修訂了1994年通過的對外貿(mào)易法，增加了“第五章：與對外貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護”?！?1 〕依據(jù)TRIPS協(xié)議第40條，對外貿(mào)易法第30條規(guī)定：“知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人有阻止被許可人對許可合同中的知識產(chǎn)權(quán)的有效性提出質(zhì)疑、進行強制性一攬子許可、在許可合同中規(guī)定排他性返授條件等行為之一，并危害對外貿(mào)易公平競爭秩序的，國務(wù)院對外貿(mào)易主管部門可以采取必要的措施消除危害?！敝敝两袢眨@條規(guī)定未有任何改動，并與司法解釋第10條相關(guān)內(nèi)容基本保持一致。但第32條強調(diào)：“在對外貿(mào)易經(jīng)營活動中，不得違反有關(guān)反壟斷的法律、行政法規(guī)的規(guī)定實施壟斷行為。在對外貿(mào)易經(jīng)營活動中實施壟斷行為，危害市場公平競爭的，依照有關(guān)反壟斷的法律、行政法規(guī)的規(guī)定處理。有前款違法行為，并危害對外貿(mào)易秩序的，國務(wù)院對外貿(mào)易主管部門可以采取必要的措施消除危害?！庇纱丝梢?，對“危害對外貿(mào)易公平競爭秩序”的判定，反壟斷法審查是基本準則。

第四，如前文所述，被刪除的技術(shù)進出口條例原第29條的條款，往往是一種商業(yè)行為，是否違法需要依據(jù)反壟斷法判定，而反壟斷法第55條指出，經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用反壟斷法;但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，卻要適用反壟斷法。也就是說，反壟斷法有關(guān)壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中的規(guī)定均可能適用于知識產(chǎn)權(quán)。2015年4月原國家工商行政管理總局依據(jù)反壟斷法發(fā)布了《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》（以下簡稱規(guī)定）。規(guī)定主要規(guī)制的是技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)反壟斷問題，包括專利、軟件著作權(quán)、集成電路布圖設(shè)計等，幾乎不涉及商標權(quán)、地理標識以及軟件以外的著作權(quán)。相關(guān)主要內(nèi)容有，禁止經(jīng)營者之間利用行使知識產(chǎn)權(quán)的方式達成壟斷協(xié)議，同時規(guī)定了安全港規(guī)則。禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者在行使知識產(chǎn)權(quán)的過程中濫用市場支配地位，明確了相關(guān)認定和推定規(guī)則，對具體濫用行為做了禁止性規(guī)定。明確界定了專利聯(lián)營、標準中行使知識產(chǎn)權(quán)行為可能構(gòu)成壟斷行為的具體情形。

規(guī)定第4條指出，經(jīng)營者之間不得利用行使知識產(chǎn)權(quán)的方式達成反壟斷法第13條、第14條所禁止的壟斷協(xié)議。但是，經(jīng)營者能夠證明所達成的協(xié)議符合反壟斷法第15條規(guī)定的除外。據(jù)此，參考司法解釋以及技術(shù)進出口條例的規(guī)定，下列協(xié)議存在被國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定為反壟斷法第13條第6項和第14條第3項“其他壟斷協(xié)議”的風(fēng)險： 〔32 〕（1）限制當事人一方在合同標的技術(shù)基礎(chǔ)上進行新的研究開發(fā)或者限制其使用所改進的技術(shù)，或者約定無償?shù)呐潘曰厥?（2）限制當事人一方從其他來源獲得與技術(shù)提供方類似技術(shù)或者與其競爭的技術(shù);（3）明顯不合理地限制技術(shù)接受方實施合同標的技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品或者提供服務(wù)的數(shù)量、品種、價格、銷售渠道和出口市場;（4）要求技術(shù)接受方接受并非實施技術(shù)必不可少的附帶條件，包括購買非必需的技術(shù)、原材料、產(chǎn)品、設(shè)備、服務(wù)以及接收非必需的人員等;（5）不合理地限制技術(shù)接受方購買原材料、零部件、產(chǎn)品或者設(shè)備等的渠道或者來源;（6）禁止技術(shù)接受方對合同標的技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)的有效性提出異議或者對提出異議附加條件;（7）要求受讓人為專利權(quán)有效期限屆滿或者專利權(quán)被宣布無效的技術(shù)支付使用費或者承擔相關(guān)義務(wù)。規(guī)定第5條是“安全港”規(guī)則，即當市場份額低于特定門檻或者存在若干替代性技術(shù)，則原則上不會被認定為“其他壟斷協(xié)議”。

規(guī)定第7條至11條分別規(guī)定了拒絕許可、限定交易、搭售、附加不合理條件、差別待遇5種具體的濫用市場支配地位行為。特別需要注意的是規(guī)定第10條規(guī)定，具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當理由，不得在行使知識產(chǎn)權(quán)的過程中，實施下列附加不合理限制條件的行為，排除、限制競爭：（1）要求交易相對人將其改進的技術(shù)進行獨占性的回授;（2）禁止交易相對人對其知識產(chǎn)權(quán)的有效性提出質(zhì)疑;（3）限制交易相對人在許可協(xié)議期限屆滿后，在不侵犯知識產(chǎn)權(quán)的情況下利用競爭性的商品或者技術(shù);（4）對保護期已經(jīng)屆滿或者被認定無效的知識產(chǎn)權(quán)繼續(xù)行使權(quán)利;（5）禁止交易相對人與第三方進行交易;（6）對交易相對人附加其他不合理的限制條件。

第五，此外還需要關(guān)注的有：國務(wù)院反壟斷委員會辦公室2017年3月23日發(fā)布了《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南（征求意見稿）》（以下簡稱指南）。指南包括可能排除、限制競爭的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（獨占性回授、縱向限制、聯(lián)合研發(fā)、專利聯(lián)營）;涉及標準必要專利的知識產(chǎn)權(quán)行使行為（收取不公平的高價許可費、附加不合理的交易條件、濫用禁令救濟）等六個部分。該指南將削減反壟斷法第55條造成的司法不力，并將優(yōu)化我國的技術(shù)轉(zhuǎn)讓法律制度?！?3 〕為進一步完善反壟斷法律制度體系，市場監(jiān)管總局起草了《〈反壟斷法〉修訂草案（公開征求意見稿）》，2020年1月2日已經(jīng)現(xiàn)向社會公開征求意見。

這里要注意的是，反壟斷法、規(guī)定與指南中均設(shè)置了“沒有正當理由”作為行為違法的前提，但是對“正當理由”的解釋，迄今既沒有司法解釋，也沒有相關(guān)案例支撐。是否會成為指責(zé)“強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓”的“把柄”呢？

此外，技術(shù)轉(zhuǎn)讓中涉及的標準必要專利問題，是所謂強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓涉及的另一個重要方面，也是反壟斷法高度關(guān)注的議題?！?4 〕例如，美歐一直指責(zé)國家標準委、國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《國家標準涉及專利的管理規(guī)定（暫行）》對標準必要專利的強制許可的規(guī)定模糊不清，甚至被認為是故意不清楚給出“必要”專利的確切定義，并對公平、合理和非歧視性（FRAND）原則的高度主觀理解。還指責(zé)中國標準組織（SSO）存在歧視性做法，比如向參與SSO的外國公司施加壓力，威脅取消在SSO中的投票權(quán)，迫使它們不合理地披露其知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，并向本土公司發(fā)放標準必要專利許可，結(jié)果導(dǎo)致中國國內(nèi)企業(yè)拒絕為外國企業(yè)的標準必要支付許可費，并聲稱這些企業(yè)濫用其市場支配地位。原國家工商行政管理總局的規(guī)定中引入廣泛的“必要設(shè)施原則”，被視為可能限制外國創(chuàng)新的專有性，并可能迫使技術(shù)轉(zhuǎn)讓。這類問題如何應(yīng)對？猶如回應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)保護不公平、商業(yè)秘密保護不得力等等指責(zé)一樣，只能在一視同仁地強化知識產(chǎn)權(quán)保護的大環(huán)境中去完善了。

至此，我們可以發(fā)現(xiàn)，所謂強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓問題，在很大程度上是涉及技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的相關(guān)反壟斷法問題。理性落實中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議有關(guān)規(guī)制強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容，借鑒國際和發(fā)達國家的反壟斷法規(guī)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的相關(guān)經(jīng)驗，為國家競爭力提升夯實國際準則的法律基礎(chǔ)是硬核之硬核。為此，健全和完善相關(guān)反壟斷法，培育和發(fā)展與發(fā)達國家一樣成熟的反托拉斯法及相應(yīng)的執(zhí)法能力，已是迫在眉睫的新任務(wù)了。

四、外商投資法行政許可法的實施與市場準入

（一）外商投資法的實施

1979年的中外合資經(jīng)營企業(yè)法是我國改革開放初期，為了引進外國資本與先進技術(shù)最早制定的涉及技術(shù)引進的法律。與中外合資經(jīng)營企業(yè)法相應(yīng)的實施條例1983年獲得通過，有多條涉及技術(shù)轉(zhuǎn)讓的條款，其中第43條有關(guān)限制性條款的規(guī)定 〔35 〕非常類似技術(shù)進出口條例原第29條。同樣值得一提的是，雖然實施條例歷經(jīng)了1986年、1987年、2001年、2011年和2014年5次修改，但第43條基本不變。如同技術(shù)進出口條例的遭遇一樣，2018年以來的中美貿(mào)易戰(zhàn)也使得中外合資經(jīng)營企業(yè)法開始受到責(zé)難。為了積極促進外商投資，推動形成全面開放新格局，2019年3月15日，十三屆全國人大二次會議通過了外商投資法，自2020年1月1日起施行。外商投資法第42規(guī)定，自2020年1月1日起，中外合資經(jīng)營企業(yè)法、外資企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法同時廢止。此外，2019年12月12日國務(wù)院通過了外商投資法實施條例，自2020年1月1日起生效。

外商投資法第22條明確宣布禁止強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓，這是我國從立法上首次提出了強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓的概念。它規(guī)定，保護外國投資者和外商投資企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)，保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益。對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，嚴格依法追究法律責(zé)任。鼓勵在外商投資過程中基于自愿原則和商業(yè)規(guī)則開展技術(shù)合作。技術(shù)合作的條件由投資各方遵循公平原則平等協(xié)商確定。行政機關(guān)及其工作人員不得利用行政手段強制轉(zhuǎn)讓技術(shù)。技術(shù)進出口條例的相應(yīng)修訂就是對此的一種回應(yīng)。更重要的是，它解釋了與技術(shù)進出口條例的修訂類似，第22條重申的是一種“不干涉”做法，即允許當事人在沒有地方保護主義干預(yù)的情況下自由訂立合同，而且還規(guī)定在外商投資過程中“國家應(yīng)鼓勵基于自愿原則和商業(yè)慣例的技術(shù)合作”。關(guān)于第22條中可能構(gòu)成強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容，外商投資法實施條例第24條和第25條有了進一步的闡述。〔36 〕與美歐指責(zé)的不公平和歧視性措施并非完全對應(yīng)，這里規(guī)制的強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓行為至少包括兩個方面的內(nèi)容：非法的行政手段，亦即行政機關(guān)及其工作人員不得利用實施行政許可、行政檢查、行政處罰、行政強制以及其他行政手段，強制或者變相強制外國投資者、外商投資企業(yè)轉(zhuǎn)讓技術(shù)和非有效的保密措施。也就是說，應(yīng)采取有效措施保護履行職責(zé)過程中知悉的外國投資者、外商投資企業(yè)的商業(yè)秘密。

與此同時，隨著創(chuàng)新能力的提升，這些改革開放初期制定的法律規(guī)則以及傾向于依賴技術(shù)轉(zhuǎn)讓的行政政策已經(jīng)不適應(yīng)我國發(fā)展趨勢，對吸引投資、鼓勵技術(shù)轉(zhuǎn)讓以及有效提升我國的技術(shù)創(chuàng)新能力不再會有明顯的積極作用。外商投資法加強對外商投資合法權(quán)益的保護，明確禁止強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓，體現(xiàn)了中國開放力度的持續(xù)加大?！?7 〕

（二）行政許可法的修訂

為了補充新的外商投資法以及禁止強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓，2019年4月23日，行政許可法也進行了相應(yīng)修訂。修訂的第5條規(guī)定，未經(jīng)申請人同意，行政機關(guān)及其工作人員、參與專家評審等的人員不得披露申請人提交的商業(yè)秘密、未披露信息或者保密商務(wù)信息，法律另有規(guī)定或者涉及國家安全、重大社會公共利益的除外。此外，大概是為了限制上述例外情況所造成的不確定性，第5條緊接著規(guī)定，行政機關(guān)依法公開申請人前述信息的，允許申請人在合理期限內(nèi)提出異議。亦即，申請人可以反對在這種例外情況下分享其信息。第5條還規(guī)定，申請人享有平等的行政許可權(quán)，國家不得歧視申請人。此外，對于可能存在的行政人員不正當行使權(quán)力、利用行政手段強制外國投資者轉(zhuǎn)讓技術(shù)問題，修訂后的第31條也相應(yīng)規(guī)定，政府機關(guān)及其工作人員不得將技術(shù)轉(zhuǎn)讓作為行政許可的前提條件，在管理許可過程中，不得間接或者直接要求申請人轉(zhuǎn)讓其技術(shù)。

這里要回答的一個典型性問題是：市場準入限制是否屬于外商投資法和行政許可法所指的行政手段？美歐認為，我國技術(shù)轉(zhuǎn)讓制度的問題一個主要方面是：政府利用所有權(quán)限制，如合資企業(yè)、外國股權(quán)比例限制等方式強制外國公司向中國公司轉(zhuǎn)讓技術(shù);還指責(zé)對部分領(lǐng)域的外商投資強制要求成立合資公司，在另一些領(lǐng)域采取不成文的技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)定，形成了事實上的強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓。

首先要說明的是，通過立法對禁止強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓作出的國際承諾應(yīng)該明確承諾的范圍，不宜將這一概念泛化。在此基礎(chǔ)上，對外方關(guān)切的一些問題，也可以在維護本國利益的前提下協(xié)商解決。例如，對于外資股權(quán)限制過多的問題，完全可以進一步推出開放措施，優(yōu)化營商環(huán)境。此外，在堅持這一承諾的同時也應(yīng)該注意，禁止強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓是有特定含義的。對于中方企業(yè)與外國企業(yè)在談判中提出的技術(shù)轉(zhuǎn)讓要求，法律無權(quán)禁止?！?8 〕比如，在具有技術(shù)優(yōu)勢的外商銷售設(shè)備給中方企業(yè)以后，中方由于不掌握設(shè)備的某些技術(shù)，不得不長期以高價購買設(shè)備提供方的技術(shù)服務(wù)和零部件。在這種情況下，中方要求外方轉(zhuǎn)讓部分技術(shù)，否則就放棄購買而使用其他替代設(shè)備。這種技術(shù)轉(zhuǎn)讓要求完全是企業(yè)正常商業(yè)談判要求，如果外方認為中方企業(yè)具有濫用市場支配地位拒絕交易的行為，應(yīng)該通過反壟斷法途徑加以解決?！?9 〕

另外也要強調(diào)的是，投資準入政策和政府審批權(quán)限，并非中國獨有的政府措施，也并不必然違反國際規(guī)則。合資或股權(quán)要求是中國與世貿(mào)組織成員方加入世貿(mào)組織談判的結(jié)果，屬于市場準入規(guī)則。這不僅符合世界貿(mào)易組織的相關(guān)要求，也是多數(shù)國家都采用的通常做法，不應(yīng)被混淆為強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓。而且，外資股權(quán)限制以及行政審批程序的目的是保護國家安全和本國經(jīng)濟的正常發(fā)展，技術(shù)轉(zhuǎn)讓壓力只是其附帶、間接地帶來的負面效果。

“吸收、消化和再創(chuàng)新”“市場換技術(shù)”等創(chuàng)新和產(chǎn)業(yè)政策亦是受到指責(zé)的強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓措施之一，但普遍的觀點認為，這些政策本質(zhì)上也是外企基于經(jīng)濟利益而轉(zhuǎn)讓技術(shù)，是典型的市場行為，并非強制交易技術(shù)。事實上，中國并無任何強制性的技術(shù)轉(zhuǎn)讓政策措施，但“鼓勵性”的技術(shù)轉(zhuǎn)讓政策措施是否屬于市場準入政策，是否也具有“強制性”或者是否符合中國的入世承諾，也是此次中美貿(mào)易戰(zhàn)的爭議重點之一。事實上，的確有人抱怨說，除市場準入、股權(quán)比例、行政審批以及知識產(chǎn)權(quán)保護的壓力之外，技術(shù)轉(zhuǎn)讓政策的技術(shù)轉(zhuǎn)讓促進能力還會受到其他因素的影響而被強化。比如，政府采購、基礎(chǔ)設(shè)施投資、專項扶持資金、稅收和其他優(yōu)惠政策等。因此，確實會最終對外國投資者造成技術(shù)轉(zhuǎn)讓壓力，甚至極有可能產(chǎn)生強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓的負面影響。不過，需要強調(diào)的是，盡管在某些領(lǐng)域，“吸收、消化和再創(chuàng)新”“市場換技術(shù)”等并非一定是成功的產(chǎn)業(yè)政策，但也并不違反WTO規(guī)則，而且也沒有強制性規(guī)定。在實踐中，中外合作伙伴的合作是由雙方自主選擇決定的，外方企業(yè)在獲取中國龐大市場帶來的利益與進入中國市場所需的代價之間進行衡量，依據(jù)成本—收益分析法的結(jié)果，理性、自愿地選擇中國市場。因此“吸收、消化和再創(chuàng)新”“以市場換技術(shù)”等理念雖然對中國技術(shù)轉(zhuǎn)讓政策產(chǎn)生一定影響，但并不具有法律強制性?！?0 〕

結(jié)語：任重而道遠

時至今日，為了回應(yīng)中美貿(mào)易戰(zhàn)以及國際上關(guān)心的強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓問題，更具體來說，是為了積極落實《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》，我國不僅頒布了外商投資法，還修訂了技術(shù)進出口條例，開始了新一輪以強保護和同保護為導(dǎo)向的知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)的修訂，等等。那么，這些舉措是否滿足了中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議呢？是否解決了強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓問題呢？為此，必須結(jié)合中美貿(mào)易戰(zhàn)的深層動因，仔細研磨，謹慎應(yīng)對。從法律層面上看，就所謂的不公平和歧視性技術(shù)轉(zhuǎn)讓法律規(guī)定問題，美歐向WTO提起磋商請求的依據(jù)似乎已不復(fù)存在。但萬萬不能麻痹慶幸地認為，大功業(yè)已告成。歷史的經(jīng)驗和復(fù)雜多變的國際政治經(jīng)濟形勢不斷告誡我們，這次的中美科技和知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)只不過是中美一輪又一輪貿(mào)易沖突中的一個新陣地。我們應(yīng)該清醒的是：解決強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓問題的秘訣，不是為爭取權(quán)利的說理與抗辯，而是為維護利益的博弈與合作。有法律政策之解，更有經(jīng)濟政治之答案。單方滿意不是解決強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓問題的終解，最終方案必須是皆大歡喜，互利雙贏的結(jié)果。因此，任重而道遠。

但值得提倡的觀點是，落實中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議的過程，也是全面深化改革、進一步推動生產(chǎn)要素市場化、全方位擴大開放的過程。唯有緊緊抓住新一輪科技革命的機遇，優(yōu)化科技創(chuàng)新體制，強化創(chuàng)新能力，建設(shè)真正的知識產(chǎn)權(quán)和科技強國，強制技術(shù)轉(zhuǎn)問題才可能最終消失在中國參與的全球治理框架內(nèi)。