宋 潔

關(guān)鍵詞：三族罪 妖言令 夷三族之令 辛垣平 刑罰序列

《漢書(shū)》所載呂后元年“除三族罪妖言令”的問(wèn)題，一直以來(lái)受到中外學(xué)者的關(guān)注。該問(wèn)題的複雜性在於呂后所除的“三族罪”“妖言令”，在其後不久的文帝時(shí)期又再次廢除，這就造成了短時(shí)期內(nèi)重復(fù)廢除的問(wèn)題。針對(duì)這一重復(fù)廢除的問(wèn)題，學(xué)者提出了各自不同的看法。因此，有必要先對(duì)過(guò)往研究做一梳理分析。

一、呂后“除三族罪妖言令”問(wèn)題之回顧

先看“妖言令”的問(wèn)題。漢文帝二年（前178），詔除“誹謗妖言之罪”?！妒酚洝ば⑽谋炯o(jì)》云：

今法有誹謗妖言之罪，是使衆(zhòng)臣不敢盡情，而上無(wú)由聞過(guò)失也。將何以來(lái)遠(yuǎn)方之賢良？其除之。

可見(jiàn)，在文帝剛登基不久就廢除了“誹謗妖言之罪”。其與呂后元年（前187）“除妖言令”相隔僅九年。針對(duì)這一現(xiàn)象，諸學(xué)者提出了各自的看法。顔師古認(rèn)爲(wèi)呂后與文帝之間曾重設(shè)“妖言令”；①師古曰：“高后元年，詔除妖言之令，今此又有妖言之罪，是則中間曾重復(fù)設(shè)此條也?！薄稘h書(shū)·文帝紀(jì)》，中華書(shū)局1962年，第118頁(yè)。梁玉繩、大庭脩認(rèn)爲(wèi)文帝詔文所説“誹謗妖言”中的“妖言”二字爲(wèi)衍文；②“《漢書(shū)》紀(jì)、志高后元年正月詔除妖言令，而此又有妖言之詔，師古以爲(wèi)中間曾重復(fù)設(shè)之。然詔中無(wú)一語(yǔ)及妖言，《名臣表》止言除誹謗律，景帝元年十月詔，歷敘孝文功德，但云除誹謗而亦不及妖言，則師古重設(shè)之説未確，疑‘妖言’二字是羨文。”梁玉繩：《史記志疑》，中華書(shū)局1981年，第258頁(yè)；大庭脩著，林劍鳴等譯：《秦漢法制史研究》，上海人民出版社1991年，第94—95頁(yè)。張建國(guó)、高敏認(rèn)爲(wèi)呂后並未廢去“妖言令”。③參見(jiàn)張建國(guó)：《夷三族解析》，《法學(xué)研究》1998第6期，第143—157頁(yè)；高敏：《〈張家山漢墓竹簡(jiǎn)·二年律令〉中諸律的製作年代試探》，《史學(xué)月刊》2003第9期，第32—36頁(yè)。案：需要注明的是，張先生認(rèn)爲(wèi)呂后所除妖言令僅是“事涉三族罪的那一件妖言令”，而其他“妖言令”並未廢除，所以才會(huì)有文帝的復(fù)除。

再看“三族罪”的問(wèn)題?！叭遄铩笔紫壬婕暗健叭濉敝浮！妒酚浖狻芬龔堦淘唬骸案改?、兄弟、妻子也。”如淳曰：“父族、母族、妻族也。”

“三族”在法律範(fàn)圍指父母、妻子、同産。這是學(xué)界主流觀點(diǎn)。最直接的證據(jù)可見(jiàn)《墨子·號(hào)令》：

若欲以城爲(wèi)外謀者，父母、妻子、同産皆斷。左右知不捕告，皆與同罪。以城爲(wèi)外謀者三族。

岑仲勉云：“‘以城爲(wèi)外謀者三族’句，即前‘若欲以城爲(wèi)外謀者父母妻子同産皆斷’之複出，余前文謂三族是父母、妻子及兄弟，得此益足證實(shí)。”④岑仲勉：《墨子城守各篇簡(jiǎn)注》，中華書(shū)局2004年，第124頁(yè)。確定了“三族”的範(fàn)圍之後，再看《漢書(shū)·刑法志》所載文帝二年之詔：

孝文二年，又詔丞相、太尉、御史：“……今犯法者已論，而使無(wú)罪之父母、妻子、同産坐之及收。朕甚弗取。其議?！弊笥邑┫嘀懿?、陳平奏言：“父母、妻子、同産相坐及收，所以累其心，使重犯法也……”

這説明文帝二年之時(shí)，“三族罪”依然存在。正因此，學(xué)者就呂后元年到文帝二年之間“三族罪”的情形發(fā)表了各自的看法：閻若璩認(rèn)爲(wèi)呂后到文帝之間曾重設(shè)過(guò)“三族罪”，只是史料缺載；⑤參見(jiàn)閻若璩：《尚書(shū)古文疏證》，上海古籍出版社2010年，第195頁(yè)。張建國(guó)認(rèn)爲(wèi)呂后根本沒(méi)有除去“三族罪”，所除去的是“三族罪中的妖言令”。⑥參見(jiàn)張建國(guó)：《夷三族解析》第156頁(yè)。

自從2001年《二年律令》刊佈之後，該問(wèn)題更爲(wèi)複雜?！抖曷闪睢べ\律》簡(jiǎn)1-2云：

以城邑亭障反，降諸侯，及守乘城亭障，諸侯人來(lái)攻盜，不堅(jiān)守而棄去之若降之，及謀反者，皆要斬。其父母、妻子、同産，無(wú)少長(zhǎng)皆棄市。其坐謀反者，能偏捕，若先告吏，皆除坐者罪。①?gòu)埣疑蕉钠咛?hào)漢墓竹簡(jiǎn)整理小組編著：《張家山漢墓竹簡(jiǎn)〔二四七號(hào)墓〕》（釋文修訂版），文物出版社2006年，第7頁(yè)。

該律文所誅殺的父母、妻子、同産，正是“三族”的範(fàn)圍。而《二年律令》中因有呂后元年所封其父的謚號(hào)——呂宣王，故可以肯定《二年律令》曾針對(duì)呂后元年所下達(dá)的詔令進(jìn)行過(guò)相應(yīng)的律文修訂。正因此，這便與呂后元年“除三族罪”産生了矛盾，因爲(wèi)“三族”既然指“父母、妻子、同産”，那爲(wèi)何呂后元年“除三族罪”之後的《二年律令》中依然是“父母、妻子、同産”呢？按理，是不應(yīng)該再有此“三族”的。針對(duì)這樣的矛盾，高敏認(rèn)爲(wèi)“所謂‘至高后元年，乃除三族罪、妖言令’，已直接爲(wèi)抄録於呂后二年的《二年律令》中的《收律》所否定，故到文帝二年還有‘議除無(wú)罪之父母妻子同産坐之及收’的必要”。②高敏：《〈張家山漢墓竹簡(jiǎn)·二年律令〉中諸律的製作年代試探》第36頁(yè)。邢義田認(rèn)爲(wèi)呂后“詔除三族罪，事實(shí)上並未真廢，或甫廢即恢復(fù)，故仍見(jiàn)於《二年律令》”。③邢義田：《張家山漢簡(jiǎn)〈二年律令〉讀記》，《燕京學(xué)報(bào)》2003年新第15期，第2頁(yè)。宮宅潔認(rèn)爲(wèi)“呂后詔書(shū)的實(shí)際效力乃至史實(shí)本身都令人懷疑”。④宮宅潔著，楊振紅、單印飛等譯：《中國(guó)古代刑制史研究》，廣西師範(fàn)大學(xué)出版社2016年，第140頁(yè)?？梢?jiàn)，三家都以《二年律令》質(zhì)疑了呂后“除三族罪”的真實(shí)性。

此外，最近的成果當(dāng)屬水間大輔的研究。水間氏認(rèn)爲(wèi)呂后二年的《二年律令》中之所以還存有“三族刑”的規(guī)定，是因爲(wèi)“三族刑廢除後，若立刻從法文集刪除三族刑，則不能參閲並確認(rèn)如何處理在廢除前犯三族罪的人的三族”。⑤水間大輔：《漢初三族刑的變遷》，《廈門(mén)大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2012年第6期，第67頁(yè)。即認(rèn)爲(wèi)詔令所廢除的法規(guī)，在法文集中還需要保存一段時(shí)日。這一觀點(diǎn)的提出，大輔本人似乎也有一絲猶豫，畢竟“高后元年追尊曰呂宣王”一事已反映在了《二年律令·具律》之中。並且，《秦律十八種·尉雜》簡(jiǎn)199云：“歲讎辟律于御史?！闭h明相關(guān)人員每年都要到御史處對(duì)律令進(jìn)行校對(duì)?！毒呗伞分小皡涡酢眱?nèi)容的出現(xiàn)正是這一規(guī)定的寫(xiě)照。所以，呂后元年“除三族罪”的詔令未反映在《二年律令·賊律》之中，當(dāng)有其他原因。

水間大輔並不否定呂后“除三族罪”這一記載，故在此基礎(chǔ)上著手找尋“三族罪”被重新制定的原因，提出“呂后八年呂后死後，太尉周勃與朱虛侯劉章等對(duì)呂氏政權(quán)發(fā)動(dòng)政變，將呂氏男女全部抓捕，‘無(wú)少長(zhǎng)皆斬之’?！疅o(wú)少長(zhǎng)皆斬之’這一表達(dá)很相似於《二年律令》第1-2號(hào)簡(jiǎn)的‘其父母、妻子、同産無(wú)少長(zhǎng)皆棄市’”。①水間大輔：《漢初三族刑的變遷》第67頁(yè)。故水間大輔認(rèn)爲(wèi)“三族罪”再次制定於呂后八年。

水間氏將“三族刑”重新制定的原因解釋爲(wèi)呂氏男女“無(wú)少長(zhǎng)皆斬之”，這似乎是一個(gè)較爲(wèi)合理的解釋。不過(guò)，《史記·呂太后本紀(jì)》云：“遂遣人分部悉捕諸呂男女，無(wú)少長(zhǎng)皆斬之。”這實(shí)際上已經(jīng)超出了“父母、妻子、同産”的三族範(fàn)圍，可視爲(wèi)一種敵對(duì)集團(tuán)間應(yīng)急性的措施。當(dāng)然，此事件之後，是否通過(guò)正規(guī)立法程式重設(shè)“三族罪”，僅從當(dāng)時(shí)功臣們考慮新皇人選、等待新皇到來(lái)的緊張局勢(shì)來(lái)説，似乎無(wú)暇或無(wú)必要在新皇來(lái)臨之前去制定一個(gè)“三族罪”。何況，如果真是呂后八年由功臣們?cè)俅沃贫ā叭遄铩?，那文帝在剛登基、帝位不穩(wěn)之時(shí)，就敢直接否定諸功臣的舉措？且諸臣在后少帝當(dāng)位之際，滅呂氏，廢立后少帝、文帝，其本身就有謀反夷族之嫌，實(shí)無(wú)必要重設(shè)“三族罪”。

實(shí)際上，水間大輔所提出的解釋還需要面對(duì)一個(gè)更大的問(wèn)題。這就是文帝二年不僅廢除了“三族罪”，還除去了“妖言罪”。既然以誅滅呂氏一事來(lái)確定“三族罪”的再實(shí)施，那又以何事來(lái)確定“妖言”在文帝二年之前的再制定呢？可見(jiàn)，脫離“妖言令”而談“三族罪”就會(huì)受到限制。

水間大輔的這種解釋雖然讓人不安，但他此前曾提出、其後又放棄的一個(gè)看法，卻值得重視。他曾認(rèn)爲(wèi)：“呂后元年廢除的是施以‘黥’‘劓’與‘?dāng)刂骸雀綄俚娜庑提崽幰运佬踢@一三族刑的執(zhí)行方法，而三族刑本身沒(méi)有被廢除?！贝擞^點(diǎn)的意思是，“當(dāng)三族者，皆先黥、劓、斬左右止、笞殺之、梟其首、菹其骨肉於市。其誹謗詈詛者，又先斷舌”這一行刑方式被廢除了。對(duì)此，宮宅潔指出有此可能，但又指出：“如果呂后改革並非要廢除緣坐本身，而衹是想改變它的處刑方式的話，那麼《刑法志》將這一改制稱作‘除三族罪、妖言令’顯然是誇大其詞，問(wèn)題仍無(wú)法解決?！雹趯m宅潔著，楊振紅、單印飛等譯：《中國(guó)古代刑制史研究》第139頁(yè)。宮宅潔的意思是，如果僅僅只是廢除夷三族的酷刑，呂后或者班固不會(huì)説成“除三族罪”，因爲(wèi)“三族罪”不僅牽涉到“酷刑”，還涉及到“父母、妻子、同産”的緣坐。這一詰語(yǔ)，被水間大輔所接受，並進(jìn)而改變了觀點(diǎn)，提出了上述所説的法文集刪除的滯後性以及呂氏被殺後重新制定三族罪的觀點(diǎn)。

二、呂后“除三族罪妖言令”之含義

筆者接下來(lái)在水間大輔所放棄觀點(diǎn)之上，來(lái)作出一些證明。我們還是要回到文獻(xiàn)上，去瞭解班固到底所要表達(dá)的意思。《漢書(shū)·刑法志》云：

【1】漢興之初，雖有約法三章，網(wǎng)漏吞舟之魚(yú)。然其大辟，尚有夷三族之令。令曰：“當(dāng)三族者，皆先黥、劓、斬左右止、笞，殺之，梟其首，菹其骨肉於市。其誹謗詈詛者，又先斷舌?！惫手^之具五刑。彭越、韓信之屬皆受此誅。至高后元年，乃除三族罪、祅言令?！?】孝文二年，又詔丞相、太尉、御史：“法者，治之正，所以禁暴而衛(wèi)善人也。今犯法者已論，而使無(wú)罪之父母、妻子、同産坐之及收。朕甚弗取。其議?！弊笥邑┫嘀懿?、陳平奏言：“父母、妻子、同産相坐及收，所以累其心，使重犯法也。收之之道，所由來(lái)久矣。臣之愚計(jì)，以爲(wèi)如其故便?！蔽牡蹚?fù)曰：“朕聞之，法正則民慤，罪當(dāng)則民從。且夫牧民而道之以善者，吏也。既不能道，又以不正之法罪之，是法反害於民，爲(wèi)暴者也。朕未見(jiàn)其便。宜孰計(jì)之?！逼健⒉嗽唬骸氨菹滦壹哟蠡蒽短煜?，使有罪不收，無(wú)罪不相坐，甚盛德，臣等所不及也。臣等謹(jǐn)奉詔，盡除收律、相坐法?！逼溽?，新垣平謀爲(wèi)逆，復(fù)行三族之誅。

此記載可分爲(wèi)兩段，全是講述漢初三族之法的經(jīng)歷。先看第一段中的“三族罪”，宮宅潔認(rèn)爲(wèi)“三族罪”要包括緣坐，實(shí)則未必?！稘h書(shū)·高后紀(jì)》云：“除三族辠。”“罪”“辠”有學(xué)者做過(guò)考釋：“‘罪’原作‘辠’，‘辠’原指以刑具加於人身，先指割鼻之劓刑，後引申泛指各種刑罰。‘罪’本指以羅網(wǎng)捕飛鳥(niǎo)，引申?duì)?wèi)捕罪人或監(jiān)禁罪人。無(wú)論是‘辠’還是‘罪’，原義均不是指‘犯罪行爲(wèi)’，而是對(duì)待犯罪人的措施，即刑罰。”①劉志松：《釋“罪”》，《江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2008第4期，第105頁(yè)。冨谷至也指出：“秦簡(jiǎn)中‘罪（辠）’除了犯罪的意思外，還有刑罰的意思……‘罪’一詞具有‘犯罪’和‘刑罰’兩種含義，説明罪（crime）的概念和與其相對(duì)應(yīng)的罰（punishment）的概念沒(méi)有被嚴(yán)格地區(qū)分開(kāi)來(lái)。至少在秦律中，還沒(méi)有把罪和罰加以區(qū)分的意識(shí)……對(duì)於‘加罪’，首先要指出的是，秦律中的‘罪’是刑罰的意思，就是説‘加罪’是加罰即附加刑罰的意思?！雹趦骞戎林裆?、朱恒曄譯：《秦漢刑罰制度研究》，廣西師範(fàn)大學(xué)出版社2006年，第19—20頁(yè)。由上可見(jiàn)，“三族罪”可指“三族刑罰”。

冨谷至和劉志松對(duì)“罪”字已做了詳細(xì)的説明，其説當(dāng)可采信。在此基礎(chǔ)上，再舉幾例?！俄n非子·説難》云：

衛(wèi)國(guó)之法，竊駕君車(chē)者罪刖。彌子瑕母病，人聞，有夜告彌子，彌子矯駕君車(chē)以出。君聞而賢之，曰：孝哉！爲(wèi)母之故，忘其犯刖罪。

“罪刖”“刖罪”之“罪”用的是“刑罰”之義。又如賈誼《新書(shū)·鑄錢(qián)》云：

法使天下公得顧租鑄錢(qián)，敢雜以鉛鐵爲(wèi)它巧者，其罪黥。

再如青海大通縣上孫家寨漢墓木簡(jiǎn)中記載：

諸誅者皆劓之，以別死辠。①國(guó)家文物古文獻(xiàn)研究室、大通上孫家寨漢簡(jiǎn)整理小組：《大通上孫家寨漢簡(jiǎn)釋文》，《文物》1981年第2期，第25頁(yè)。

此“死辠”之“辠”正是“刑罰”的意思。通過(guò)以上兩例，我們更加肯定“罪”所具備的“刑罰”義。

正因此，“除三族罪”按照“犯罪”“刑罰”兩義，便只能理解爲(wèi)“除三族刑罰”與“除三族犯罪”?！叭宸缸铩痹凇抖曷闪睢べ\律》中包括“謀反”“以城邑亭障反”“降諸侯”等行爲(wèi)。呂后肯定不會(huì)除去“謀反”“以城邑亭障反”等罪名，故“除三族罪”反而只能理解爲(wèi)“除三族刑罰”。

既然“除三族罪”是指“除三族刑罰”，那結(jié)合上引《漢志》第一段內(nèi)容，也便明白“夷三族之令”中的殘酷刑罰恰好與“三族罪”互爲(wèi)關(guān)聯(lián)?！稘h志》在描述了“夷三族之令”“具五刑”之後，緊接著就提到“除三族罪妖言令”，其間關(guān)係不言而喻，指的就是呂后廢除的是“具五刑”之刑罰。

緊接著的一個(gè)疑問(wèn)是：爲(wèi)何在全段表述“三族刑”的時(shí)候要將“妖言令”放進(jìn)來(lái)？實(shí)際上，理解了“三族罪”也就理解了“妖言令”。看“夷三族之令”中的一句話：“其誹謗詈詛者，又先斷舌”，這應(yīng)就是“妖言令”的內(nèi)容?！把粤睢迸c“三族罪”一樣，皆是事關(guān)“夷三族”處刑方式的一個(gè)法令。

既然我們提出“妖言令”是指“夷三族之令”中的“其誹謗詈詛者，又先斷舌”。那麼，至少應(yīng)該讓“妖言”與“夷三族”或者“誹謗”或者“詈詛”建立聯(lián)繫，這樣才能認(rèn)定“妖言令”並非唐突出現(xiàn)於《漢志》對(duì)夷三族的介紹之中。下面對(duì)四者之關(guān)係，做一些論述。

“誹謗”與“妖言”往往難分。賈誼《新書(shū)·保傅》云：

故今日即位，明日射人，忠諫者謂之誹謗，深爲(wèi)之計(jì)者謂之妖言，其視殺人如艾草菅然。豈胡亥之性惡哉？

又《漢書(shū)·路溫舒?zhèn)鳌吩疲?/p>

臣聞秦有十失，其一尚存……正言者謂之誹謗，遏過(guò)者謂之妖言。

“遏過(guò)”“深計(jì)”有指斥過(guò)誤、言辭情感深切的意思，故表達(dá)上強(qiáng)於“正言”“忠諫”?；蛘咭部煽闯苫ノ模褐抑G者、深計(jì)者謂之誹謗妖言；正言者、遏過(guò)者謂之誹謗妖言。正因爲(wèi)誹謗與妖言較難區(qū)分，所以，沈家本認(rèn)爲(wèi)“秦漢之妖言，乃誹謗之類”，①沈家本：《歷代刑法考》，中華書(shū)局1985年，第1860頁(yè)。韓國(guó)磐也指出兩者性質(zhì)相同。②韓國(guó)磐：《中國(guó)古代法制史研究》，人民出版社1993年，第180頁(yè)。因此，如果誹謗都能適用夷三族，那麼妖言當(dāng)也能適用夷三族。《史記·高祖本紀(jì)》云：

還軍霸上。召諸縣父老豪桀曰：“父老苦秦苛法久矣，誹謗者族，偶語(yǔ)者棄市?！?/p>

又《史記·秦始皇本紀(jì)》云：

丞相李斯曰：“……有敢偶語(yǔ)詩(shī)書(shū)者棄市。以古非今者族……”制曰“可。”

兩相比較，劉邦對(duì)父老豪傑所説的“偶語(yǔ)者棄市”，即爲(wèi)李斯向始皇提議的“有敢偶語(yǔ)詩(shī)書(shū)者棄市”。而劉邦所説的“誹謗者族”也應(yīng)當(dāng)是李斯所説的“以古非今者族”。誹謗的手段有不同，通過(guò)托古以攻擊當(dāng)朝便屬其手段之一。如《韓非子·忠孝》云“爲(wèi)人臣常譽(yù)先王之德厚而願(yuàn)之，是誹謗其君者也”，表達(dá)了今不如古。此即爲(wèi)“以古非今”。韓非子對(duì)此視之爲(wèi)“誹謗其君”。當(dāng)然，就算劉邦、李斯二人對(duì)此所指不同，也至少説明了秦法中的“誹謗者”和“以古非今者”是會(huì)遭受族刑的?！罢u謗者”或“以古非今者”有被夷族的情形，故妖言者也當(dāng)有被夷族的情形。

“以古非今”不僅被視爲(wèi)誹謗，也有被視爲(wèi)“妖言”的情形。《史記·秦始皇本紀(jì)》有李斯説“今諸生不師今而學(xué)古，以非當(dāng)世，惑亂黔首”與始皇説“諸生在咸陽(yáng)者，吾使人廉問(wèn)，或爲(wèi)妖言以亂黔首”。李斯所説是焚書(shū)一事，始皇所説是坑儒一事。此處“妖言”是否指“師今而學(xué)古，以非當(dāng)世”，從“亂黔首”的影響來(lái)看，似乎當(dāng)爲(wèi)同指。另外，後世將被坑殺的人理解爲(wèi)“儒生”，有很大一部分原因是基於太子扶蘇所説的一段話：

“諸生在咸陽(yáng)者，吾使人廉問(wèn)，或爲(wèi)訞言以亂黔首?！膘妒鞘褂废ぐ竼?wèn)諸生，諸生傳相告引，乃自除犯禁者四百六十餘人，皆坑之咸陽(yáng)，使天下知之，以懲後。益發(fā)謫徙邊。始皇長(zhǎng)子扶蘇諫曰：“天下初定，遠(yuǎn)方黔首未集，諸生皆誦法孔子，今上皆重法繩之，臣恐天下不安。唯上察之。”

始皇使人廉問(wèn)“諸生”，扶蘇爲(wèi)“諸生”求情。太子規(guī)諫之語(yǔ)中所提及的“諸生皆誦法孔子，今上皆重法繩之”，説明始皇已經(jīng)對(duì)“亂黔首”的儒生展開(kāi)了懲治，而誦法孔子的儒生的輿論武器，莫過(guò)於借詩(shī)書(shū)以評(píng)論時(shí)政，所以，只能説諸生確有違反焚書(shū)時(shí)所規(guī)定的“有敢偶語(yǔ)詩(shī)書(shū)者棄市，以古非今者族”的禁令。換言之，被坑殺的諸生“爲(wèi)訞言以亂黔首”當(dāng)屬於“語(yǔ)詩(shī)書(shū)、以古非今”的情形?！稁[麓秦簡(jiǎn)（伍）》簡(jiǎn)1017規(guī)定：

【●】自今以來(lái)，有誨傳言以不反爲(wèi)反者，輒以行訞律論之。①陳松長(zhǎng)主編：《嶽麓書(shū)院藏秦簡(jiǎn)（伍）》，上海辭書(shū)出版社2017年，第42頁(yè)。

該法開(kāi)始將“以不反爲(wèi)反”的虛假傳言都納入到“行妖”之中，可見(jiàn)秦律對(duì)“妖”的認(rèn)定是比較寬泛的。而“以古非今”是用切實(shí)的語(yǔ)言攻擊、反對(duì)當(dāng)朝。所以，“以古非今”視爲(wèi)“妖言”當(dāng)在情理之中。這裏需要指出的是，“諸生”的懲處似乎並不符合“以古非今者族”的規(guī)定。對(duì)此，我們認(rèn)爲(wèi)需要考慮“坑殺”並非法定刑的性質(zhì)?！把浴毙袪?wèi)的認(rèn)定是有據(jù)可依的，如“行訞律”中當(dāng)囊括諸多“妖”性質(zhì)的行爲(wèi)，可作爲(wèi)判定“妖”的依據(jù)。但在處罰“諸生”時(shí)，卻並未遵照法定刑的規(guī)定，而是改用了“坑殺”這一法外刑，且無(wú)法得知是否牽連了家人。所以，我們不能通過(guò)法外刑去判斷諸生“爲(wèi)妖言”並非“以古非今”。史書(shū)中所載詔獄，往往任皇帝喜怒，死罪不殺，活罪不饒，罪刑不對(duì)等。

綜上可知，“誹謗者”“妖言者”“以古非今者”皆可適用族刑。三者有時(shí)候可同指互用。②筆者曾撰文指出“妖言罪”的特徵不易理解的原因：“以爲(wèi)和‘妖言’概念的模糊及其詞性有關(guān)?！浴饕菑难哉撍哂械男再|(zhì)來(lái)認(rèn)定的。我們知道，‘誹謗’一詞一般是作爲(wèi)動(dòng)詞使用，其後賓語(yǔ)一般是人或事，如：‘今乃誹謗我’‘乃反數(shù)上書(shū)直言誹謗我所爲(wèi)’‘誹謗政治’；而‘妖言’卻主要用作名詞，一般作爲(wèi)賓語(yǔ)，如：‘妄作妖言’‘爲(wèi)妖惡言’‘謂勝爲(wèi)妖言’，包括我們所能見(jiàn)到的最早對(duì)‘妖言罪’有明確界定的《唐律疏議》，都是提出的‘諸造妖書(shū)及妖言者，絞’。揆之常理，罪名的認(rèn)定，一般是以犯罪嫌疑人的行爲(wèi)、動(dòng)作來(lái)判定，如誹謗罪、殺人罪、盜竊罪等等；而‘妖言’作爲(wèi)一名詞，表述的是行爲(wèi)動(dòng)作所具有的一種性質(zhì)，而不同的行爲(wèi)都可能産生出一種‘妖惡’‘不祥’的性質(zhì)，如‘以古非今’算妖言，‘妄説天道’可爲(wèi)妖言。所以，‘妖言’一詞可以涵蓋許多具體的行爲(wèi)。不同類型的言論都可能冠以爲(wèi)‘妖言’。”拙文：《兩漢“妖言”與“祝詛”關(guān)係探析》，《湖南大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第2期，第21—22頁(yè)。需要指出的是，並非所有的誹謗、妖言行爲(wèi)都會(huì)遭受族刑。從上文可知，誹謗、妖言中的“以古非今”的行爲(wèi)可適用族刑。

既然“妖言令”和“其誹謗詈詛者，又先斷舌”中的“誹謗”建立了聯(lián)繫了，那麼“詈詛”是否也能和“妖言”確立聯(lián)繫呢？“詈”有辱駡之意，不好判斷與“妖言”的關(guān)係?！霸{”往往與“祝”連用。③“祝”有“詛”義。《後漢書(shū)·賈逵傳》云：“逵薦東萊司馬均……均字少賓，安貧好學(xué)，隱居教授，不應(yīng)辟命。信誠(chéng)行乎州里，鄉(xiāng)人有所計(jì)爭(zhēng)，輒令祝少賓，不直者終無(wú)敢言”。李賢注：“祝，詛也?！稏|觀記》曰：‘爭(zhēng)曲直者，輒言“敢祝少賓乎”？心不直者，終不敢祝也?！蔽牡鄢u謗妖言詔中就直接用的是“民或祝詛上以相約結(jié)而後相謾”。筆者曾針對(duì)文帝詔文中所説的“祝詛上”與“妖言”的關(guān)係進(jìn)行過(guò)比較，認(rèn)爲(wèi)其“妖言”包括“祝詛上”。《孝文本紀(jì)》記載爲(wèi)：

上曰：“……今法有誹謗妖言之罪……其除之。民或祝詛上以相約結(jié)而後相謾，吏以爲(wèi)大逆，其有他言，而吏又以爲(wèi)誹謗。”

此“妖言”與“祝詛上”之關(guān)係，筆者之論述，撮其要，是以《睡虎地秦簡(jiǎn)·封診式》中的一則“毒言”爰書(shū)展開(kāi)，先通過(guò)《論衡·言毒》所云“太陽(yáng)之地，人民促急，促急之人，口舌爲(wèi)毒”，能用來(lái)“祝樹(shù)樹(shù)枯”“唾鳥(niǎo)鳥(niǎo)墜”“延疾”“愈禍”等；再繼之以《論衡·訂鬼》所云“天地之氣爲(wèi)妖者，太陽(yáng)之氣也。妖與毒同”“天地之間，妖怪非一，言有妖，聲有妖，文有妖?；蜓龤庀笕酥?，或人含氣爲(wèi)妖。象人之形，諸所見(jiàn)鬼是也；人含氣爲(wèi)妖，巫之類是也。是以實(shí)巫之辭，無(wú)所因據(jù)，其吉兇自從口出，若童之謡矣。童謡口自言，巫辭意自出”?？梢?jiàn)，“毒言”爲(wèi)“妖言”，而“祝詛上”正可視之爲(wèi)“毒言”“妖言”。①參見(jiàn)拙文：《兩漢“妖言”與“祝詛”關(guān)係探析》第21—23頁(yè)。

“毒言”的“祝樹(shù)樹(shù)枯”“唾鳥(niǎo)鳥(niǎo)墜”確在漢宮施用?！妒酚洝ね馄菔兰摇酚休d：“長(zhǎng)公主怒，而日讒栗姬短於景帝曰：‘栗姬與諸貴夫人幸姬會(huì)，常使侍者祝唾其背，挾邪媚道。’”此中“祝唾其背”，正是“祝樹(shù)樹(shù)枯”“唾鳥(niǎo)鳥(niǎo)墜”在人身的施展。

通過(guò)以上論證，我們建立了“妖言令”與“夷三族”“其誹謗詈詛者，又先斷舌”三者之間的聯(lián)繫。

另外，文帝時(shí)期又有除“妖言”之舉，文帝詔文説“今法有誹謗妖言之罪”。此“妖言之罪”當(dāng)與呂后所除“妖言令”無(wú)關(guān)，而關(guān)乎《嶽麓秦簡(jiǎn)（伍）》簡(jiǎn)1017“有誨傳言以不反爲(wèi)反者”之類的言語(yǔ)之罪。我們知道“令”有補(bǔ)充“律”的功能，正如“夷三族之令”只規(guī)定行刑的過(guò)程，而“夷三族”的具體罪名是分設(shè)在“律”之中的，《二年律令·賊律》簡(jiǎn)1-2就有謀反、以城邑亭障反、降諸侯等夷三族的罪行或罪名。所以，我們結(jié)合“令”的功能以及“夷三族之令”與《二年律令·賊律》的關(guān)係，可以推斷“妖言令”是對(duì)“妖言律”的部分補(bǔ)充。而文帝所除的“妖言之罪”應(yīng)該指的就是“妖言律”中的內(nèi)容。

以往可能也忽視了“三族罪妖言令”與“夷三族之令”的關(guān)係。其實(shí)，“夷三族之令”並非具體的“令名”，用現(xiàn)在的話解釋就是“夷三族的令”，屬於一個(gè)概括性的説法。我們所知道的具體“令名”，譬如“津關(guān)令”“功令”“金布令”“田令”等等，都不會(huì)有“之”字。

“夷三族之令”既然作爲(wèi)泛指，那應(yīng)該有具體的“令名”與之相對(duì)應(yīng)。結(jié)合上下文語(yǔ)境，若有所悟，這應(yīng)是指“三族罪妖言令”?！叭遄镅粤睢币话惚焕斫鉅?wèi)“三族罪”與“妖言令”。實(shí)際上，“夷三族之令”應(yīng)該至少包含兩個(gè)以上的“令”，才采取了泛指的説法?！叭遄镅粤睢弊詈玫睦斫鈶?yīng)該是分爲(wèi)“三族罪令”與“妖言令”。這在文法上也是成立的。“三族罪令”的“令”字因“妖言令”的“令”字而省去，兩者共用一個(gè)“令”字。譬如，《二年律令·秩律》簡(jiǎn)441云“丞相、相國(guó)長(zhǎng)史，秩各千石”，便指丞相長(zhǎng)史、相國(guó)長(zhǎng)史，共用“長(zhǎng)史”二字。此類例子甚多，不贅舉。因此可以説，班固是將事關(guān)三族酷刑的兩條“令”，即“三族刑罰令”與“妖言令”合併論述而稱之爲(wèi)“夷三族之令”。

“除三族罪妖言令”實(shí)際上是漢惠帝的動(dòng)議?！稘h書(shū)·高后紀(jì)》云“前日孝惠皇帝言欲除三族辠妖言令，議未決而崩，今除之”?？梢?jiàn)呂后只不過(guò)是在完成兒子意願(yuàn)?；莸凼且粋€(gè)遭受過(guò)巨大心理創(chuàng)傷的皇帝。《史記·呂太后本紀(jì)》載：

太后遂斷戚夫人手足，去眼，煇耳，飲瘖藥，使居厠中，命曰“人彘”。居數(shù)日，乃召孝惠帝觀人彘。孝惠見(jiàn)，問(wèn)，乃知其戚夫人，乃大哭，因病，歲餘不能起。使人請(qǐng)?zhí)笤唬骸按朔侨怂鶢?wèi)。臣爲(wèi)太后子，終不能治天下。”孝惠以此日飲爲(wèi)淫樂(lè)，不聽(tīng)政，故有病也。

惠帝見(jiàn)“人彘”後，因病“歲餘不能起”，言語(yǔ)中“此非人所爲(wèi)”“終不能治天下”，足見(jiàn)其對(duì)酷刑的痛恨。而“三族刑”與“人彘”可算是“異曲同工”。這有助於我們理解呂后所除“三族罪、妖言令”背後的動(dòng)機(jī)及含義。

接下來(lái)分析第二段的內(nèi)容。第二段是關(guān)於漢文帝廢除對(duì)“父母、妻子、同産”的收坐，以及漢文帝因“新垣平謀爲(wèi)逆，復(fù)行三族之誅”的事情。此句意思需留意，“復(fù)行三族之誅”是側(cè)重於“三族”二字，表示重新將“三族”納入到了誅殺範(fàn)圍，但卻並非恢復(fù)“三族刑罰”。文帝所做的只不過(guò)是自己廢止“三族緣坐”，又自己再次恢復(fù)而已。

事實(shí)上，“夷三族”之法包括三個(gè)要素：罪名、罪刑、坐罪範(fàn)圍。謀反等“罪名”肯定不會(huì)被廢除，故而，能廢止的也就只會(huì)是“罪刑”與“坐罪範(fàn)圍”。文帝二年詔文是將親屬收坐予以廢除，並不關(guān)涉主犯的“罪刑”，文帝後元元年（前163）“新垣平謀爲(wèi)逆，復(fù)行三族之誅”之後，《史記》《漢書(shū)》除了“腰斬”之外，再也見(jiàn)不到關(guān)於“具五刑”的記載。有學(xué)者認(rèn)爲(wèi)“具五刑”的終止是因爲(wèi)漢文帝十三年（前167）除“肉刑”的緣故。①?gòu)埥▏?guó)：《夷三族解析》第149頁(yè)。但是，肉刑的廢除只包括黥、劓、左右趾，而“三族酷刑”中所剩下的笞、梟其首、菹其骨肉、斷舌等刑罰無(wú)法被廢除。所以，廢肉刑肯定不是三族酷刑被廢除的原因。又由於文帝二年詔文並無(wú)一語(yǔ)涉及到主犯的“罪刑”的問(wèn)題，所以，“具五刑”的消失與漢文帝無(wú)關(guān)。這説明“罪刑（具五刑）”的廢除早於漢文帝。所以，“罪刑”的廢除只能是呂后二年“除三族罪、妖言令”的結(jié)果。

正是因爲(wèi)文帝“復(fù)行三族之誅”，所以，新垣平之後的晁錯(cuò)就逃脫不了“三族”被誅殺的厄運(yùn)?！稘h書(shū)·晁錯(cuò)傳》云：

“錯(cuò)不稱陛下德信，欲疏群臣百姓，又欲以城邑予吳，亡臣子禮，大逆無(wú)道。錯(cuò)當(dāng)要斬，父母、妻子、同産，無(wú)少長(zhǎng)皆棄市。臣請(qǐng)論如法?！敝圃唬骸翱?。”

可見(jiàn)，文帝如果未“復(fù)行三族之誅”，晁錯(cuò)的“父母、妻子、同産”都將會(huì)因爲(wèi)文帝“盡除收律、相坐法”而倖免。但是，“復(fù)行三族之誅”後，“父母、妻子、同産”的緣坐誅殺被再次啓用，又恢復(fù)到了《二年律令·賊律》簡(jiǎn)1-2所規(guī)定的“皆要（腰）斬。其父母、妻子、同産，無(wú)少長(zhǎng)皆棄市”的情形。晁錯(cuò)及家屬也正是按照此律文被處決。

三、“三族罪”與漢初的刑罰序列

上文反復(fù)論述了呂后“除三族罪”並非是“罪名”的廢除，因爲(wèi)其下統(tǒng)攝了諸如謀反、降諸侯、以城邑亭障反等等多種罪名。而這些罪名，呂后是不可能廢除掉的。在這種認(rèn)識(shí)之下，我們?cè)俎D(zhuǎn)到“罪”所具有的“刑罰”義來(lái)做延伸理解。我們先看幾條史料?！吨芏Y·秋官·司寇》云：

司刑掌五刑之法，以麗萬(wàn)民之罪。墨罪五百，劓罪五百，宮罪五百，刖罪五百，殺罪五百。

這是説墨罪之下有五百條或者五百罪名，劓罪之下有五百條或五百罪名，宮罪、刖罪、殺罪也皆如此。這些都是以“刑罰”作爲(wèi)標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)攝衆(zhòng)多法規(guī)。再如《後漢書(shū)·陳寵傳》所載陳寵上奏：

今律令死刑六百一十，耐罪千六百九十八，贖罪以下二千六百八十一，溢於甫刑者千九百八十九。

這也可看到漢人在對(duì)律令統(tǒng)計(jì)時(shí)，有以“刑罰”爲(wèi)統(tǒng)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)的。以上都是依照不同的“刑罰”來(lái)分類統(tǒng)計(jì)律令。

結(jié)合“刖罪五百”“劓罪五百”的分類標(biāo)準(zhǔn)，“三族罪”似也可理解爲(wèi)“刑罰”標(biāo)準(zhǔn)下所包含的諸多罪名與行爲(wèi)。打個(gè)比方：“三族罪五百”。

綜上，“除三族罪”不能簡(jiǎn)單地與“除誹謗罪”“除妖言罪”等具體罪名比較，而應(yīng)該用“除刖罪”“除黥罪”“除殺罪”去理解更爲(wèi)穩(wěn)妥。在“刖罪”“黥罪”之下包括諸多罪名。如果是“除刖罪”“除黥罪”，那肯定不會(huì)是廢除“刖罪”“黥罪”之下的全部罪名，而應(yīng)該理解爲(wèi)是廢除“刑罰”。原刑罰廢除之後，罪名將采用其他的刑罰來(lái)懲處。如漢文帝“除肉刑”就是最好的例證。肉刑改革之前，時(shí)人正有“黥罪”的叫法，賈誼《新語(yǔ)·鑄錢(qián)》“愿民陷而之刑僇，黥罪繁積”“今公鑄錢(qián)，黥罪積下”。當(dāng)肉刑改革之後，“黥罪”所屬的罪名便會(huì)轉(zhuǎn)移到其他刑罰之下。所以，當(dāng)我們看到“除某某罪”之時(shí)，還是需要甄別的，畢竟有的是刑罰，有的是罪名。

在“三族刑罰”的理解之下，似乎可以引申出一個(gè)問(wèn)題，值得今後進(jìn)一步討論。這就是律令的分類可以按照行爲(wèi)的性質(zhì)分爲(wèi)“賊律”“盜律”“囚律”等，也可按照“刑罰”如黥、劓等的不同來(lái)劃分?！叭遄铩卑凑铡靶塘P”的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)統(tǒng)攝諸多罪名，這便與上引《周禮》及陳寵所述漢律的情形相一致。因此，在這樣情況下，我們是不是能在漢初的刑罰序列中增添一個(gè)“三族罪”？換言之，在呂后廢除三族酷刑前的漢初，“殺罪”之上是否還有一個(gè)“三族罪”呢？

呂后“除三族罪”後，“具五刑”等酷刑不再出現(xiàn)。故主犯所受的“三族刑”便轉(zhuǎn)入“死刑”（腰斬）之中，其刑罰序列中的最頂端便也消失。

“三族罪”取“刑罰”義，也可稱之爲(wèi)“三族刑”。該刑的特點(diǎn)在於，“三族刑”的主犯雖然最終也是一死，但其“殺之”只是整個(gè)刑罰的一個(gè)中間性環(huán)節(jié)。我們將《二年律令》與“三族刑”作一比較?！抖曷闪睢ぞ呗伞泛?jiǎn)88：

有罪當(dāng)黥，故黥者劓之，故劓者斬左止，斬左止者斬右止，斬右止者府之。

此刑罰序列是黥刑→劓刑→斬左趾→斬右趾→腐刑。腐刑之後往往就是死刑。再比較“三族刑”：

“當(dāng)三族者，皆先黥、劓、斬左右止、笞，殺之，梟其首，菹其骨肉於市。其誹謗詈詛者，又先斷舌。”故謂之具五刑。

此句慣有的斷句爲(wèi)“笞殺之”，筆者曾指出應(yīng)改爲(wèi)“笞，殺之”?！绑住痹谡麄€(gè)執(zhí)刑過(guò)程中屬於替代刑，因爲(wèi)符合《二年律令·具律》簡(jiǎn)91、122云：“及老小不當(dāng)刑、刑盡者，皆笞百。”①彭浩、陳偉、工藤元男主編：《二年律令與奏讞書(shū)：張家山二四七號(hào)漢墓出土法律文獻(xiàn)釋讀》，上海古籍出版社2010年，第127、141頁(yè)。由於腐刑只針對(duì)男子且不便，故而三族刑中的女子在“斬右趾”之後就屬於刑盡，所以，“笞”在整個(gè)三族刑中屬於替代刑，是替代腐或?qū)m刑的。①拙文：《“具五刑”考——兼證漢文帝易刑之前存在兩個(gè)“五刑”系統(tǒng)》，《中國(guó)史研究》2014年第2期，第63—73頁(yè)。其後的文帝肉刑改革也是以笞替代黥、劓、斬趾。因此，通過(guò)比較，“三族刑”主犯生前所遭受的刑罰正與《二年律令·具律》所記述的一致，需要將法定的刑罰序列過(guò)一遍，再執(zhí)行死刑；而死後又要遭受梟首、菹醢。因此，“三族刑”應(yīng)區(qū)別於單純的“死刑”，似乎可以加入到漢初的法定刑罰序列之中。即：

三族刑→（殺之）死刑→腐刑→斬右趾→斬左趾→劓刑→黥刑……

或稱之爲(wèi)：

三族罪→殺罪→腐罪→斬右趾罪→斬左趾罪→劓罪→黥罪……

“三族刑”的特點(diǎn)，並非單純以殺死爲(wèi)目的，而是還包括身前與身後的刑辱以及對(duì)他者的警示。《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)·法律答問(wèn)》云：

譽(yù)適以恐衆(zhòng)心者，翏。“翏”者可如？生翏。翏之已，乃斬之之謂殹。

斬殺之前的“生戮”，目的就是刑辱罪犯；而死後的梟首、菹醢，更是對(duì)罪犯的殘酷侮辱以及對(duì)他人的威懾。因此，“三族刑”具有與單純死刑迥異的刑辱震懾意圖在其中。

四、結(jié)語(yǔ)

通過(guò)上文分析之後，再回顧呂后到文帝之間的情事，也就自然清晰了。呂后元年所廢除的“三族罪妖言令”是“三族之刑”，並不涉及“父母、妻子、同産”，更不涉及到廢除“謀反”等罪名，故而行用於呂后二年的《二年律令·賊律》中出現(xiàn)“父母、妻子、同産”等字眼也就不足爲(wèi)怪。到了漢文帝二年，文帝通過(guò)對(duì)“收律、相坐法”的廢除，讓“父母、妻子、同産”免於“夷三族罪”的牽連。結(jié)合《二年律令·賊律》1-2簡(jiǎn)，可推知“以城邑亭障反”“降諸侯”“謀反”等罪將僅止於自身腰斬，家屬不必受牽連。其後，文帝因新垣平一事，恢復(fù)了對(duì)“父母、妻子、同産”的誅殺，但三族之酷刑並未被恢復(fù)。漢初“夷三族”之法的變遷大致如此。這不僅將傳世文獻(xiàn)之間的問(wèn)題疏通了，也化解了與出土文獻(xiàn)之間的矛盾。所以，我們也就明白了漢文帝爲(wèi)何會(huì)有另一次對(duì)“妖言罪”“三族法”的廢止舉措，因爲(wèi)，文帝所廢除的和呂后所廢除的完全是兩個(gè)不同性質(zhì)的事物。其實(shí)，結(jié)合《漢志》的前後文語(yǔ)境，不去假設(shè)呂后與文帝之間有過(guò)重設(shè)“三族罪”“妖言罪”的行爲(wèi)，再加之以《二年律令》中“三族”的記載作爲(wèi)輔助，足可知道呂后、文帝所除不同?？梢哉h，班固的表述是連貫而完整的，並無(wú)缺漏，只是因爲(wèi)後人在理解上出現(xiàn)了偏差，故而才有了各種彌縫之論。

附記：本文得到了諸師友及匿名專家的幫助及寶貴意見(jiàn)，謹(jǐn)表謝忱！