摘 要 依法治國是我國推進社會主義建設過程中的一項基本原則，長期以來，黨和國家一直在致力于建構具有中國特色的法治體系。法律保留是同時出現(xiàn)在我國憲法和行政法兩個部門中的一項法律原則，它所體現(xiàn)的是對政府權力的限制，是我國實現(xiàn)法治化道路上必須堅持的一項原則。本文將對憲法以及行政法中的法律保留原則進行對比分析，希望可以為我國立法體制的完善提供一定的參考借鑒。

關鍵詞 憲法 行政法 法律保留 基本權利

作者簡介：王威，廣西警察學院，碩士研究生，研究方向：憲法、行政法。

中圖分類號：D920.0 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.181

法律保留原則是指行政主體的行政行為必須在立法機關的授權，即受到一定規(guī)范約束的前提下才能實施，否則無權行使。簡單來講，就是禁止未經(jīng)過法律授權的行為，設置這項原則的目的是對行政主體行使權力的行為予以限。我國憲法和行政法部門中同時存在法律保留的原則，而二者既有聯(lián)系，也存在區(qū)別，因之也產(chǎn)生了一定的爭議，在一定程度上影響了我國法治化進程，需要深入研究以找到出路。

一、法律保留概述

（一）法律保留的概念

法律保留最初是由德國行政法學家奧拓·邁耶于1886年在其著作《法國行政法原理》一書中提出的，他認為法律保留的理念在許多法律中都有所體現(xiàn)，反映的是基本權和自由權的保障。為了不侵害市民的身體自由、所有權等相關權利，法律中應僅保留出法律對該事項之明示或默示規(guī)定。我國臺灣地區(qū)以及大陸地區(qū)受到德國法的影響，均對法律保留原則進行過深入的研究。而法學界在法律保留原則標準方面仍舊存在一定的爭議，其中比較具有代表性的觀點有二，分別是“侵害保留說”和“全部保留說”。前者的核心思想是對于自由與所有權侵害之行政權的發(fā)動，必須要以形式法律作為依據(jù)。換而言之，除了侵害自由和財產(chǎn)權需要經(jīng)過法律授權才能實施行政行為之外，行政權的活動被推定為允許。后者則主張擴大法律保留的范圍，使其能夠適用于一切行政活動。我國臺灣地區(qū)關于法律保留原則的研究大多是基于德國學者的研究開展的，但實際上法律保留的思想在法國《人權宣言》中已經(jīng)有所體現(xiàn)，其第四條表述的含義是只有立法機關才能制定限制公民權利的法律。由此可見，法律保留原則最初和行政權力并無關聯(lián)，其起源于人們對自身基本權利保障的追求，法律保留制度的建立則是國會取得權力的表現(xiàn)[1]。

（二）我國法律保留原則的理論基礎分析

法律保留原則是我國公法領域的基本原則之一，其理論基礎主要包括以下三個方面：

一是民主性原則。從本質(zhì)上來講，法律保留的功能是確立立法權和行政權之間的職能秩序，通過立法機關對一些基本權利進行限制，以此保障廣大公民的利益，其背后所體現(xiàn)出的正是民主原則。我國目前所實行的人民代表大會制度規(guī)定了全國人民代表大會是國家的最高權力機關，一切行政機關和司法機關都是由其產(chǎn)生，而人民代表大會所代表的正是廣大人民的利益?；诿裰髟瓌t，行政機關必須要在立法權的規(guī)范之下開展活動，在缺少法律依據(jù)的情況下，一切行政行為都將失去正當性。

二是法治國家原則。法治國家的特征是一切國家組織和行為都遵守法律規(guī)范，使國家依照法律運行。在我國法律體系中，所有法律都擁有其位階，其中憲法地位最高，其下依次是一般性法律、法規(guī)、規(guī)章，一切下位法都不能違反上位法的規(guī)定。同時，所有政府機關和組織都必須尊重法律，以法律作為自身的行為準則。想要真正實現(xiàn)依法治國，除了行政行為需要依照法律之外，行政行為所依據(jù)的法律也需要具備正當性。

三是基本權利保障原則。法律保留原則設置的價值目標就是基本權利的保障，源于行政權力日益擴張并開始對公民基本權利產(chǎn)生威脅，因此法律保留原則在深層次上體現(xiàn)的是公民的利益，反映了對人的價值的關懷和尊重，該原則要求國家權力將公民基本權利納入法律保護之內(nèi)，同時要求國家機關對公民基本權利給予充分的尊重，不能隨意侵害。因此行政機關在實施行政行為時，必須要尋找對應的法律依據(jù)。在對關乎公民切身利益的基本權利進行限制時，一定要做到慎之又慎[2]。

二、我國憲法和行政法中關于法律保留原則的內(nèi)容

（一）《憲法》中關于基本權利的法律保留的規(guī)定

雖然我國《憲法》中并沒有明確的對“法律保留”做出表述，但其很多條文都體現(xiàn)了法律保留的精神，對于基本權利的保障也多是通過“依照法律”“由法律規(guī)定”“以法律規(guī)定”“依照法律規(guī)定”等表述來實現(xiàn)的。具體內(nèi)容如下：其一，在第三十條中，通過“依照法律被剝奪政治權利的人除外”這項表述反映了公民所擁有的選舉權和被選舉權，也即只有法律才能剝奪公民的政治權利，這是法律保留原則的隱晦體現(xiàn)。其二，第十條規(guī)定國家征收和征用土地必須要按照法律的規(guī)定。其三，第十三條規(guī)定國家要依照法律保護公民的私有財產(chǎn)。其四，第四十條規(guī)定公民的通信秘密和通信自由受到法律的保護，公安或是檢察機關在對公民的通信進行檢查是必須要嚴格依照法律規(guī)定的程序。其五，《憲法》中還規(guī)定了公民承擔的基本義務，如第五十五條和第十六條規(guī)定公民具有服兵役和納稅的義務。

（二）我國行政法中針對基本權利法律保留的規(guī)定

根據(jù)法律保留原則，一切行政行為都需要具備法律依據(jù)，行政保留所涉及到的本質(zhì)性問題就是何種行為應納入法律規(guī)定范圍內(nèi)？行政機關何種情況下?lián)碛凶杂刹昧康臋嗬?。我國現(xiàn)行的行政法律部門的法律規(guī)范中均能夠體現(xiàn)出法律保留原則。如《行政處罰法》第九條規(guī)定，限制人身自由的行政處罰只能由法律設定。第十條規(guī)定，人身自由作為公民的基本權利，應當是法律絕對保留的事項。再如，我國《立法法》第八條規(guī)定了法律保留的事項，即代議機關專屬立法權的內(nèi)容，包括犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪、前置人身自由的強制措施和處罰、對非國有財產(chǎn)的征收和征用、民事基本制度、訴訟和仲裁制度等。第九條規(guī)定，上述幾項中，犯罪和刑罰、公民政治權利剝奪、限制人身自由的前置措施與處罰均是法律絕對保留的范圍[3]。

三、我國憲法和行政法中法律保留原則的對比分析

（一）憲法和行政法中法律保留原則存在的聯(lián)系分析

無論是憲法還是行政法律中所規(guī)定的法律保留原則都具有相同的目標，即對行政權力進行限制，對公民基本權利進行保障，因此均主張將立法權和行政權分離開來，通過立法實現(xiàn)對行政權力的限制，通過將公民權利納入到法律保護的方式避免其被行政主體進行輕松侵害。若無立法上的保護，行政主體的權力將不斷擴張最終威脅到公民的基本權利，如此政府部門將失去服務者的屬性。

（二）憲法和行政法中法律保留原則的區(qū)別分析

我國憲法和行政法中法律保留原則的區(qū)別主要有二：

一是體現(xiàn)在不同的法律規(guī)范之中。憲法的法律保留規(guī)范主要體現(xiàn)在憲法之中，但并未明確涉及到法律保留的表述，且有一些規(guī)定實際上和法律保留是相悖的。如憲法規(guī)定對土地的征收和征用需要賠償、依法納稅雖然可以體現(xiàn)出國家對公民基本權利的重視，但涉及到內(nèi)容十分淺顯，且內(nèi)容較少，缺少原則性的總括性的規(guī)定，只是對需要法律規(guī)定的事項進行了簡單的列舉。而行政法中的法律保留原則在行政法部門中的許多法律規(guī)范中都有明確體現(xiàn)，如《行政處罰法》和《行政許可法》分別對行政處罰行為和許可行為的授權進行了明確。

二是憲法和行政法中關于法律保留原則的理論基礎存在差異，憲法和行政法意義上的法律保留存在學理爭議。20世紀后，人類社會進入到行政法治國時代，過去以國會為主導的立法體制逐漸開始轉向由行政主導的法治國治理模式。此時，公法學界對行政保留理論的關注度持續(xù)上升，許多國家和地區(qū)的學者都開始對傳統(tǒng)全面法律保留學說產(chǎn)生質(zhì)疑，由此立法體制的頂層設計也開始出現(xiàn)動搖。在消極行政和形式法治的觀念之下，行政法的全面法律保留和憲法基本權利原理下的國會保留或者說立法保留，在理論和制度設計上都擁有邏輯層面的一致性。而在積極行政和實質(zhì)法治的觀念下，在規(guī)范制定權層面采納全面法律保留的學說和相應的制度設計時則出現(xiàn)了理論上的困境。簡單來講，如果一個國家的憲法架構允許自主行政規(guī)范制定權的存在，則意味著行政機關在一定程度上獲得了民主合法性，在這樣的情況下，繼續(xù)沿用全面法律保留就會導致憲法和行政法意義上的法律保留在理論上形成分裂乃至悖離[4]。

針對此問題，一部分學者認為法律保留和立法保留存在明顯差別，前者是對行政權進行限制，后者則是對立法權進行限制，二者分別對應著特別權利關系和授權立法范圍。還有部分學者認為，二者在制度性質(zhì)上并不存在差別，均是基于法治和民主量大憲政傳統(tǒng)對行政權的一種制度約束安排，若說區(qū)別僅在于約束力度的強弱。也就是說，兩種學說在行政權限制方面僅僅存在程度上的差異。然而從最嚴格意義上來講，立法保留和法律保留之間是存在著根本性區(qū)別的。立法保是絕對的法律保留，要求一切行政都需要具備法律上的直接依據(jù)，即行政行為不能侵入法律專屬的領域，其深層所反映的是立法和行政之間的對抗性。而法律保留學說則是相對法律保留，即除了明確的法律依據(jù)之外，間接的授權依據(jù)也可以作為行政的法律依據(jù)，在這種學說之下，立法權和行政權之間屬于分工協(xié)作的關系。因此對憲法意義上的法律保留和行政法意義上的法律保留進行區(qū)分是十分必要的。在立法實踐中，若一個國家和地區(qū)的立法體制沒有采納全面法律保留的制度設計，同時又在理論上基于全面法律保留理論強調(diào)上述區(qū)分，會引發(fā)十分惡劣的后果：其一，立法機關授權行政機關制定的法律與立法機關基于民主正當性制定的法律之間出現(xiàn)混淆。其二，對依法行政原則的認知出現(xiàn)模糊，將其與行政合法性原則進行等同。

由此可見，憲法和行政法意義上法律保留原則的區(qū)分本質(zhì)上涉及到一個國家的立法體制，根據(jù)我國《憲法》架構下立法體制的設計，可以適當?shù)慕梃b和引入法國的行政保留理論，結合我國國情解決傳統(tǒng)法律保留理論與當前憲法架構下立法體制之間銜接不當?shù)膯栴}，為我國依法治國進程的推進提供助力[5]。

四、結語

綜上所述，對憲法和行政法意義上的法律保留原則進行區(qū)分是我國推進依法治國戰(zhàn)略過程中需要解決的一項關鍵問題，有助于推動我國政府職能的轉變，有效保障公民的基本權利不受行政行為的侵害，實現(xiàn)社會主義法律體系的完善。

參考文獻：

[1] 秦中蕾.法律保留原則下的基本權利保護[D].華東政法大學，2010.

[2] 解凱旋.憲法與行政法中的法律保留原則研究[J].法制博覽.2015（6）：275.

[3] 陳美馨.論行政法法律保留原則的適用與完善[D].中共湖北省委黨校，2017.

[4] 薛超.憲法與行政法中的法律保留原則研究[J].法制博覽（中旬刊），2014（11）：373.

[5] 王雪.論服務行政視角下的法律保留原則[D].延邊大學，2012.