摘 要 最惠國待遇在國際經(jīng)濟(jì)發(fā)展中具有悠久的歷史，促進(jìn)了國家間經(jīng)濟(jì)交往的平等，有助于經(jīng)濟(jì)全球化。隨著國際投資爭端解決日益發(fā)展，其有被擴(kuò)大適用的情況。然而將MFN條款擴(kuò)大適用的理論依據(jù)具有爭議。本文將分析仲裁庭適用MFN條款，并分析其可能的影響。同時(shí)聯(lián)系“一帶一路”地緣性特點(diǎn)，得出對策。

關(guān)鍵詞 國際投資爭端解決 最惠國待遇 “一帶一路”

作者簡介：王靖鑫，上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)，研究方向：國際投資法。

中圖分類號：D99 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.019

一、ICSID仲裁庭對MFN待遇條款的適用

（一）MFN條款的概述

MFN萌芽于11世紀(jì)①，如今已廣泛運(yùn)用于國際投資。其定義有很多，有代表性的是：MFN待遇是指授予國基于受惠國或與之有確定關(guān)系的人或事的待遇不低于授予國基于第三國或于是有同于上述關(guān)系的人或事的待遇。其適用范圍千差萬別。首先，各個(gè)條約由于締約過程以及主體的差異性，對于該條款的適用范圍的規(guī)定采取了不同的立法技術(shù)，這將直接影響到條約的可使用性和可操作性②。一些條約采取概括性詞語;一些條約則明確規(guī)定適用的場合或?qū)ο?還有一些條約采取更具體的列舉式方法。然而以上的規(guī)定皆未明確爭端解決是否包含其中。直到1997年，“Maffezini v. Spain”案肯定了MFN待遇原則可以適用于爭端解決的程序性事項(xiàng)，這種漏洞才顯露出來。

（二）仲裁庭支持MFN待遇條款的擴(kuò)大適用的實(shí)踐

Siemens v. Argentina：在Siemens案中，德國的Siemens公司與東道國阿根廷發(fā)生爭議，同樣主張通過引用德國與阿根廷之間的雙邊投資條約中的MFN條款，適用阿根廷與智利的雙邊投資條約，以排除適用德阿BIT中有關(guān)國內(nèi)司法程序的規(guī)定。仲裁庭確定該條款范圍的思路與Maffezini案類似，即通過推測締約國原意的方式判斷之，包括分析該條約的目的與宗旨，以及分析例外規(guī)定的性

質(zhì)等。

在上述的案例之后，ICSID又先后在 Gas Natural v. Argentina 案、Camuzzi v. Argentina? 案、Interaguas v. Argentina 案中，通過推測締約國意圖的方法判斷其原本意圖適用MFN條款的范圍，做出了擴(kuò)大適用的裁決，可以看出ICSID仲裁庭對擴(kuò)大適用MFN待遇的傾向。

（三）對MFN條款擴(kuò)張適用的分析

1. 對“更優(yōu)惠”的理解

適用MFN條款，首先要界定何為“更優(yōu)惠”。雖然這一問題目前尚有爭議，但結(jié)合其他有關(guān)MFN條款適用范圍的裁決可以看出仲裁庭認(rèn)為通過仲裁解決投資爭議更加具有優(yōu)越性的看法根深蒂固③。

就西方的主流觀點(diǎn)，提交國際第三方機(jī)構(gòu)仲裁中立而公正，相比之下其對于發(fā)展中國家的司法制度卻一直持不信任態(tài)度。但是，即使某一發(fā)展中國家真的存在司法制度不完善的狀況，仲裁庭也沒有評判他國司法制度的權(quán)利。另外，也有發(fā)達(dá)國家作為東道國的情況。

就兩種解決方式的特點(diǎn)來說，提交國際仲裁具有爭端雙方能平等、充分的表達(dá)意愿，并且程序靈活簡便的優(yōu)越性，但國內(nèi)司法程序解決在地緣性上具有優(yōu)勢。因此，難以斷定哪一種方式更優(yōu)惠。

2.對MFN條款的解釋

對國際投資條約的解釋，應(yīng)當(dāng)遵照《維也納條約法公約》第31、32條的規(guī)定。第31條確定的解釋方法屬于一般解釋規(guī)則，必須優(yōu)先適用。第32條的方法只能在第31條解釋行不通時(shí)適用。

從Maffezini案的分析來看，仲裁庭完全忽視了公約規(guī)定的解釋方法，在未經(jīng)提及一般解釋規(guī)則的情況下直接采用了輔助解釋方法。在其他案件中，這種現(xiàn)象也有出現(xiàn)④。分析其原因，可能是ICSID仲裁員大部分是活躍于商事仲裁領(lǐng)域的專家，秉承了商事仲裁注重案件事實(shí)的特點(diǎn)，而不在條文的解釋上花費(fèi)精力⑤。其次，這種身份也導(dǎo)致了其對投資協(xié)定的“目的和宗旨”的誤讀。例如Siemens v.Argentina 案中，仲裁庭就提出了“雙邊投資條約應(yīng)旨在創(chuàng)造良好的投資環(huán)境”，資本輸入國保護(hù)其公共利益的需要卻被忽視了。

二、MFN條款擴(kuò)大適用對“一帶一路”建設(shè)的影響

MFN擴(kuò)大適用影響對“一帶一路”投資爭端解決的分析：

（一）我國與沿線國家之間的BIT概況

中國的BIT計(jì)劃開始于1982年，截止到2018年3月1日，我國目前已經(jīng)締結(jié)的雙邊投資協(xié)定已達(dá)140余個(gè)，迄今為止，可歸納為三代BIT。20世紀(jì)80年代屬于第一個(gè)時(shí)期，此時(shí)我國尚處于社會(huì)主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，這一階段的BIT十分保守，BIT范本中規(guī)定僅征收補(bǔ)償額爭議可提交專設(shè)仲裁，而其他爭端均應(yīng)通過當(dāng)?shù)厮痉ㄍ緩浇鉀Q。更早的BIT則絕大多數(shù)甚至未包括任何相關(guān)選擇權(quán)事宜。第二代BIT開始于20世紀(jì)90年代，起源于中國加入《華盛頓公約》。這段時(shí)間的BIT主要特征為允許將涉及征收補(bǔ)償額的爭端提交ICSID仲裁。并且，中國加入《ICSID公約》后的BIT仍大量使用第一代范本。與20世紀(jì)90年代修訂的BIT范本即為第三代范本，從此中國的BIT開始了全面接受ICSID管轄。三代BIT范本，都包含了MFN待遇的條款，對于適用范圍的表述雖然不盡相同，但都沒有涉及程序性事項(xiàng)。

（二）“一帶一路”視角下ICSID擴(kuò)大適用MFN條款我國的應(yīng)對策略

1. 對既有BIT的解釋

解釋MFN的方式首先要首先立足于文本，這是毋庸置疑的。有關(guān)于我國的案件 Ansung Housing co.，ltd.v.PRC仲裁庭的做法是韓國試圖將中韓BIT第三條中的MFN待遇擴(kuò)大適用到訴訟時(shí)效的問題上。仲裁庭認(rèn)為該條中的MFN條款適用范圍措辭明確，因此認(rèn)為沒有必要進(jìn)一步審議關(guān)于解釋其他最惠國條款或條約慣例的其他論據(jù)或先前的仲裁決定。

關(guān)于運(yùn)用締約后實(shí)踐進(jìn)行解釋的方法，“一帶一路”為沿線國家創(chuàng)造了更廣闊的對話平臺。有關(guān)國家嗣后關(guān)于相互之間BIT的磋商，也是重要的解釋資料，對于揣測締約方意圖而言有重要意義。例如Ekran Berhad v. PRC案中，中國與馬來西亞之間的BIT采取了上述第一代BIT范本，未承認(rèn)中心管轄權(quán)。但是中馬雙方達(dá)成了盡快就ICSID管轄進(jìn)行協(xié)商的諒解，該爭議發(fā)生時(shí)這種協(xié)商尚未開始。雖然本案以申請方中止仲裁結(jié)束，但一旦馬方要求適用MFN條款，這種締約后的實(shí)踐，可以解釋為兩國并沒有意圖將MFN待遇適用于爭端解決。

2. 締結(jié)新BIT的文本選擇

對于援引MFN待遇從而適用其他投資協(xié)定的投資者的出發(fā)點(diǎn)，一般都是出于不滿于基礎(chǔ)條約中的爭端解決程序。而如何選擇爭端解決方式與締約國的經(jīng)濟(jì)和法制水平相關(guān)。鑒于我國與眾多國家有大量投資關(guān)系，且具有資本接受國和資本輸出國的雙重身份，因此，不能采取一概接受或限制的做法，而應(yīng)采取不同態(tài)度。MFN條款在過去屬于爭議較少的條款，然而隨著仲裁庭的爭議性適用，已經(jīng)成為打開“選購條約”的潘多拉魔盒的鑰匙。例如，《北美自由貿(mào)易協(xié)定》，其中MFN條款就具體、封閉地明確了范圍。此外，為防止MFN條款被擴(kuò)大解釋，還有的國家以反向列舉的方式締結(jié)了BIT。我國新一代BIT對于MFN條款，也可采用這樣的限制性手段。

ICSID對MFN條款的適用于有擴(kuò)大趨勢，但這是存在爭議的。與ICSID仲裁庭的性質(zhì)以及仲裁員的選任，以及目前國際投資法的碎片化都有一定關(guān)系。這種趨勢表面上促進(jìn)了國際投資平等，而實(shí)際有負(fù)面影響。我國作為已開放“全面同意”ICSID仲裁庭的管轄并且具有資本輸入國和資本輸出國雙重身份的國家，需要在保護(hù)主權(quán)和保護(hù)投資者之間進(jìn)行平衡。在ICSID仲裁仍是沿線國家解決投資爭端的主要方式時(shí)，應(yīng)當(dāng)適時(shí)利用MFN條款的擴(kuò)大適用來保護(hù)我國投資者的利益。

注釋：

① 張玉卿.WTO法律大辭典[M].法律出版社，2006年版，第843頁.

② 劉用安.立法技術(shù)：精無止境[J].人民論壇，2009（10），第14頁.

③ 肖軍.剪不斷理還亂的國際投資仲裁管轄與MFN待遇條款的解釋[M]//全球化時(shí)代的國際經(jīng)濟(jì)法：中國的實(shí)繳國際研討會(huì)論文集（增補(bǔ)版）.2008年，第43頁.

④ 朱明新.MFN待遇條款適用投資爭端解決程序的表象與實(shí)質(zhì)——基于條約解釋的視角[J].法商研究，2015，32（3），第171-183頁.

⑤ 朱晟俐.國際投資仲裁中條約解釋爭議及其對策[J].黑龍江生態(tài)工程職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2016，29（3），第47-49頁.