賀樹奎

澳門科技大學(xué)法學(xué)院，澳門 999078

自由為人民所喜愛，也為憲法和法律所尊重和保障。本文擬就“讓法律對話自由”進(jìn)行探討。

一、律師的角色

自1949年以來，我國的律師角色定位發(fā)生幾次變更，在不同的發(fā)展階段，律師的社會角色也不盡相同。1980年施行的《律師暫行條例》將律師的角色定位在國家的法律工作者。1990年代初期，國家開展“兩不四自”的律師管理工作改革，全國各地的律師事務(wù)所逐漸和當(dāng)?shù)氐乃痉ㄐ姓C(jī)關(guān)脫鉤，從原來的國辦事務(wù)所轉(zhuǎn)變?yōu)楹匣镏剖聞?wù)所。1996年《律師法》肯定改革成果，規(guī)定律師屬于依法向社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。律師在實踐中被視同為中介服務(wù)人員。2007年修訂的《律師法》更改了律師的角色定位：（1）依法取得律師執(zhí)業(yè)證書；（2）接受委托或者指定；（3）為當(dāng)事人提供法律服務(wù)；（4）維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益；（5）維護(hù)法律正確實施；（6）維護(hù)社會公平和正義。新的規(guī)定揭示了律師工作的三重屬性，即客戶代表、司法擔(dān)當(dāng)以及公益追求，將律師與客戶之間關(guān)系置于律師角色的基礎(chǔ)位置。孟德斯鳩有言，自由是在法律許可的范圍內(nèi)任意行使的權(quán)利。律師維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，即在維護(hù)當(dāng)事人的自由。

二、自由在民商事案件中的實現(xiàn)

民事訴訟中有原告和被告，在商事仲裁中有申請人和被申請人，簡便起見均述稱原告、被告。僅以合同糾紛為例來探討自由在民商事案件中的實現(xiàn)。

（一）原告自由的實現(xiàn)

不訂立及與誰訂合同、合同內(nèi)容怎樣確定、是否協(xié)議變更補充及解除合同、以及違約責(zé)任和爭議解決方式怎樣安排等等，當(dāng)事人可以自愿約定；對涉外合同，當(dāng)事人還可以約定解決爭議所適用的法律等。因合同是當(dāng)事人自愿協(xié)商的結(jié)果，原告要求被告履行合同即是實現(xiàn)原告訂立合同的真實意愿，合同得以履行即實現(xiàn)了原告的合同自由。

自愿仲裁原則是仲裁法的最基本的原則，是我國仲裁制度建立的基礎(chǔ)。通過仲裁解決糾紛，必須具有雙方當(dāng)事人訂立的仲裁協(xié)議。當(dāng)事人可以自主約定將哪些糾紛交付仲裁解決，既可以將因合同發(fā)生的或者與合同有關(guān)的所有爭議均交由仲裁解決，也可以約定將其中的某一項或某幾項爭議提交仲裁。當(dāng)事人還可以約定仲裁的審理方式、開庭形式等有關(guān)事項。

當(dāng)事人有權(quán)處分自己的實體權(quán)利和程序權(quán)利。如果當(dāng)事人在合同中訂立有仲裁條款或以其他書面形式在糾紛發(fā)生前或糾紛發(fā)生后達(dá)成請求仲裁的協(xié)議，一方起訴的，人民法院一般不予受理。當(dāng)事人要求通過仲裁方式解決糾紛的意愿因仲裁協(xié)議的訂立而發(fā)生法律約束力，仲裁協(xié)議可以保障合同糾紛通過仲裁的方式解決，原告通過仲裁解決的目的得以實現(xiàn)，即實現(xiàn)了原告選擇爭議解決方式的自由。

（二）被告自由的實現(xiàn)

依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。《法學(xué)階梯》中也說，人在債的關(guān)系成立以前，行為自由，不受別人意思限制，而在成立債的關(guān)系以后就好像被戴上了鎖鏈，行動受到限制，而會感覺到別人對自己的管束。與原告立場相悖，被告往往駁斥原告的爭議選擇方式、法律適用以及實際履行的主張。如果被告答辯成立，即可掙脫法鎖，重獲自由。

仲裁協(xié)議是仲裁的基石。當(dāng)事人沒有達(dá)成仲裁協(xié)議或仲裁協(xié)議被認(rèn)定為無效或者被撤銷的，均屬沒有仲裁協(xié)議，當(dāng)事人不可以提交仲裁解決糾紛。如果當(dāng)事人不希望提交仲裁，通常需要否決仲裁協(xié)議的效力。仲裁協(xié)議無效了，當(dāng)事人即可掙脫強(qiáng)制仲裁的枷鎖，重獲自由，可以通過法院訴訟的方式解決糾紛。

合同糾紛經(jīng)由仲裁裁決，而當(dāng)事人不服意欲廢棄，就得申請撤銷或不予執(zhí)行仲裁裁決。我國法律視仲裁裁決是否為“涉外仲裁機(jī)構(gòu)”的裁決而規(guī)定了不同的撤銷或不予執(zhí)行事由，僅當(dāng)裁決符合法定事由之一項或多項之時，方可被撤銷或者不予執(zhí)行。仲裁裁決被不予執(zhí)行或者撤銷的，當(dāng)事人可以重新訂立仲裁協(xié)議提交仲裁，也可以直接向人民法院起訴。

如果仲裁裁決不是由中國的仲裁委員會作出的，當(dāng)事人向人民法院申請承認(rèn)和執(zhí)行的，若該裁決不是法律規(guī)定的“國外仲裁機(jī)構(gòu)的裁決”，即涉及欠缺法律上的依據(jù)被人民法院接納。如果案涉裁決構(gòu)成法律規(guī)定的“國外仲裁機(jī)構(gòu)的裁決”，但其作出地所在國與我國之間沒有條約關(guān)系，又不能就此確定有互惠關(guān)系，該裁決也不可以得到人民法院的承認(rèn)和執(zhí)行。

如果案涉仲裁裁決構(gòu)成法律規(guī)定的“國外仲裁機(jī)構(gòu)的裁決”，且其作出地所在國與我國有條約關(guān)系或者可以就此確定有互惠關(guān)系的，如果被告能夠排除人民法院的受理或者能夠證明有應(yīng)當(dāng)拒絕承認(rèn)和執(zhí)行的任一或者多個情形的，即可將該等仲裁裁決排除在人民法院之外，被告亦可掙脫困擾、重獲自由。

盡管當(dāng)事人有約定適用某一外國法律，但是我國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定。如果當(dāng)事人對此等合同約定適用某一外國法律，不發(fā)生適用該外國法律的法律效力。被告主張排除該外國法律適用的，當(dāng)獲人民法院支持，被告自不必受該外國法律約束和困擾，可以中國法律解決糾紛。

一份合同是否可以實際履行受限于許多因素，如：是否沒有依法成立、是否附條件或者期限、是否具有效力待定的情形、是否具有無效的情形、是否具有可變更或者撤銷的情形、是否具有不得要求實際履行的情形以及原告起訴是否超過訴訟時效期間等等。被告方面證實前述任一情形成立的，均可以排除原告要求實際履行的主張，被告即可不受履行條款的約束。

法律面前人人平等，有權(quán)利即有救濟(jì)，有起訴即有答辯，相輔相成，相生相克。原告有起訴的自由，被告有答辯的自由。無論是原告的起訴還是被告的答辯均由法律所保障，無論是原告實現(xiàn)自由還是被告實現(xiàn)自由都依賴法律的正確實施。

三、自由在行政案件中的實現(xiàn)

行政訴訟制度旨在解決行政爭議，維護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，依法監(jiān)督行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的行為。行政訴訟當(dāng)事人的自由僅限于公民、法人和其他組織。如米塞斯所言，Liberty is always freedom from the government/自由向來就是免于政府的干預(yù)。

公民、法人或者其他組織認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行政行為侵犯的，可以依照現(xiàn)行《行政訴訟法》的規(guī)定向人民法院提起行政訴訟，法院經(jīng)過審理認(rèn)為訴訟請求成立的，公民、法人和其他組織維護(hù)自己合法權(quán)益的目的即得以實現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)得以依法行政，法律得以正確實施，公民、法人或者其他組織的自由即得以實現(xiàn)。

四、自由在刑事案件中的實現(xiàn)

無論是刑事強(qiáng)制措施還是刑罰，無不關(guān)涉犯罪嫌疑人和被告人的自由，該等自由是不言而喻的。根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第三十七條，辯護(hù)人的責(zé)任在于，根據(jù)事實和法律提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或減輕、免除刑事責(zé)任的材料及意見，維護(hù)其訴訟權(quán)利及其他合法權(quán)益。不同的階段，律師工作內(nèi)容不同，在偵查階段，可以提出不應(yīng)當(dāng)追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任的材料和意見，偵查機(jī)關(guān)撤銷案件的，犯罪嫌疑人即排除困擾重獲自由。律師在審查起訴階段可以提出應(yīng)當(dāng)不起訴或者可以不起訴的材料和意見，人民檢察院作出不起訴決定的，犯罪嫌疑人即排除困擾重獲自由。在審判階段，律師可以提出依據(jù)法律認(rèn)定被告人無罪的或者事實不清、證據(jù)不足的材料和意見，人民法院作出無罪判決的，被告人即排除困擾重獲自由。

五、人人自由則各得其所

《聯(lián)合國憲章》將“增進(jìn)并激勵對于全體人類之人權(quán)及基本自由之尊重”作為聯(lián)合國的宗旨之一部分。《世界人權(quán)宣言》亦將“人人生而自由”規(guī)定在第一條?！蛾P(guān)于律師作用的基本原則》第十四條規(guī)定，律師在保護(hù)委托人權(quán)利與促進(jìn)維護(hù)正義的事業(yè)中，應(yīng)當(dāng)努力維護(hù)本國法律和國際法承認(rèn)的人權(quán)與基本自由，并且都要根據(jù)法律和行業(yè)的公認(rèn)準(zhǔn)則與職業(yè)道德，自由、勤奮的開展行動。律師的責(zé)任在于在一個個具體鮮活的案件中，根據(jù)法律和行業(yè)的公認(rèn)準(zhǔn)則與職業(yè)道德，自由、勤奮的開展工作，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，推動自由得以實現(xiàn)。人人自由，則各得其所。