摘 要 美國的專家證言的采信規(guī)則經(jīng)歷了由“弗賴伊”規(guī)則到“多伯特”規(guī)則的變遷，在這一標(biāo)準(zhǔn)變遷背后隱藏的是從注重專家證言的科學(xué)性到專家證言的可檢驗性的價值變化，這與證據(jù)法平等分配錯案風(fēng)險的價值取向緊密相關(guān)。這對我國完善民事訴訟中鑒定人與專家輔助人制度有著重要的參考意義和價值。

關(guān)鍵詞 比較法 美國 專家證人

作者簡介：孫博文，中央民族大學(xué)，碩士，研究方向：訴訟法學(xué)。

中圖分類號：D9712 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.083

一、美國專家證人的選取

（一）當(dāng)事人自行提出專家證人

在美國的司法實(shí)踐中，專家證人大多是由雙方當(dāng)事人自行選取，相關(guān)支出也由當(dāng)事人自行承擔(dān)。因此，美國的專家證人與聘請他的當(dāng)事人之間便形成了一種異常緊密的關(guān)系。專家可能完全按照律師的意思做出相關(guān)證言。有學(xué)者提出專家證人為了保護(hù)自身學(xué)術(shù)聲譽(yù)不會做偽證。[1]但這更類似道德約束。保證專家證言的可采性的關(guān)鍵，在于引入了專家證人之間的對抗。美國學(xué)者亞力克斯·斯坦提出，任何具有可采性的證據(jù)都必須要適用最大個別化原則（PMI）①[2]進(jìn)行檢驗，經(jīng)過充分質(zhì)證才在具體個案上具有可采性。美國的專家證人制度很好地貫徹了對抗制傳統(tǒng)，即便一方當(dāng)事人聘請的專家證人證言可能具有偏向性，另一方當(dāng)事人也可自行聘請專家證人與之進(jìn)行對抗。尋找其漏洞和矛盾點(diǎn)，使得“證據(jù)調(diào)查具有更大的動力和更高程度的徹底性，能在很大程度上將案件的事實(shí)進(jìn)行的展現(xiàn)在事實(shí)裁判者面前?！盵3]

對抗制解決的不僅僅是案件事實(shí)的真實(shí)性問題，在訴訟雙方當(dāng)事人的對抗過程中實(shí)際上也是平等分配可能產(chǎn)生錯案風(fēng)險的過程。雙方當(dāng)事人為了證明自己的主張，會竭盡一切手段發(fā)現(xiàn)于己有利的證據(jù)，并針對對方的專家證言進(jìn)行攻擊。在此過程中，雙方當(dāng)事人所提出的專家證言便都在具體個案中經(jīng)過了檢驗，保證了訴訟公平。

（二）法庭提出專家證人

美國的司法實(shí)踐通常通過對抗制在雙方當(dāng)事人之間平等分配錯誤風(fēng)險，但這并不意味美國的證據(jù)法完全不關(guān)注專家證言的真實(shí)性問題，根據(jù)美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第706的規(guī)定，法庭不僅可以依照訴訟雙方的申請指派專家，而且可以依職權(quán)主動指派一名專家參與庭審。同時，根據(jù)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第53條規(guī)定，法庭可以指定特別專家。②當(dāng)雙方當(dāng)事人聘請的專家意見沖突時，裁判者可以自己指定專家，而法庭指派的的專家證言相較于當(dāng)事人雙方自己聘請的專家證言而言，通常會優(yōu)先采納。

這樣的制度設(shè)計，也是為了強(qiáng)化專家證人的超然性和客觀性，這一點(diǎn)從法庭指派專家的證言具有優(yōu)先性也可以體現(xiàn)出來。但是美國的法庭通常都不會行使這項權(quán)利。究其原因，有觀點(diǎn)認(rèn)為是因為美國的民事訴訟程序被分割成了預(yù)審程序和審判程序，而預(yù)審程序在傳統(tǒng)上通常由當(dāng)事人主導(dǎo)，當(dāng)訴訟進(jìn)入到審判程序之后，當(dāng)事各方早已各自為訴訟準(zhǔn)備好了相關(guān)的專家證人，如此法庭也就沒有時間在做專家的挑選工作了。不過本文認(rèn)為，這可能體現(xiàn)的是美國的一種價值選擇。強(qiáng)化專家證人的超然性和客觀性，實(shí)質(zhì)上是為了發(fā)現(xiàn)案件的事實(shí);而強(qiáng)化對抗則更加注重的案件錯案風(fēng)險的分配。美國的證據(jù)法設(shè)計兼顧了這兩個價值，但很明顯，美國在二者的選擇上更加重視后者。

當(dāng)然，無論是更加重視案件事實(shí)的發(fā)現(xiàn)還是更加重視錯案風(fēng)險的分配，二者所追求的終極價值都是相同的——即保證民事訴訟的公平。只是方法的不同而已。

二、“弗賴伊”規(guī)則的法理分析

該規(guī)則主要是要解決專家證人證言本身的科學(xué)性問題。這一標(biāo)準(zhǔn)也構(gòu)成了專家證言的排除標(biāo)準(zhǔn)：凡是在專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)沒有得到廣泛共識的專家證言，都不得作為案件事實(shí)認(rèn)定的依據(jù)。這一規(guī)則的優(yōu)勢在于最大程度上保證了專家證言的可靠性問題，有利于還原案件事實(shí)。但是該標(biāo)準(zhǔn)至少存在如下兩個方面的問題：

第一，專家證人主要都是由訴訟雙方當(dāng)事人自行提出并支付相關(guān)費(fèi)用。這種專家證人之于一方當(dāng)事人的依附性，使得“專家的資質(zhì)不論有多么耀眼，他總還是會受到其言行到底具有多少可信度的質(zhì)疑?！盵4]所以如果從發(fā)現(xiàn)真相的角度看，無論立法者采用何種方法來提高專家證言的可靠性，從根源上講都是難以實(shí)現(xiàn)的。

第二，這種采信標(biāo)準(zhǔn)還會導(dǎo)致訴訟雙方當(dāng)事人在民事訴訟過程中的不平等。首先是強(qiáng)化了雙方當(dāng)事人在資源上的一種不對等狀況。雖然必須承認(rèn)，雙方當(dāng)事人所能聘請到的專家證人的能力肯定是不可能完全對等的;但是當(dāng)專家證言的科學(xué)性被過分強(qiáng)調(diào)時，其導(dǎo)致的“知識崇拜”可能會使得在業(yè)內(nèi)更具威望的專家作出的證言具有優(yōu)先性。這樣將會導(dǎo)致能夠聘請到專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)最權(quán)威專家的一方當(dāng)事人的專家證言采信概率高于另一方當(dāng)事人，這種價值導(dǎo)向，是偏向于那些有更多社會資源的當(dāng)事人的，雖然這種資源上的不平等本身是存在的，但放大這種資源上的不平等，就是制度存在問題了——因為法律應(yīng)當(dāng)保證雙方當(dāng)事人的機(jī)會平等。其次，“弗賴伊”規(guī)則會導(dǎo)致錯案風(fēng)險分配的平等。因為根據(jù)“弗賴伊”規(guī)則，那些原本可以對對方專家證言進(jìn)行有效質(zhì)詢，但是卻尚未得到業(yè)內(nèi)廣泛認(rèn)同的專家證言被排除。這樣，對方提出的專家證言就難以進(jìn)行有效質(zhì)證，也就因違反了最大個別化原則。采納這樣的證據(jù)，實(shí)際上是將錯案風(fēng)險系統(tǒng)傾向性地轉(zhuǎn)移給了一方當(dāng)事人，造成了民事審判的不平等。所以“基于平等考慮而排除專家證據(jù)的機(jī)制，應(yīng)當(dāng)致力于保證最好的裁決，而不是最好的科學(xué)。”[5]“弗賴伊”規(guī)則難以解決上述問題。

三、“多伯特”規(guī)則的法理分析

（一）“多伯特”規(guī)則的內(nèi)容

1992年，聯(lián)邦最高法院九位最高法院大法官一致認(rèn)為“弗賴伊”規(guī)則違反美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》，并通過三個判例確立了新的專家證言采信標(biāo)準(zhǔn)。③至此，美國聯(lián)邦沿用了70年之久的“弗賴伊”規(guī)則被“多伯特”規(guī)則替代。

根據(jù)美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702以及“多伯特”標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，專家證言的可采性取決于如下六點(diǎn)。

第一，確保專家證人提出的理論或方法是可驗證的。

第二，該專家的理論或方法，最好但不強(qiáng)制是經(jīng)過同行認(rèn)可。

第三，該專家必須指出他的理論或方法實(shí)際以及潛在的錯誤概率。

第四，該專家的理論或方法最好但不強(qiáng)制是在相關(guān)行業(yè)內(nèi)得到普遍接受。

第五，法院要檢驗該專家所作出的從理論（或方法）到結(jié)論的推理過程，以發(fā)現(xiàn)分析存在的漏洞，嚴(yán)重的分析漏洞將構(gòu)成專家證言的強(qiáng)制排除理由。

第六，根據(jù)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第403條的規(guī)定，法院要權(quán)衡該專家證言的潛在證明力與它可能具有的偏見或誤導(dǎo)可能性。

（二）有利于錯案風(fēng)險平等分配的“多伯特”規(guī)則

分析上述標(biāo)準(zhǔn)可以發(fā)現(xiàn)，六項標(biāo)準(zhǔn)中，只有第二和第四兩項是對專家證言的科學(xué)性的限制。其余四項則全部都專注于專家證言的可驗性問題，更加注重強(qiáng)化當(dāng)事人雙方之間的對抗，盡可能多的將專家證言引入到訴訟當(dāng)中。

通過分析美國的司法實(shí)務(wù)，我們也可以看到“多伯特”規(guī)則是如何滿足最大個別化原則以達(dá)到錯案風(fēng)險平等分配的。美國的司法實(shí)務(wù)中，交叉詢問環(huán)節(jié)律師針對對方專家證言進(jìn)行攻擊的主要目標(biāo)是對方專家證言的假設(shè)部分。因為專家證人畢竟不是案件的直接經(jīng)歷者，所以在其證言中，必然會存在假設(shè)部分。同時由于專家證人與一方當(dāng)事人的緊密關(guān)系，導(dǎo)致其作出的專家證言必然會突出那些有利于己方的假設(shè)而淡化其他的假設(shè)。這時，美國律師通常會向陪審團(tuán)表明對方專家不愿關(guān)注其他假設(shè);或者詢問其如果存在其他的替代方案，該專家是否會改變他的觀點(diǎn)。對方專家通常情況下自然是不會改變自己的觀點(diǎn)的，此時，律師也就向陪審團(tuán)展示出來對方專家可能存在的偏見。[6]以此降低對方專家證言在陪審團(tuán)心中的證明力。通過這個美國律師的訴訟策略我們可以看出，在“多伯特”規(guī)則下，對于案件事實(shí)的認(rèn)定和查明并不是主要目的④;更加重要的是強(qiáng)化當(dāng)事人雙方之間的對抗，通過交叉詢問的方式使專家證言經(jīng)過最大個別化的檢驗，使法官兼顧到雙方的意見，此時產(chǎn)生的錯案風(fēng)險與雙方來講都是平等的。

四、結(jié)語

從美國專家證人制度和司法制度角度而言，本文認(rèn)為“多伯特”規(guī)則與美國的司法現(xiàn)狀契合度更高。如前所述，美國的專家證人都是雙方當(dāng)事人自行聘請并支付費(fèi)用，二者的聯(lián)系十分緊密，導(dǎo)致專家證人的資質(zhì)無論多么耀眼，人們總是會懷疑他的證言可信度。所以美國專家證人制度先天的就不具備把案件事實(shí)認(rèn)定放在重點(diǎn)位置進(jìn)行考慮的基礎(chǔ)。這一點(diǎn)，注重證據(jù)科學(xué)性的“弗賴伊”規(guī)則與之并不契合。美國的民事訴訟實(shí)行的陪審團(tuán)審判制度，法官消極中立，庭審由當(dāng)事人主導(dǎo)。在這種對抗制庭審模式之下，“弗賴伊”將那些未經(jīng)行業(yè)廣泛認(rèn)可的專家證言排除，實(shí)際上是弱化了訴訟中的對抗。這與美國的司法傳統(tǒng)并不相符。而“多伯特”規(guī)則則是鼓勵對抗的。所以，在一個不具備將查明案件事實(shí)作為重點(diǎn)關(guān)注，又鼓勵對抗的司法環(huán)境之下，“多伯特”規(guī)則與之的契合度更高。

注釋：

① 這個原則包含兩個具體的要求：第一，事實(shí)認(rèn)定者必須接受和考量所有與本案有關(guān)的具體個案證據(jù)。第二，除非生成事實(shí)認(rèn)定的論證，以及該論證所依賴的證據(jù)，經(jīng)受且通過了最大個別化檢驗，否則事實(shí)認(rèn)定者不能做出任何不利于訴訟一方的事實(shí)認(rèn)定。在這個框架下，“最大個別化檢驗”是一個剛性的，同時也是實(shí)踐性的標(biāo)準(zhǔn)。

② 《聯(lián)邦民事程序規(guī)則》第53條規(guī)定：“需要裁決任何案件的法庭，可以就此指定一個特別專家……‘專家一詞包括仲裁員、審計員、審查員和評審員。”

③ 分別是Daubert v. Merrel Dow Pharmaceuticals， Inc，509 U.S. 579，594（1993），General Electric Co. v Joiner，522 U.S. 136（1997）和Kumho Tire Co. v Carmichael，526 U.S. 137（1999）.

④ 因為律師們自己也承認(rèn)，專家證人基于與一方當(dāng)事人的緊密關(guān)系會做出帶有傾向性的假設(shè)，所以律師們才會制定攻擊對方專家假設(shè)部分的訴訟策略。而這樣一種制度設(shè)計我們很難說是為了發(fā)現(xiàn)（或者說主要是為了發(fā)現(xiàn)）案件事實(shí)而設(shè)計的。

參考文獻(xiàn)：

[1] [美]波斯納著.法律的經(jīng)濟(jì)分析（第七版）[M].蔣兆康，譯.法律出版社，2012.

[2] Alex Stein：Foundations of Evidence Law，Oxford University Press，2005.

[3] 蔡穎慧.對抗制危機(jī)中的專家證人制度[J].河北法學(xué)，2014，32（9）.

[4] Oscar G. Chase and Helen Hershkoff，Civil Litigation in Com parative Context，American Casebook Series：West Academic Press，2017.

[5] 同[3].

[6] D. Shane Read：Winning At Trial，NITA，2007.