桑本謙

摘要：功能不同、形態(tài)各異的法律制度擁有相同的底層結構，合約就是法律的底層結構;發(fā)現(xiàn)并還原法律背后的合約，有助于深化我們對法律的理解。法律制度中的強行法，其強制性低于通常的想象，其數量也少于通常的想象。多數強行法的本來面目屬于廣譜的默認規(guī)則，默認規(guī)則在整個法律體系中占了主流。立法原則上應追求廣譜，無需追求整齊劃一，為少數當事人保留一個缺口，允許他們另行約定或額外證明，可以提高法律回應社會的能力。

關鍵詞：缺省規(guī)則;強行法;合約;民法典;權利沖突

中圖分類號：DF920.0

文獻標志碼：A

引言

每逢油菜花盛開時節(jié)，成群結隊的蜜蜂在菜地里飛進飛出，花粉是蜂蜜的原料，蜜蜂幫油菜授粉。這種古老的共生關系讓菜農和養(yǎng)蜂人結了緣，也讓我們有機會去想象，在特定的法律背景之下，菜農和養(yǎng)蜂人怎樣通過合約來確定各自的權利義務。

首先假定法律保護菜農的許可權，規(guī)定養(yǎng)蜂人放蜂進入菜地須經菜農許可，并向其支付報酬。問題是，法律如此規(guī)定對于菜農是個利好嗎？答案似是而非。面對養(yǎng)蜂人，菜農沒有任何談判籌碼，他的使用許可其實分文不值。無論是檢測或阻止蜜蜂飛入自己的菜地，還是找到并要求養(yǎng)蜂人支付報酬，成本都太高了;更何況菜農還需要蜜蜂幫油菜授粉。雖然法律明確保護菜農的許可權，但這種賦權沒什么價值，菜農非但不珍惜，反而會主動放棄——聲明養(yǎng)蜂人放蜂可以不經許可免費進入自家菜地。但考慮到棄權本身就很麻煩，頻繁棄權更加麻煩，所以為了避免養(yǎng)蜂人紛紛找上門來，菜農只好在自家菜地上插塊牌子，向所有養(yǎng)蜂人統(tǒng)一做出棄權聲明。

如此看來，法律保護菜農的許可權，非但不是利好，反而徒增麻煩，并且麻煩還是雙方的。麻煩起因于法律改變了沉默的含義：在法律明確保護菜農的許可權之前，根據習慣（暫不問習慣從何而來），菜農的沉默意味著許可;在此之后，沉默的含義卻變成了不許可。而為了表示許可，菜農必須做出額外聲明。解決麻煩的辦法之一是修改法律，強制菜農向所有養(yǎng)蜂人免費開放菜地。雖然修改后的法律剝奪了菜農的許可權，但對菜農和養(yǎng)蜂人的權利義務并無實質性影響，改變的只是沉默的含義：從此沉默意味著許可，菜農不用在菜地上插牌子了。

這是不是很奇怪？為何保護性的法律制造了麻煩，而剝奪性的法律卻讓雙方獲得了解脫？在傳統(tǒng)法學的視野中，法律最重要的功能被認為是保護不同主體的合法權益。權利話語是如此盛行，甚至決定了許多法律的名稱和體例;剛剛頒布的《中華人民共和國民法典》，就是以不同權利冠名編、章、節(jié)的。然而，菜農和養(yǎng)蜂人的故事——雖然是虛構的——卻隱含了權利話語難以描述的法律和交易模式之間的微妙關系。這個故事暗示了，無論法律保護某種權利，還是剝奪某種權利，所產生的實際效果都可能少于立法者的預期和想象。

至少對于菜農和養(yǎng)蜂人而言，重要的不是權利是否受到了法律保護，而是法律是否改變了沉默的含義。站在當事人的立場，沉默不是無話可說，更不是有話不能說，而是無需說話，因為有個更強大的法律頻道廣播了自己要說的話。當法律用統(tǒng)一的聲明替代分散的聲明時，當事人的沉默就表達了對替代的認可，所以叫做“默認”。但實現(xiàn)這種替代的前提是法定模式與主流交易模式高度擬合，換言之，法定的交易模式可以成為當事人的“默認規(guī)則”。由于沉默是最低成本的信號，所以沉默越多，另行約定或額外聲明就越少，交易成本也越低。當事人的沉默數量因此可成為評估法律質量的一個指標。

以默認規(guī)則為線索去探討法律制度的功能和邏輯，會讓我們發(fā)現(xiàn)，法律制度中的強行法，其數量少于我們的想象，其強制性也弱于想象，絕大多數強行法的真實面目只是一種默認規(guī)則。通常情況下，法律追求的目標是“廣譜”，而非全覆蓋。而證成和理解這一觀念對于優(yōu)化法律決策至關重要，不僅可以減少司法實踐中的混亂和失誤，還可以為提升立法質量提供建設性的參考。下文的討論涉及到《民法典》中的幾個條款，我們需要謹慎評估是否存在更有競爭力的替代方案。但必須聲明的是，本文的所有討論都基于一個默認的前提，即法律的規(guī)范性目標是最大化社會總體福利。

一、默認規(guī)則的含義

顧名思義，“默認”就是以沉默表達認可，相反的情形“默否”，即以沉默表達拒絕。比如，售貨員問我：“你要買我店里的衣服嗎？”或“你想買的衣服是XL碼的嗎？”如果我什么也沒說，售貨員就會把我的沉默理解為拒絕。在具體的交易關系中，拒絕比認可更常見，所以我們習慣用沉默來表達拒絕。更重要的是，拒絕是最簡單的表態(tài)，拒絕之后什么都不用做，而認可卻會引來更進一步的商談。

但在更多場景中，認可才是最簡單的表態(tài)，認可之后什么都不用做，拒絕卻會引來后續(xù)的麻煩，所以我們更習慣用沉默來表達認可，默認比默否更常見。沉默是最低成本的信號，認可是最簡單的表達，將兩者和事物最常見的選項（或參數）搭配，就形成了默認規(guī)則。比如，絕大多數天鵝是白色的，所以白色之于天鵝，就是我們默認的顏色。黑天鵝很罕見，因而黑色之于天鵝，需要特別注明。再如，在常見的會議名單中，男性是默認的性別，漢族是默認的民族，所以漢族男性參會者只標注姓名就可以了，只有女性或少數民族參會者才需要特別注明其性別和民族。讓主流保持沉默，只讓另類發(fā)出聲音，就能用最少的聲音來分辨主流和另類。默認規(guī)則的背后隱含著統(tǒng)計學的邏輯，其功能是減輕認知和表達的成本。

默認的選項不是固定不變的，或者說默認不等于強制。假如我是個生物學家，專門研究黑天鵝（它們棲息在澳洲），那么我會把天鵝的默認色從白色改為黑色。這個變化可以直接反應在我的電腦輸入法中，智能輸入法可以根據輸入指令的統(tǒng)計結果調整默認值，只需要輸入“hte”三個字母，“黑天鵝”三個字就會自動呈現(xiàn)，“hte”的輸入指令被輸入法默認為“黑天鵝”三個字。

操作電腦最省心的做法，就是接受系統(tǒng)提供的各種默認值（default value），默認值可以讓用戶在無需選擇的條件下就能基礎性操作各種應用軟件和電腦程序。打開word文檔，我們會發(fā)現(xiàn)，程序設計者為字體、字號、行距、間距、頁邊距，文字方向，紙張大小等所有選項都設置了默認參數。在沒有特別指令時，程序會按照這些默認參數自動運行。默認值沒有嚴格意義上的強制性，用戶可以根據自己的需要和偏好隨意調整。但由于調整默認值需要付出信息成本，所以很多用戶可能委曲求全，這意味著信息成本會賦予默認規(guī)則以某種程度的強制性。程序開發(fā)商設定默認值的算法是統(tǒng)計學的邏輯，目標自然是追求廣譜，讓默認值盡可能滿足大眾需求。默認值不是剝奪消費者的自由，而是讓消費者省心。倘若電腦系統(tǒng)沒有默認值，怎可能變得傻瓜都會操作。

如此看來，默認值的歷史應該非常古老，至少和商業(yè)的歷史一樣古老。當人類剛剛開始出現(xiàn)交易和社會分工，開始批量生產制作弓箭、陶器、繩索和裝飾品的時候，就肯定開始計算默認值了。如果專門制作弓箭的匠人不考慮絕大多數人的臂長和臂力，他制作的弓箭就不會暢銷。而在如今的商場里，滿足衣食住行的絕大多數商品差不多都有事先計算好的默認值。哪怕是一袋簡單的速溶咖啡，各種成分的比例都要經過精心計算以滿足大眾口味。消費者當然可以私人訂制，但私人訂制的指令不可能覆蓋商品的所有參數;訂制一件衣服，消費者可以就各種尺寸發(fā)出私人指令，甚至可以選擇面料，但面料的各種參數仍然需要接受廠家設定的默認值。這很像國際貿易中商家選擇的價格術語，例如FOB、CIF、FCA、C&F等，每一種價格術語都包含著由大量復雜條款組成的合約模板，交易雙方可以選擇不同的價值術語，而一旦選定了其中一種，就等于默認了價格術語包含的那些合約條款。

默認規(guī)則通常被稱為“缺省規(guī)則”（default rule），它是個從計算機領域移植的概念。之所以聽起來詞不達意，是因為“default”一詞開始就被翻譯錯了。英語中的“default”有很多含義，包括錯誤、違約、缺省以及默認等等，而正確的翻譯是“默認”，但計算機領域的先驅者卻將其錯譯為“缺省”，于是有了“缺省規(guī)則”的概念。雖然“默認”和“缺省”的含義相關（“默認”意味著原本需要的聲明可以被“缺省”了），但由于缺省的說法并不直觀，所以計算機領域的新人們終于將“default”重譯為“默認”。然而語言的慣性卻讓“缺省規(guī)則”的概念沿用下來，還擴展到了包括法律在內的其他領域。但考慮到絕大多數法律人對“缺省規(guī)則”并不熟悉，傳統(tǒng)法學中也沒有這個概念，所以我決定恢復“默認規(guī)則”的說法，與其因循守舊，不如正本清源。但為了方便讀者檢索，本文標題和關鍵詞仍沿用“缺省規(guī)則”的概念。

在法律語境中，默認規(guī)則是指當事人沒有另行約定時法律提供的廣譜適用規(guī)則，其邏輯基礎同樣是統(tǒng)計學的。當法定模式與主流交易模式吻合時，大多數人可以保持沉默，只需選擇另類交易模式的少數人另行約定或額外聲明。但當法定模式與主流交易模式相左時，就只有少數人可以保持沉默，選擇主流交易模式的大多數人需要另行約定或額外聲明。致力于降低交易成本，默認規(guī)則的設計應該努力追求廣譜，滿足多數需求，讓多數人、在多數盡場合保持沉默，只讓少數人、在少數場合發(fā)生聲音。與默認規(guī)則允許當事人另行約定不同，法律中的強行法規(guī)則不允許當事人另行約定。比如，當事人可以約定違約的范圍和賠償的金額，但誠信義務是不能約定排除的。

下文將繼續(xù)借助菜農和養(yǎng)蜂人的故事，以“走馬觀花”的方式，迅速瀏覽贈與承諾、不可抗力、強制執(zhí)行、擔保、有限責任、公司資本監(jiān)管、權利沖突以及司法程序等多個法律領域。走馬觀花自然不求甚解，但卻可以獲得更寬闊、更宏觀的視野，也因此更容易發(fā)現(xiàn)不同法律制度之間的諸多平行之處。

二、合同法和侵權法的親緣關系

在真實世界中，菜農和養(yǎng)蜂人的關系十分簡單，彼此各取所需，互利合作，千百年來相安無事。但假如哪天突然有個菜農要起訴養(yǎng)蜂人，要求賠償，這個案件該如何處理呢？雖然雙方不可能簽訂合約，立法者也不值得為這點小事專門制定一條法律，但法官并不為難。根據侵權法的邏輯，只要菜農不能證明蜜蜂飛入菜地會給他造成實際損失，菜農就會承擔敗訴的后果。法官還可以按合同法的邏輯做出判決，假定養(yǎng)蜂人和菜農可以事先簽約，那么，菜農不會要求養(yǎng)蜂人放蜂進入其菜地之前必須經過他的許可，更不會要求菜農向他支付報酬?？傊?，無論按合同法還是侵權法，判決結果都是一樣的。

這不奇怪，侵權法和合同法同根同源，兩種法律關于分配權利和分擔責任的底層邏輯并無二致—陂利應該分配給能使權利創(chuàng)造出更大效用的一方當事人，而責任則應該強加于能以較低成本避免事故的一方當事人。權責如此分配，恰好與市場法則吻合，無論合同法還是侵權法，都是通過模擬市場來管理社會，因而必要時兩種法律可以相互替代也就不足為怪了。如果世界上所有的加害人和受害人都能事先簽約，侵權法就沒有存在的必要，所有侵權案件都可以按照合同法處理;即使雙方沒有事先簽約，法官也可以事后按照市場邏輯把合約還原出來。反過來說，如果世上只有侵權法而沒有合同法，那么違約就可以被一并納入侵權的范疇。

在人類歷史上，合約要比法律更古老;但在法律史上，侵權法卻比合同法更古老。在合同法誕生之前的漫長歲月里，違約是被當作侵權來處理的。當侵權法打開了一個缺口，將當事人的約定作為例外情形時——有約定的從其約定，沒有約定的仍按侵權法處理——合同法就開始萌芽了。雖然合同法誕生于侵權法的缺口，但隨著交易秩序和市場規(guī)模的擴張卻后來居上。合同法的擴張侵蝕了侵權法的傳統(tǒng)領地，最終形成的局面是，只要當事人發(fā)生了實質性的交易關系，即使沒有簽訂口頭或書面合約，也照樣適用合同法。此時，沉默的含義發(fā)生了變化，有交易關系的沉默被認為接受合同法的約束，沒有交易關系的沉默依然適用侵權法。從此，合同法和侵權法分而治之。

當然，如此描述合同法和侵權法的分化史，肯定嚴重失真了，既過于簡單，也缺乏充足的史料。但失真與否無關緊要，我的目標僅限于解說合同法和侵權法之間同根同源的關系，歷史描述不過是個手段而已。我說侵權法早于合同法，無非為了圖個方便;如果你覺得這么說不爽，也可以反過來說合同法早于侵權法。但你我之間的區(qū)別，只是選擇了不同的默認起點，對于解說的內容并不產生實質性影響。正如性善論和性惡論也只是選擇了不同的默認起點，而孟子和荀子對于人性的理解其實沒什么差別是一樣的道理。

相比之下，說合同法的歷史早于侵權法，其實更加言之成理，因為合約是人類制度文明的受精卵，包括道德、法律和習俗在內的整個人類制度文明，可以還原為無數個合約，制度就是合約累積的產物，規(guī)則只是多邊合約的另一個名稱。當人們約定互不侵犯時，就有了產權的萌芽;而當互不侵犯的雙邊合約擴展為多邊合約時，就有了禁止侵犯的規(guī)則;當禁止侵犯的對象從生命擴展財產時，就有了財產權。由于互不侵犯也是一種交易，所以侵權法其實提供了一種默認的交易模式。在這個意義上，侵權法只是合同法的一種古老面目。如此看來，合同法與侵權法孰先孰后，就不是關于事實的爭論，而是關于定義爭論了，因為答案取決于我們對于分化之前的“母法”如何定義。

兩種說法迥異，但最終都能描述侵權法和合同法的同根同源。其歷史淵源保留至今的痕跡，是兩者并非涇渭分明。產品質量責任就通常被視為侵權和違約的競合，但細究之下，會發(fā)現(xiàn)這種競合似是而非。如果產品質量缺陷只給消費者造成了經濟損失，那么合同法仍然提供默認規(guī)則——有約定的從其約定，沒有約定的按合同法處理。而如果給產品質量缺陷給消費者造成了人身損失，就超出交易關系的范圍，除非當事人另有約定，否則就會按侵權法處理，此時侵權法提供默認規(guī)則。兩種情形的區(qū)別在于，在合同法規(guī)則之下，當事人可以約定賠償的金額;但在侵權法規(guī)則之下，賠償的金額由法律確定，當事人不能約定。但侵權法之所以具有這種強制性，根源仍在于加害人和受害人無法事先簽約或事先簽約的成本過于高昂。

違約和侵權的真正競合，發(fā)生于交易關系不好確定的模糊地帶，養(yǎng)蜂人和菜農之間的關系就是如此。盡管他們的合作歷史悠久，但至今不好確定這種合作是否算得上真實的交易關系。菜農和養(yǎng)蜂人素不相識，沒有討價還價的過程，也看不到一手交錢一手交貨，但他們有事實上的默契，至于這種默契算不算交易，則完全取決于我們對交易的定義。當然，這個問題不重要，因為如果發(fā)生糾紛，菜農和養(yǎng)蜂人是否存在交易關系，不影響糾紛的處理結果，因為侵權法和合同法分享同樣的底層邏輯。

三、強行法

有時候，著作權人和使用人的關系就很像菜農和養(yǎng)蜂人。假定我是個藝術家，為某個公園制作了一座雕塑，盡管我享有雕塑的著作權，但任何人對其臨摹、繪畫、攝影或錄像，都無需經過我的許可，更不必向我支付報酬。著作權法規(guī)定了著作權的強制許可，列入強制許可范圍的作品，使用人可以不經作者許可而免費合理使用（fair use）。強制許可被認為是對著作權的限制，陳列在室外公共場所的藝術作品就被列入了法定許可的范圍。

據說法律限制著作權是為了促進公共利益，便利知識、信息的交流和傳播。但細看卻會發(fā)現(xiàn)，凡是被列入強制許可范圍的著作權，都有個共同特點——很難變現(xiàn)。即使法律解除限制，將強制許可放松為約定許可，著作權人也難以通過許可他人使用而獲得報酬。說白了，列入強制許可范圍的著作權原本就沒有市場，賣不出去，也不值錢，就像菜農對于養(yǎng)蜂人的使用許可一樣。而對于作者來說，法律限制其一項無法交易、無法變現(xiàn)的權利，非但無損，反而有益，這會讓作品被更多人使用。作品被使用的同時也被使用人傳播，且作品傳播得越廣，著作權人的名氣就越大;而名氣，在某個適當的機會或以某種適當的方式，是可以變現(xiàn)的。

在這個意義上，著作權法中的強制許可貌似強行法，其實只是提供了一種絕大多數作者愿意接受的默認規(guī)則。如果法律取消強制許可，解除對著作權的限制，作者從其自身利益考慮也會主動發(fā)出棄權聲明，并盡可能廣而告之。而以強制許可取代約定許可，卻相當于用統(tǒng)一的限權取代了分散的棄權，用統(tǒng)一的聲明取代了分散的聲明，至少省卻了廣而告之的麻煩，就像菜農不用在自家菜地里插塊牌子的效果一樣。

法律終究還是要服從市場的邏輯，背離市場邏輯的法律通常會給當事人添亂。市場給不了的，法律也給不了。反過來說，市場能給的，法律也拿不走。但與菜農相對于養(yǎng)蜂人不同的是，著作權人相對于使用人通常有足夠的談判籌碼——如果我不想讓你使用，正常你就得不到;即使你得到并使用了，也逃不過我的眼睛;大不了我不干了，停止創(chuàng)作對整個社會不利;即使我的談判籌碼對抗不了你，還可以對抗整個社會。立法者不得不尊重這個事實，因而著眼于促進社會福利，著作權法原則上以財產規(guī)則（property Rule）保護著作權，非經作者許可他人無權使用，而作者的沉默意味著他不許可。

這就是為什么，著作權的強制許可范圍，通常僅限于使用許可確實不值錢或確實沒法保護的情形了。雕像這類藝術品就是如此，一旦陳列在外，就沒法阻止別人去攝像或臨摹，也因為沒法阻止，所以其使用許可也沒法出售。所以，相對于著作權的一般原則（約定許可），強制許可屬于例外情形，強制許可只是改變了默認規(guī)則，從默認不許可變成了默認許可，沉默的含義發(fā)生了變化。

只要著作權的使用許可確有市場，則即使被列入強制許可的范圍，也照樣可以被視為例外。比如，我在公眾集會上發(fā)表的講話，只要事先聲明不許刊登或播放，那么報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體使用人就無權使用;非用不可的話，就得來找我協(xié)商。但我的沉默仍被視為棄權，因為在法定許可的范圍中，棄權者占了主流，拒絕棄權者屬于另類，因而聲明的麻煩需要強加給拒絕棄權的少數人。

但作為強制許可例外的約定許可不同于普通的約定許可，區(qū)別在于沉默的含義——沉默之于前者，意味著棄權，拒絕棄權需要事先聲明;而沉默之于后者，意味著不棄權，拒絕棄權不需要事先聲明?？傊?，保留例外就是允許當事人另行約定或額外聲明，這等于在例外范圍內改變默認規(guī)則，同時改變沉默的含義，并轉嫁聲明的責任。

就像蜜蜂采蜜可以為植物傳播花粉一樣，作品在使用的同時也被使用人傳播了。作者和使用人之間的供求關系是相互的，但如果作品供過于求，就會出現(xiàn)作者倒貼使用人的情形。至少在學術出版行業(yè)，倒貼的情形已然成了常態(tài)。盡管法律規(guī)定出版商要向作者支付稿酬，但由于學術性書籍的讀者群較小，書籍質量又不夠高，所以除非作者倒貼出版商，否則出版商就不會出版作品。倒貼出版商的情形甚至獲得了官方認可，因為出版經費被允許列入科研經費的預算之中。這一事實再次展現(xiàn)了法律和市場較量的結果。

菜農和養(yǎng)蜂人的關系也是如此。如果蜜蜂授粉對于油菜增產效果顯著，而養(yǎng)蜂人的數量卻突然變少（比如因為發(fā)生疫情而被政府強制隔離在家），同樣會出現(xiàn)養(yǎng)蜂人供不應求、菜農倒貼養(yǎng)蜂人的局面。但倒貼需要養(yǎng)蜂人和菜農簽訂合約，對于合約當事人而言，無論法律保護菜農的使用許可，還是強制菜農向所有養(yǎng)蜂人免費開放菜地，都不影響交易的性質和內容，法律等于被架空了。而如果立法者事先考慮到菜農和養(yǎng)蜂人可能用約定排除法定，就應該在法定之外保留一個缺口，允許當事人可以另行約定。

如果倒貼成了主流，那么強制菜農向養(yǎng)蜂人開放菜地的法律規(guī)定是否應該被廢除或修改？答案是不需要。因為倒貼只意味著菜農和養(yǎng)蜂人從許可使用的關系變成了租賃關系，而在租賃關系中，菜農向養(yǎng)蜂人支付租金理所當然，無需法律額外規(guī)定。但考慮到總有少數菜農懶得找養(yǎng)蜂人簽約（因為油菜增產扣除租金之后的那點凈收益也許補償不了交易成本），所以保留強制菜農開放菜地的法律規(guī)定并不多余，它相當于在租賃法之外增加了一種例外情形——“當事人另有約定的除外”。此時，菜農可以保持沉默，沉默的含義依然是開放菜地。對倒貼不感興趣的養(yǎng)蜂人也會保持沉默，沉默的含義是免收租金。

四、贈與承諾

假定為了保證油菜的產量，菜農需要蜜蜂為其油菜授粉，但養(yǎng)蜂人時有時無，因此穩(wěn)妥的做法莫過于自己放養(yǎng)一箱蜜蜂。于是菜農找到了養(yǎng)蜂人，想從他那里購買一箱蜜蜂，不料養(yǎng)蜂人十分慷慨，他口頭答應等三個月后、油菜花盛開時節(jié)就免費贈送菜農一箱蜜蜂。菜農滿心歡喜，以為這下蜜蜂的問題總算解決了，但沒想到三個月后養(yǎng)蜂人卻反悔了，他拒絕兌現(xiàn)贈與承諾。菜農再買蜜蜂已經來不及，只好默默承受油菜減產的損失。按照合同法，贈與人在交付贈與物之前可以隨時撤銷贈與，不算違約。

法律如此規(guī)定，據說是因為贈與作為單方承諾沒有對價，而法院不會強制執(zhí)行一個沒有對價的合約。但這種解釋說不通。贈與通常是一種隱蔽的交易，未必沒有對價，只是對價不容易被直接觀察到而已。養(yǎng)蜂人答應贈送一箱蜜蜂給菜農，也許是因為此前菜農贈送了養(yǎng)蜂人一大堆價值相當的油菜，這箱蜜蜂算是回贈品。此外，贈與可能還有預期對價，可在未來兌現(xiàn)，養(yǎng)蜂人之所以愿意贈送菜農一箱蜜蜂，是希望來年菜農回贈他一堆油菜。但不管怎樣，贈與有無對價，還是當事人自己心里更清楚，法律決策者無須替當事人做出判斷。不過這一事實倒是隱含了法院拒絕強制執(zhí)行贈與承諾的一個說得過去的理由：贈與承諾的履行更多依靠聲譽機制，而非強制執(zhí)行。但這個理由與有無對價毫不相干。

要說沒有對價，法院強制執(zhí)行經過公證的贈與承諾就陷入了矛盾。畢竟公證與否并不改變贈與的性質和內容，也不會讓贈與的對價無中生有。公證的功能只是提高了贈與承諾的可信度，考慮到合同法只鼓勵人們對他人的承諾付出合理信任（reasonable reliance），而非過度信任（overreliance），那么法院拒絕強制執(zhí)行未經公證的贈與承諾就有了另一個理由，當然這個理由仍與有無對價無關。

和書面贈與以及經過公證的贈與相比，口頭贈與是最不可信的。如果養(yǎng)蜂人只是隨口一說，菜農就信以為真了，這種信任是天真的、草率的、孩子氣的，屬于過度信任，而非合理信任，因此造成的損失理應由菜農自負。且過度信任意味著養(yǎng)蜂人和菜農之間的“合意”有名無實，信以為真是一場誤會。而要避免未來發(fā)生類似的誤會，法律決策者要么阻止養(yǎng)蜂人信口開河，要么要求菜農提高警惕。而合同法允許贈與人在交付贈與物之前隨時反悔，意味著立法者選擇了后一種方案。這么做應該是合理的，因為世界上像養(yǎng)蜂人一樣信口開河的人實在太多了，而像菜農一樣粗心大意的人卻并不多見。立法者必須考慮法律的管理成本。

但如果養(yǎng)蜂人和菜農簽訂書面贈與合約，或單方面做出了書面贈與承諾，養(yǎng)蜂人還有反悔的權利嗎？按照現(xiàn)行合同法，答案是肯定的。即使贈與從口頭落到了書面，養(yǎng)蜂人在交付贈與物之前仍可以反悔，除非書面贈與經過了公證。這意味著法律不承認非經公證的贈與承諾在兌現(xiàn)之前對于贈與人的拘束力，至于如此規(guī)定是否還有改進的空間，則需要經過比較才能獲得答案。關于如何認定書面贈與的效力，除了現(xiàn)行合同法的規(guī)定，其實還有兩種立法方案可供選擇。

方案1：贈與人和受贈人簽訂書面贈與合同或贈與人做出書面贈與承諾的，贈與人不得撤銷贈與，但當事人另有約定的除外。

方案2：贈與人和受贈人簽訂書面贈與合同或贈與人做出書面贈與承諾的，贈與人在贈與物交付之前可以撤銷贈與，但當事人另有約定的除外。

方案1將強制執(zhí)行書面贈與作為默認規(guī)則，方案2將拒絕強制執(zhí)行書面贈與承諾作為默認規(guī)則，但兩種默認規(guī)則都允許當事人做出相反的約定。如果養(yǎng)蜂人和菜農簽訂了書面贈與合同或養(yǎng)蜂人做出了書面贈與承諾，那么，在方案1之下，沒有另行約定或額外聲明意味著養(yǎng)蜂人不能反悔;而在方案2之下，沒有另行約定或額外聲明意味著養(yǎng)蜂人可以反悔。簡言之，對應于兩種立法方案，當事人沉默的含義恰好相反。

比較兩種立法方案的優(yōu)劣，需要做個統(tǒng)計學的研究，看看當事人更習慣于接受哪一種。兩種立法的方案的區(qū)別在于，方案1賦予書面贈與以更高的可信度，也因此要求贈與人更加慎重;方案2賦予書面贈與以較低的可信度，不需要贈與人特別慎重。很難說哪種方案對哪方當事人更有利，允許贈與人撤銷贈與，不見得對贈與人是個利好，因為這會削弱贈與的可信度，減損其承諾的價值。

但遺憾的是，現(xiàn)行立法卻似乎被直覺性的公平觀念帶偏了。如果立法者以為，撤銷權是對贈與人單方付出的一種補償，那一定是個誤解。法律如此規(guī)定，非但補償不了贈與人，反而會給雙方制造麻煩。與普通交易相比，贈與的特殊性在于它更多依靠聲譽機制而非強制執(zhí)行，以及贈與承諾的可信度通常低于商業(yè)承諾。即使充分考慮贈與承諾的特殊性，立法只需采用方案2也就足夠了。而在方案2之下，如果養(yǎng)蜂人贈送一箱蜜蜂給菜農確屬真心實意，并且他希望菜農能信任自己的承諾，那么，只要他和菜農簽訂書面贈與合同，并且明確放棄撤銷權，就能達到目的。而現(xiàn)行法律等于廢除了書面贈與的拘束力，贈與人要實現(xiàn)上述目的必須和菜農一起去跑公證處，還要交上一筆公證費。法律如此規(guī)定，既給當事人添亂，又為公證機構造租。

五、強制執(zhí)行、擔保和誠信義務

假定養(yǎng)蜂人打算三個月后贈送一箱蜜蜂給菜農，目的是眼下就能從菜農那里獲得一些油菜種子。至于他為何不直接花錢從菜農那里買種子，就不必深究了，生活中總有些事情不便花錢來解決。但現(xiàn)在養(yǎng)蜂人遇到的麻煩是，菜農對他的贈與承諾半信半疑。信任難題在前文的討論中已經有所提及，這次的障礙仍是當事人之間的信息不對稱。為了把這個問題說得更仔細些，我還得借助一下金錢的尺度。

假定一箱蜜蜂價值2000元，而菜農認為養(yǎng)蜂人三個月后兌現(xiàn)承諾的可能性只有50%，這意味著菜農只能按1000的價值來決定回贈油菜種子的數量。如果養(yǎng)蜂人想從菜農那里獲得價值相當（2000元）的油菜種子，他要么把承諾贈與的蜜蜂數量從一箱增加到兩箱，要么讓菜農對贈與承諾的信任度從50%提高到100%。而要提高菜農對贈與承諾的信任度，則最可靠的選項莫過于承諾被法院強制執(zhí)行，至于簽約和公證，都是為了滿足強制執(zhí)行所需要的證據條件。

人們不難看到強制執(zhí)行對于保障受贈人（債權人）利益的功能，但卻很容易忽視強制執(zhí)行更重要的功能——解決信息不對稱，提高受贈人對贈與人兌現(xiàn)承諾的信任度。事先看來，強制執(zhí)行是個遴選機制，只有真心實意的贈與人才愿意他的贈與承諾被強制執(zhí)行。正是借助這個遴選機制，養(yǎng)蜂人讓菜農看到了他的真心。在贈與合約中，贈與人屬于債務人，受贈人屬于債權人。而在更寬泛意義上，強制執(zhí)行可以惠及所有債權人和債務人，因此相當于國家為債權人和債務人提供的雙向補貼。

就反應強制執(zhí)行在降低違約風險、解決信息不對稱進而提高信任度和誠信度方面的功能而論，利率應該是最靈敏、最簡單的指標。假定銀行是債權人，企業(yè)是債務人，無風險的貸款利率是6%。如果企業(yè)的違約風險為10%，那么銀行收取的必要利率就會上升到大約17.8%。低于必要利率，放貸就會虧本。無風險的貸款利率相當于貸款的租金，必要利率高出無風險利率11.8%的利差就是風險的價格（風險溢價）。同理可以計算出：20%的違約風險對應于32.5%的必要利率;30%的違約風險對應于51.4%的必要利率;40%的放貸風險對應于76.7%的必要利率;50%的放貸風險對應于112%的必要利率。

如果企業(yè)想要獲得低息貸款，就要設法降低違約風險，風險越低利率越低。即使企業(yè)有足夠的能力和意愿去償還全部債務，只要銀行看不到或不相信這個事實，仍會高估放貸風險，所以企業(yè)還要設法解決信息不對稱。強制執(zhí)行可以提高銀行對企業(yè)的信任度，讓銀行和企業(yè)共同獲益，擴大信貸規(guī)模和資金市場，進而惠及整個社會。由此可見，強制執(zhí)行的基礎依然是合約的邏輯，國家按當事人的合約提供公共服務。

然而，強制執(zhí)行如同任何法律制度一樣不可能完美實施。執(zhí)行成功率越低，違約風險就越大，利率就越高，信貸規(guī)模越小。提高強制執(zhí)行的成功率，一方面要靠國家，另一方面還需要當事人、尤其是債務人一方做出各種努力。最常見的做法，就是債務人將自己的可變現(xiàn)資產置于債權人的控制之下，這就產生了抵押、質押、留置或典當。此外，提高執(zhí)行成功率的另一種方式是擴展執(zhí)行范圍，增加可被執(zhí)行人的數量，當債務人拉別人一起和自己共擔債務時這創(chuàng)造了保證制度。

保證人之于債務人，相當于贈與人之于受贈人，后者是同甘，前者是共苦。但不同的是，贈與人在簽約之后仍可撤銷贈與，但保證人在簽約之后卻不能撤銷保證。法律如此規(guī)定是合理的，因為保證的可信度涉及第三人（債權人）的利益，而贈與則未必涉及第三人。贈與是否涉及第三人，還是當事人自己最清楚，這為法律保留贈與人和受贈人另行約定不可撤銷的缺口提供了又一條理由。

除強制執(zhí)行之外，當事人的誠信姿態(tài)是保障合約履行更為內在的前提，誠信是合約機制的題中之義，是當事人默認的交易前提。雖然誠信原則經常被視為民法中“帝王條款”，屬于典型的強行法，但其本來面目卻更接近于一個程序法規(guī)則，功能類似于強制執(zhí)行。作為交易前提的誠信義務當然不能允許當事人約定排除，因為排除這個前提，交易就無法進行，合約也不復存在了。

即使是強制執(zhí)行，其強制性也沒那么強。強制執(zhí)行原則上是所有合約當事人的默認規(guī)則，也就是說，只要當事人簽訂了合約，就等于默認合約可以被法院強制執(zhí)行。但強制執(zhí)行也會有例外（未經公證的書面贈與承諾在現(xiàn)行法律之下是個奇怪的例外），常見的例外則是允許當事人附加條件或期限。在特殊條件下或特定時期內，如果當事人不希望自己的承諾被強制執(zhí)行，可以另行約定或額外聲明，這是強制執(zhí)行作為默認規(guī)則所保留的缺口。而當某些特殊條件滿足時，如果大多數當事人并不希望其承諾被強制執(zhí)行，法律就會改變默認規(guī)則，顯失公平、情勢變遷以及不可抗力之類的條款便由此而生。

六、不可抗力

為了保證油菜的產量，假定菜農和養(yǎng)蜂人事先約定：到油菜花盛開時節(jié)，養(yǎng)蜂人務必到菜地附近放養(yǎng)足夠數量的蜜蜂，菜農為此向養(yǎng)蜂人支付報酬。一切安排妥當，但天有不測風云。假定突發(fā)疫情，政府封鎖道路，養(yǎng)蜂人無法履約，那么，菜農可否向養(yǎng)蜂人要求賠償違約損失？答案是不可以。因為合同法規(guī)定了不可抗力，當事人因不可抗力而無法履行約定的，可以免除違約責任。不可抗力屬于合同法中為數不多的強行法，拒絕為例外保留缺口，當事人不得約定排除。

在傳統(tǒng)民法學中，不可抗力被界定為“不可預見，不可避免且不可克服”的意外事件，但“三不可”的界定其實很模糊，在絕對意義上，沒有什么事件是“三不可”的。比如，承運人可能遭遇泥石流，但泥石流總可能發(fā)生，并非不可預見;至于能否避免，要看承運人是否有預案以及預案成本有多高;至于能否克服，同樣要看承運人是否舍得花錢去克服（從公路運輸改成空運，泥石流的問題就完美克服了）。養(yǎng)蜂人遭遇道路封鎖，也不是絕對克服不了，在疫情發(fā)生之后和道路封鎖之前有個時間窗口，只要養(yǎng)蜂人事先保持足夠強的機動能力，他就可以趕在道路封鎖之前把蜜蜂運出來。顯然這是抬杠，對養(yǎng)蜂人提出上述要求是不現(xiàn)實的，但不現(xiàn)實只是因為預見、避免或克服意外事件的成本太高。談到底，脫離成本去討論“三不可”是沒有意義的。

對不可抗力更準確的界定，應該是“不能以合理成本避免或克服的意外事件”，“預見”的成本包含其中，無需單列。至于成本是否合理，則需要對比違約造成的預期損失，后者相當于違約實際損失與違約概率的乘積。如果避免或克服突發(fā)因素的成本高于違約的預期損失，則成本不合理;反之，則成本合理。如此界定不可抗力，其含義就變得了清晰了許多。

事先看，不可抗力屬于小概率事件。實際上，履約過程中會發(fā)生很多小概率事件，但當事人不可能對每一個小概率事件都能事先做出約定。如果約定的成本太高，當事人就會選擇保留合約缺口，因而合約永遠是不完備的。而合同法的功能之一，就是為當事人的合約填補缺口，在這個意義上，合同法本身可以被視為一個合約模板。這個合約模板讓當事人有條件保留更大的合約缺口，因為原本能以合理成本約定的事項也無需約定了，因為法定的模板可以取代當事人的約定，成為合約的組成部分，當事人可以在更多事項上保持沉默。正因為如此，只要法律規(guī)定了不可抗力，當事人就無需約定了，這個條款可以自動進入每一份合約;并且由于不可抗力條款屬于強行法，所以即使當事人做出了相反的約定，也不能把這個條款抹掉。

在傳統(tǒng)民法學的語境中，因遭遇不可抗力而免除違約責任似乎理所當然，所提出的理由差不多都以公平為說辭，但歸根到底還是訴諸道德直覺?！懊庳煛钡恼f法本身就不確切，違約損失不會一筆勾銷，更不會憑空就蒸發(fā);相對準確說法應該是“轉責”，即違約損失從違約方轉嫁給了被違約方。因而，不可抗力是否免責的問題，其實是違約損失是否應該轉移，或者更確切地說，是違約損失應該如何分擔的問題，而這需要比較雙方當事人控制意外風險的成本才能確定，免責因此并不理所當然。

如果承運人因遭遇泥石流而不能履約，由此造成的違約損失就未必應該轉嫁給托運人，因為相對而言承運人通常比托運人更有能力控制履約過程中的意外風險。承運人可以事先購買保險，并且有能力計算保險費是否物有所值，而要求托運人為一次性的運輸風險去購買保險，顯然太苛刻了。所以，至少在運輸合同中，不可抗力的免責條款是添亂的，看似對于承運人是個利好，但最終還是會給雙方制造麻煩。因為，只要托運人事先知道不可抗力的法律規(guī)定，他就會要求通過其他方式彌補可能轉嫁給自己的違約損失，比如降低運費。至于運費降低多少，肯定會參考托運人購買保險的價格，因而只要托運人的保險報價高于承運人的保險報價，不可抗力的負面效果就顯現(xiàn)出來了。如果允許當事人就承運人遭遇不可抗力的事項做出約定，那么合理推測是約定與法定相反，而不是吻合。

當然，菜農和養(yǎng)蜂人的情況就不同了。對于突發(fā)疫情引起的道路封鎖，如果養(yǎng)蜂人和菜農能夠事先做出約定，那么合理推測是約定與法定吻合。假定和養(yǎng)蜂人簽約的不是菜農，而是一個大規(guī)模的油菜種植基地，基地每年都要和很多養(yǎng)蜂人簽訂合約（這簡直就像招募），那么在這種情況下，養(yǎng)蜂人如果遭遇不可抗力，免除其違約責任就更加理所當然。因為基地實力強大，能以更低的成本控制風險，保險報價更低，甚至有能力建立風險基金——風險基金屬于自我保險而非商業(yè)保險，可以避免保險公司從中賺差價。更重要的是，由于基地每年都會招募很多養(yǎng)蜂人，總有一部分養(yǎng)蜂人因為各種意外無法履約，招募數量越多，違約比例就越穩(wěn)定。如果基地能夠估算出每年的違約比例，據以調整招募的數量，那么單個養(yǎng)蜂人違約就幾乎不產生任何違約損失。在這個意義上，不可抗力的免責條款隱含了一種溫和的保險，意外事件一旦發(fā)生，被違約方就會成為違約方的保險人。

不管怎樣，不可抗力條款的主要功能都不是維護公平和誠信，而是為當事人填補合約缺口提供默認規(guī)則。默認規(guī)則必須服從統(tǒng)計學的邏輯，如果統(tǒng)計結論表明，大多數當事人不同意將不可抗力作為免責事由，那么法律就無需規(guī)定不可抗力的免責條款;不可抗力是否免責，由當事人自行約定，而沉默意味著當事人拒絕這一條款。而如果大多數當事人同意將不可抗力作為免除違約責任的理由，那么法定就可以取代約定，不可抗力的免責條款就成為當事人的默認規(guī)則，沉默意味著當事人接受這一條款，拒絕接受不可抗力的當事人可以另行約定。

如此看來，現(xiàn)行合同法卻將不可抗力條款規(guī)定為強行法，實在沒有必要，允許當事人另有約定可以增強法律回應社會的能力，畢竟總有許多當事人會像承運人和托運人那樣，不希望將不可抗力作為免責事由。與之類似的情形是情勢變遷，與其規(guī)定為強行法，不如僅僅作為默認規(guī)則，允許當事人另行約定并無不可。此外，如果允許當事人約定不可抗力和情勢變遷的范圍，還可以降低糾紛處理的難度和成本。

七、有限責任與公司資本監(jiān)管

假定菜農擁有一個油菜種植基地，養(yǎng)蜂人擁有一個蜜蜂養(yǎng)殖基地，菜農和養(yǎng)蜂人要聯(lián)合組建農產品產業(yè)園，以公司形式運作，如此菜農和養(yǎng)蜂人就都成了企業(yè)家。假定兩位企業(yè)家設立的公司需要融資，而銀行可以提供貸款，無風險的貸款利率是6%。只要正常經營，公司就能以其自有資產足額清償債務，但經營失敗的概率是50%;一旦經營失敗，公司自有資產只能清償銀行貸款的80%，但兩位股東的個人財產可以償還余款（20%）。

基于上述假設，如果公司對債務承擔無限責任，則銀行貸款利率就是無風險的6%。但按公司法，菜農和養(yǎng)蜂人只能設立有限責任公司。如果公司僅以自有資產清償債務，就等于股東向銀行轉嫁了風險，銀行因此要收取對價，而高出無風險利率的利差就是風險的價格。從無限責任到有限責任，銀行會將貸款利率從6%提高到32%，26%的利差就是有限責任加大債務風險的對價。

如此看來，有限責任制度就是風險交易的默認規(guī)則。即使公司法沒有規(guī)定有限責任，企業(yè)家和債權人也能通過謹慎而復雜的合約來完成這種交易。但若大多數企業(yè)家和債權人愿意從事這種風險交易，那么有限責任制度就可以通過為股東和債權人的風險交易提供默認規(guī)則來降低交易成本，因而公司法的功能類似于一個格式合同的模板。

如果企業(yè)家覺得32%的貸款利率實在是太高了，他們可以要求銀行降低利率，但前提是把債務風險降下來。倘若企業(yè)家以其個人或家庭財產為公司債務做擔保，從而將債務風險降到零值，他們就能說服銀行把利率降低到6%。但如此約定意味著有限責任變成了無限責任?？梢姡词构痉ㄒ?guī)定了有限責任，股東和債權人仍能通過約定“廢除”這種制度。

然而，在真實的商業(yè)實踐中，上述風險交易很難在一般意義上達成。企業(yè)家有多種機會主義動機，無論吹噓企業(yè)經營的前景，還是夸大企業(yè)自有資產的規(guī)模，都有利于從銀行那里爭取到較低的貸款利率。獲得銀行貸款之后，企業(yè)家還可能通過減少公司自有資產的方式暗中增加債務風險。此外，風險交易之所以很難行得通，除了機會主義和信息不對稱的難題，還因為太高的貸款利率本身就會增加企業(yè)失敗的可能性。即使銀行相信企業(yè)家提供的所有信息都真實可靠，它也不可能同意以32%的利率向企業(yè)放貸，因為如此高的貸款利率很可能把企業(yè)壓垮，銀行肯定不希望自己被列入企業(yè)破產的債權人。如果企業(yè)既想獲得低息貸款，又想保留有限責任，就只能把努力的方向集中在企業(yè)資本或資產上了。

即使企業(yè)家對經營前景充滿信心，并且打算誠信經營，銀行也不見得同意將貸款利率降低到他們期望的水平，因為雙方之間可能存在信息不對稱，銀行未必信任企業(yè)和企業(yè)家。而要獲得銀行信任，企業(yè)家的最優(yōu)選項莫過于和銀行共擔風險，而這需要企業(yè)家在設立公司時投入一定數額的初始資本。除了用于公司經營以及經營失敗時用作償還債務的保證金，初始資本的重要功能就是解決信息不對稱。通過向企業(yè)注入資本，企業(yè)家可以向銀行表明他們對公司經營前景充滿信心，他投入的資本越多，就表明他對公司的前景越有信心，銀行可以據此間接評估債務風險，這有利于公司爭取低息貸款。

由此可見，公司資本制度的功能并不只是為了保護債權人的利益。就投入資本而言，企業(yè)家有獨立于法律的激勵，哪怕企業(yè)家只考慮其自身的利益，市場的壓力（而非法律的強制）也會迫使他們這么做。和有限責任制度一樣，公司資本制度在邏輯上同樣是起源于約定而不是法定，且其性質屬于默認規(guī)則而非強行法。

假定企業(yè)家為設立公司而投入的初始資本為100萬元，銀行的貸款額度也是100萬元。如果無風險的貸款利率仍為6%，那么，只要在經營期間公司資產不低于其初始資本，則即使經營失敗，公司仍能以其自有資產償還全部債務。這意味著，只要公司資本維持不變，銀行就會同意只收取6%的利息。但若企業(yè)家通過隱蔽方式將公司資本減少到60萬元，債權的償付比例就會降至60%，如果銀行事先知情，就會要求把利率從6%提高到52%。只要企業(yè)家試圖從銀行獲得無擔保的低息貸款，就必須向銀行承諾在經營期間不會暗自減少公司的自有資產。至此我們發(fā)現(xiàn)，即使沒有公司法的規(guī)定，“資本維持原則”也會由股東和債權人約定出來。該原則同樣不只是為了保護債權人的利益。

然而，就維持資本規(guī)模而言，企業(yè)家做出承諾是一回事，銀行相信承諾是另一回事，信息不對稱的問題再次出現(xiàn)。假定銀行認為，企業(yè)家兌現(xiàn)承諾的可能性只有50%，或者說企業(yè)家會將公司資本減少至60萬元的可能性也是50%，那么銀行就不會同意將利率降到29%以下。對于誠信的企業(yè)家，這是件非常糟糕的事情。雖說公司設立時企業(yè)家投入的初始資本相當于償還債務的保證金，但在保證金不能由債權人監(jiān)督和保管的條件下，不過是個概念而已。要使保證金機制能夠發(fā)揮作用，最可取的做法莫過于將保證金置于雙方共同信任的第三方的監(jiān)管之下。

顯然，國家充當這個第三方是責無旁貸的，公司資本監(jiān)管因此成了政府的行政職責。監(jiān)管越嚴，債務風險越低，利率也越低。公司資本監(jiān)管是國家提供的公共物品，是對企業(yè)家和債權人的雙向補貼。公司資本監(jiān)管的主要目的，是解決因信息不對稱而出現(xiàn)的市場失靈。和強制執(zhí)行一樣，監(jiān)管的基礎依然是當事人的合約。

八、權利沖突

在菜農和養(yǎng)蜂人的故事中，雙方合作的基礎是蜜蜂和油菜之間古老的共生關系。假定這種共生關系不復存在了，菜農開始種植某種轉基因油菜，這種油菜非但不需要蜜蜂授粉，反而對蜜蜂身上攜帶的病毒過敏，蜜蜂采蜜的同時會給油菜傳播疾病。這可是個革命性的變化，兩者不再是共生關系，蜜蜂成了油菜的害蟲，此時菜農和養(yǎng)蜂人之間的合作基礎就坍塌了。在這種條件下，只要轉基因油菜的種植面積足夠廣，菜農就會要求養(yǎng)蜂人遠離他的菜地。如果這個要求遭到拒絕，菜農就會起訴養(yǎng)蜂人，此時法律決策者（無論是立法者還是司法者）就要面對權利沖突的問題。

從法律決策者的視角，所謂權利沖突的問題，其實是權利如何分配的問題。如果法律保護菜農的許可權，養(yǎng)蜂人就要被迫遠離菜地，這會造成蜂蜜減產;而如果法律保護養(yǎng)蜂人的放養(yǎng)權，菜農就要忍受油菜染病，這會導致油菜減產。致力于最小化社會損失，法律決策者應該將權利分配給能使權利產生最大效用的一方當事人。

現(xiàn)在我們從法律決策者的角度來算一筆賬。假定油菜減產的損失是200元，而蜂蜜減產的損失是100元，那么法律應該保護菜農的許可權，這將會出現(xiàn)100元的社會凈收益;而如果法律錯誤地保護了養(yǎng)蜂人的放養(yǎng)權，這100元的社會凈收益就消失了嗎？未必。菜農會和養(yǎng)蜂人商談，給養(yǎng)蜂人一筆保護費，讓他遠離菜地，出價應該在100元到200元之間。這個做法相當于菜農把失去的權利又從養(yǎng)蜂人那里買了回來，100元的社會凈收益沒有消失，而是轉換為雙方的交易剩余。

反過來，假定蜂蜜減產的損失是200元，而油菜減產的損失是100元，那么法律應該保護養(yǎng)蜂人的放養(yǎng)權，這將會出現(xiàn)100元的社會凈收益;而如果法律錯誤地保護了菜農的許可權，這100元的社會凈收益就消失了嗎？未必。養(yǎng)蜂人會和菜農商談，給菜農一筆錢許可費，以便可以繼續(xù)放養(yǎng)蜜蜂，出價應該在100元到200之間。這個做法相當于養(yǎng)蜂人把失去的權利又從菜農那里買了回來，100元的社會凈收益沒有消失，只是轉換為雙方的交易剩余。

這筆賬隱含的道理是，無論法律保護誰的權利，把權利分配給誰，都不影響權利資源的最終使用，也不減損社會福利，因為市場會矯正法律對權利資源的錯誤分配。但這個結論并不可靠，因為我們算賬的時候忽略了交易成本。交易本身是有成本的，無論菜農找到養(yǎng)蜂人，還是養(yǎng)蜂人找到菜農，以及雙方的討價還價，都要花費時間和精力。如果交易成本超過100元，糾正性的交易就不會發(fā)生，而錯誤的權利分配就會成為終局分配，最終的結果還是會減損社會福利。

正是在這個意義上，法律決策者在遇到權利沖突的時候，應該保護價值較高的那種權利，或者說，把權利分配給最珍視權利的一方當事人。當油菜減產的損失超過蜂蜜減產的損失時，如果法律應該保護菜農的許可權;而當蜂蜜減產的損失超過油菜減產的損失時，法律就應該保護養(yǎng)蜂人的放養(yǎng)權。但如此分配權利的原因，只是為了避免糾正性的交易，而不是因為誰的權利位階更高或更加天經地義。

解決權利沖突的法律看似完全體現(xiàn)法律決策者的意志，但其實不然。假定菜農和養(yǎng)蜂人之間存在很多權利沖突的事項，比如養(yǎng)蜂人需要通行菜地，但這會損害油菜的生長;或者菜農需要噴灑農藥，但這會殺死一些蜜蜂。如果致力于解決這些權利沖突，菜農和養(yǎng)蜂人打算簽訂一個寬泛的合約，那么我們有理由推測他們解決權利沖突會遵循上述邏輯。這意味著解決權利沖突的法律，其性質依然屬于當事人的默認規(guī)則。

九、程序法

現(xiàn)在讓我們切換歷史時空，把菜農和養(yǎng)蜂人的故事穿越到史前，那時國家尚未建立，法律也無從說起，但交易和秩序卻已自生自發(fā)于無政府狀態(tài)的叢林社會中，畢竟合約的歷史要比法律古老得多。假定菜農和養(yǎng)蜂人試圖長期合作，他們簽訂的合約就需要相對完備，甚至包含了怎樣處理可能發(fā)生的糾紛。

菜農和養(yǎng)蜂人會約定：如果雙方在履約過程中遇到糾紛，應盡量協(xié)商解決;協(xié)商不成的，交由一個雙方共同信任的裁判人做出裁斷。裁判人必須保持中立，擁有審慎、明智、公正的美德和辨別是非的能力。雙方還會約定：只要裁判人做出了裁斷，任何一方都要無條件服從。

當然，如果他們不嫌麻煩的話，也可以探索任何一方不服裁斷時該怎樣處理，是不是要找三五個共同信任的裁判人組成一個裁判小組呢？還是算了吧。且不說裁判人不會無償提供裁判服務，裁判費用還需要雙方約定如何分攤;更重要的是，糾紛解決的過程對于雙方都是個麻煩，能省就省，最好不遭二遍苦。

菜農和養(yǎng)蜂人希望裁斷能夠立足于事實真相，這需要他們向裁判人提供證據，但證據和真相都是有成本的，對真相的要求越高，成本就越高。雙方最終會認識到，不能指望裁斷基于絕對的事實真相，現(xiàn)實的態(tài)度是必須接受某種概率的裁斷誤差。這意味著，菜農和養(yǎng)蜂人他們對于糾紛解決有兩個目標，一是盡可能減少裁判誤差，二是盡可能降低糾紛解決的成本。經過慎重考慮，他們會覺得要在兩個目標之間尋求妥協(xié)，而最優(yōu)點應該定位在兩種成本之和最小的位置。

為了節(jié)省雙方為解決糾紛而花費的時間和精力，菜農和養(yǎng)蜂人會對許多時間點和期限做出約定，包括提交證據的時間和期限，共同去找裁判人處理糾紛的時間和期限以及裁判之后執(zhí)行的時間和期限等等。盡管他們希望裁判過程盡可能從簡，但為了保證基本的裁斷質量，質證和辯論的過程還是不可或缺的。當然，他們希望裁判人做出裁斷應該遵循一套規(guī)則，而這套規(guī)則應該是雙方默認的。

討論至此，一套解決糾紛的程序就被菜農和養(yǎng)蜂人約定出了雛形。當國家建立之后，就順理成章地接管了裁判人的角色，進而把審判和執(zhí)行做成了套餐。但追溯糾紛解決的歷史，我們會發(fā)現(xiàn)程序法的基礎同樣是合約的邏輯。當國家制定出一部完備的程序法之后，當事人就無需在合約中詳細約定糾紛處理的各個細節(jié)了。法定取代約定的結果自然是減少合約的條款，增加當事人保持沉默的機會。雖然程序法具備強行法的外觀，但其根源上仍屬于默認規(guī)則，所以完全可以保留一些例外，允許當事人另行約定（比如約定管轄）。

結語

關于菜農和養(yǎng)蜂人的故事，雖然可以繼續(xù)講下去（直到講完行政法、刑法和刑事司法程序），但也不妨停下來做個總結。至此我們?yōu)g覽的法律制度已經涉及了侵權法、合同法、著作權法、公司法、程序法等多個領域，雖然只是走馬觀花，但至少有以下兩個粗線條讓我們印象深刻。

第一，許多強行法的本來面目屬于廣譜的默認規(guī)則，其強制性低于我們通常的想象，真正意義上的強行法的數量也少于我們通常的想象。默認規(guī)則在整個法律體系中占了主流，這一事實暗示了立法原則上只需求廣譜，而無需追求整齊劃一，為少數當事人保留一個缺口，允許他們另行約定或額外證明，可以提高法律回應社會的能力。或者說得拗口一點，為例外保留缺口，應該是一個關于默認規(guī)則的默認規(guī)則?；谶@個邏輯，本文為改善《民法典》提出了幾個建議，包括修改第658條，以允許贈與人和受贈人對于不得撤銷贈與另行約定;修改第533條和第590條，以允許當事人就情勢變遷和不可抗力另行約定，且允許當事人約定其范圍。

第二，功能不同、形態(tài)各異的法律制度擁有相同的底層結構，合約就是法律的底層結構。如果說作為默認規(guī)則的法律，根源于當事人的合意，那么至少在民商事法律制度的領域之內，國家力量和國家意志就被邊緣化了。這一方面是因為國家缺乏干預的力量，另一方面是因為確實沒有干預的必要。就促進社會福利而言，國家意志與當事人的合意在絕大多數時候并不沖突，因而原則上尊重并保護當事人的合意就是國家意志的組成部分。盡管如此，國家意志在許多法律制度中仍然隱約可見。比如，強制執(zhí)行屬于國家向社會提供的公共服務，公共服務屬于國家投資。既然是投資，就不能不考慮收益，而著眼于投資收益率，國家會拒絕為遠期債權債務關系提供公共服務，時效制度由此而生。當然，要求贈與人和受贈人為達成不可撤銷之贈與而必須去做公證的法律規(guī)定，絲毫不體現(xiàn)國家意志，而是國家委托的立法者一時糊涂。

強制執(zhí)行、監(jiān)管、處理糾紛以及程序法規(guī)則，都被前文描述為國家“應邀”提供的公共服務。而在這種描述中，國家就自然成了合約當事人的第三方，這些制度的基礎結構是個三邊合約。當然，這個結論的前提是把國家看作一個實體性的合約當事人，但若切換為微觀視角，則國家的實體性就會自然消解。如同公司一樣，國家本身也是一個復雜的合約結構。但這個話題不在本文的討論范圍之內。

在我看來，前文幾次提到的“走馬觀花”是個很形象的比喻。在對多個法律制度迅速瀏覽之后，我們所形成的認識，只可能是一些省略了細節(jié)的骨架和輪廓，就像一幅幅的簡筆畫。但相對于濃墨重彩，簡筆畫自有其比較優(yōu)勢，化繁為簡可以突出重要特征，有利于形成我們對整個法律制度的宏觀理解。而把不同法律制度勾連在一起，還可以暫時告別傳統(tǒng)法學研究的割據狀態(tài)，并由此發(fā)現(xiàn)不同法律制度可以分享相同的底層邏輯，而且這個底層邏輯居然如此簡單。

我們還可以把整個法律制度視為一個有機體，有各種器官和組織，但構成所有器官和組織的每一個細胞都包含著完全相同的基因檔案。合約就是法律制度的最小細胞，包含著兩組指令和應答（權利和義務）。制度演化就是一個合約累積的過程，無論制度有機體演化成什么樣子，都可以被拆解還原為無數個合約的組合。為了把這個道理講得更加清晰，我們可以再次借助菜農和養(yǎng)蜂人的故事。

假定在一個叢林社會中，某個菜農和某個養(yǎng)蜂人達成了一種默契：放養(yǎng)蜜蜂進入菜地，彼此不經對方許可，也不向對方支付報酬或租金。盡管沒有商談的過程，但這種默契仍可以用合約來描述。合約讓他們共同受益，如果其他菜農或其他養(yǎng)蜂人看到了合約的好處，他們就有動機加入合約，于是兩邊合約擴展為多邊合約，多邊合約擴展到足夠大的規(guī)模，就可以換一個名稱叫做規(guī)則。規(guī)則可以取代合約就演化成了大家默認的習慣，從此，菜農和養(yǎng)蜂人之間的互利合作就不再需要簽約了。

既然習慣是合約累積的產物，那么習慣也可以分解還原為無數個合約。如果所有制度都可以完成這種還原，那么“還原合約”就成為理解法律制度的一種方法。本文在有限的范圍內驗證了這種方法的有效性。如果我們把合約視為構成制度的不可分的最小單元，則單純的“權利保護”視角就暴露了缺陷，容易割裂權利和義務的關系，忽視法律背后的市場邏輯。事實上，由此導致的法律決策失誤已經屢見不鮮。

行文至此，我突然發(fā)現(xiàn)，本文走馬觀花所看到的不只是制度的表象，表象之下還有制度的基因。宏觀視角和微觀視角的界限徹底模糊了，走馬觀花不僅是瀏覽，而且是透視。