馮建超　王朝　王蕊

摘 要 本文以民族特色產(chǎn)業(yè)為探究對象，以企業(yè)生產(chǎn)發(fā)展中的合同法律風(fēng)險為核心展開深度調(diào)查，堅持問題導(dǎo)向，了解藏民族特色產(chǎn)業(yè)在生產(chǎn)發(fā)展中遇到的合同法律風(fēng)險。嘗試性地提出其在發(fā)展中規(guī)避合同法律風(fēng)險的可行途徑，以期獲得健康發(fā)展，更好發(fā)揮民族特色產(chǎn)業(yè)在鄉(xiāng)村振興中應(yīng)有的作用。

關(guān)鍵詞 西藏民族特色產(chǎn)業(yè) 合同法律風(fēng)險 識別 防范

作者簡介：馮建超、王朝、王蕊，西藏民族大學(xué)。

中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.249

西藏獨特的自然地理稟賦孕育了具有深厚民族文化底蘊的藏民族特色產(chǎn)業(yè)，作為西藏經(jīng)濟社會發(fā)展的重要組成部分，具有巨大的發(fā)展?jié)摿蛷V闊的發(fā)展前景。鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的實施為其發(fā)展提供了歷史機遇和廣闊舞臺，在全面建成小康社會的關(guān)鍵時期，《西藏自治區(qū)“十三五”時期產(chǎn)業(yè)發(fā)展總體規(guī)劃》[1]等特色產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃也為其發(fā)展提供了有利的政策支持。

一、藏民族特色產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀

黨的十八大以來，西藏聚焦“特色、集聚、整合、開放”的發(fā)展路徑，遵循 “一產(chǎn)上水平、二產(chǎn)抓重點、三產(chǎn)大發(fā)展”的產(chǎn)業(yè)戰(zhàn)略部署，以天然飲用水、藏醫(yī)藥業(yè)、民族手工業(yè)、高原特色食飲品業(yè)等為主的特色優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)取得了穩(wěn)步快速發(fā)展[2]。近些年藏民族特色產(chǎn)業(yè)的發(fā)展無論在數(shù)量上還是質(zhì)量上，深度上還是廣度上，都獲得了巨大的成就，以全區(qū)以飲用水產(chǎn)業(yè)、藏醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)為例。西藏飲用水產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅猛，截至目前，全區(qū)共有天然飲用水生產(chǎn)企業(yè)35家，建成生產(chǎn)線40余條，設(shè)計總產(chǎn)能353萬噸，行業(yè)整體生產(chǎn)技術(shù)及工藝標準達到國內(nèi)中上水平，僅2017年規(guī)模以上企業(yè)實現(xiàn)產(chǎn)量69萬噸。全區(qū)天然飲用水產(chǎn)業(yè)擁有中國馳名商標1個，自治區(qū)著名商標2個。天然飲用水產(chǎn)業(yè)帶動實現(xiàn)直接就業(yè)5000人以上，帶動間接就業(yè)近2萬人。以藏醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)為例，藏醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)產(chǎn)業(yè)體系基本形成，截止2017年，國家基本藥物目錄中藏藥品種達到50個。目前，全區(qū)共有23家醫(yī)藥制造企業(yè)，全部獲得新版GMP認證。截止2018年底，藏醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)有效專利291件[3]，全區(qū)22個藏藥品牌產(chǎn)品獲得自治區(qū)著名商標，2個獲國家馳名商標。其他產(chǎn)業(yè)異軍突起，為西藏經(jīng)濟發(fā)展注入了強勁活力，一條具有西藏特點的特色優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)發(fā)展路正越走越寬。

成就可喜，但問題不容忽略。根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)的數(shù)據(jù)分析得知，2016年至2019年西藏自治區(qū)各級法院審理的各類案件總數(shù)分別為8922件、13695件、17582件、19973件，其中各年民事案件數(shù)量分別為4413件、8568件、11159件、14534件，且各年合同類糾紛占民事案件的80%以上。而且通過實地考察得知，相當一部分企業(yè)的合同法律風(fēng)險應(yīng)對能力不足，這些問題可以概括為藏民族特色產(chǎn)業(yè)由于發(fā)展時間短，產(chǎn)業(yè)體系不健全，企業(yè)市場經(jīng)驗不足，出現(xiàn)訴訟多發(fā)，權(quán)益受損，甚至破產(chǎn)等狀況。這些企業(yè)的合同風(fēng)險管理及規(guī)避能力不能滿足民族特色產(chǎn)業(yè)持久長遠發(fā)展的需要。極不利于民族特色產(chǎn)業(yè)發(fā)展，阻礙了民族地區(qū)產(chǎn)業(yè)興旺進而影響到鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略。

二、藏民族特色產(chǎn)業(yè)合同法律風(fēng)險的表現(xiàn)

管理合同法律風(fēng)險應(yīng)該充分認識合同的重要性。合同是交易的法律形式，是企業(yè)生存、生產(chǎn)、發(fā)展的要素，貫穿企業(yè)生命的始終。在一定意義上，合同締約主體可以通過合同為自己立法，依法成立的合同，其約定優(yōu)于合同法律規(guī)范。

（一）不同合同類型下的法律風(fēng)險

買賣合同最看重合同主體的履約能力和標的物，尤其是涉及大額標的的買賣合同，企業(yè)一定要慎之又慎。如利用破產(chǎn)進行欺詐，行為人在簽訂買賣合同前，先注冊設(shè)立一家公司，然后以該公司名義與相對人簽訂合同，再將全部財產(chǎn)以合法形式轉(zhuǎn)移到別的公司或個人名下，相對人請求無財產(chǎn)的公司承擔(dān)責(zé)任，其再申請改公司破產(chǎn)，使債權(quán)得不到清償。

借款合同從借款人方面說，易忽略的是確定貸款方是否具備法定資格，是否經(jīng)當?shù)毓ど绦姓芾聿块T核準登記。從貸款人方面講，做的不足的是對借款人的資信狀況做充分的盡職調(diào)查。

在訂立租賃合同前應(yīng)盡可能了解相對人的有關(guān)信息。但作為出租人的一方往往忽略登記承租人的身份信息、不得將房屋出租給無身份證件的人居住等法定義務(wù)。若房屋被出租用于生產(chǎn)或經(jīng)營，則出租人應(yīng)當認真審查其經(jīng)營資格，并要求其提供相關(guān)的復(fù)印件，以便保留相關(guān)證據(jù)。

承攬合同的定性風(fēng)險突出，比如實踐中定作合同與預(yù)先訂貨的買賣合同就難以區(qū)分，且該種合同的欺詐風(fēng)險多發(fā)。

建設(shè)工程合同風(fēng)險有四個方面。其一，長期性，因為工程施工期較長，工程建設(shè)合同生命周期較長，一些不易被發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險會長期存在。其二，復(fù)雜性，工程規(guī)模越大，合同越復(fù)雜，牽扯進的主體就越多，涉及勘察、設(shè)計、施工、供用水電、運輸、保險等多個單位，法律關(guān)系比較復(fù)雜。其三，動態(tài)性，工程建設(shè)受外部因素影響較多，工程建設(shè)計劃的變動牽一發(fā)動全身。其四，效益性，建設(shè)工程合同標的額一般較大，經(jīng)濟效益很高。很小的風(fēng)險也可能帶來巨大的損失。

（二）靜態(tài)合同法律風(fēng)險

靜態(tài)合同法律風(fēng)險是指由合同因素中相對穩(wěn)定的因素引起的風(fēng)險。主要表現(xiàn)為以下情形[4]：

1.合同文本不規(guī)范[5]。合同名稱不規(guī)范影響確認合同性質(zhì)，合同文本排版、標點符號、用語不規(guī)范影響合同的理解與執(zhí)行，合同編號的有無影響合同的識別與管理。

2.忽略對合同主體的盡職調(diào)查。對于標的額較大或復(fù)雜重要的合同，往往會忽略對主體類型的區(qū)分、主體行為能力和履約能力的調(diào)查與監(jiān)控。

3.合同內(nèi)容審查不到位。對于合同序言審查不到位不利于明確締約背景、環(huán)境、基礎(chǔ)、目的、依據(jù)等，對正文審查不到位容易出現(xiàn)交易主體、交易客體、交易方式、問題處理方式等核心條款不明確的問題。

4.疏于管理合同附則與附件。如合同附件審查不到位會影響重要術(shù)語的解釋，合同附件審查不到位可能會導(dǎo)致其與主合同的對應(yīng)關(guān)系出現(xiàn)差錯。

（三）動態(tài)合同法律風(fēng)險

動態(tài)合同法律風(fēng)險是指由合同履行中的動態(tài)因素如履約中的函件等引起的風(fēng)險。主要表現(xiàn)為以下情形：

1.履約與簽約的銜接不緊，合同履行需要企業(yè)整體協(xié)作。合同中約定的向誰履行、履行什么、具體的要求等關(guān)鍵信息銜接尤為重要。因此部門間簽約與履約的銜接不緊密，極易導(dǎo)致錯漏關(guān)鍵信息導(dǎo)致企業(yè)背負損失。

2.疏于管理履約中的函件往來。履約中常見的函件有律師函、催告函、催款函、通知函等，反映著合同履行中重要事項的變化動向。但不注意管理就會錯漏關(guān)鍵信息。

3.有權(quán)不用過期作廢。如合同中的撤銷權(quán)是有期間的。但部分企業(yè)權(quán)利意識淡薄，多因忙于生產(chǎn)但疏于管理而忽視一些應(yīng)有的權(quán)利致使蒙受損失。

三、藏民族特色產(chǎn)業(yè)合同法律風(fēng)險的成因

企業(yè)所面臨的的合同法律風(fēng)險的大小與復(fù)雜程度，風(fēng)險應(yīng)對能力，同企業(yè)所處的發(fā)展階段、市場經(jīng)驗之間存在正相關(guān)關(guān)系。藏民族特色產(chǎn)業(yè)屬于我國經(jīng)濟社會眾多產(chǎn)業(yè)的一部分，但又區(qū)別于一般產(chǎn)業(yè)，所以其所面臨的合同法律風(fēng)險既有經(jīng)濟社會的一般成因，也有區(qū)別于一般的特殊成因。

（一）一般成因

1.法律制度有待完善。法律制度具有滯后性，出現(xiàn)合同法律風(fēng)險的制度上的原因，就是關(guān)于合同的相關(guān)法律制度仍有欠缺，如合同制度中關(guān)于表見代理、擔(dān)保合同等的規(guī)定仍有不明之處，使得企業(yè)在合同簽訂、履行的各個階段容易出現(xiàn)問題。再如，我國相關(guān)市場準入與許可相關(guān)法律制度還有待完善，可能會導(dǎo)致不利于對應(yīng)的合同工作開展。

2.內(nèi)部管理有待優(yōu)化。合同管理工作是一項專業(yè)、嚴謹?shù)墓ぷ?。但企業(yè)往往過度重視經(jīng)濟效益而忽略內(nèi)部管理。因內(nèi)部管理的欠缺導(dǎo)致主體資質(zhì)審核不到位，履行步驟銜接不緊密，合同終止后管理缺失導(dǎo)致泄密等問題時有發(fā)生。

3.防范意識有待提升。合同法律風(fēng)險管理與防控是一項長期持久的工作，當今社會分工日益細化，一個合同可能會涉及多個主體，利益多元且復(fù)雜，尤其是一些關(guān)系復(fù)雜、周期較長的合同，更是要求各方主體在合同簽訂、履行及善后全過程中提高風(fēng)險意識。但多數(shù)企業(yè)還是無法做到，留下風(fēng)險隱患。

（二）特殊成因

1.特殊的自然地理條件影響合同履行。山地廣布、氣候多變、自然災(zāi)害多發(fā)等不利條件制約西藏經(jīng)濟社會的整體發(fā)展，也是企業(yè)履約中必須克服的問題。如因為氣候、地形因素導(dǎo)致延期履行而給企業(yè)造成直接或間接經(jīng)濟損失，或是突發(fā)災(zāi)害致使合同不能按約定履行等時有發(fā)生。

2.區(qū)內(nèi)外市場環(huán)境差異。歷史上西藏發(fā)展長期封閉，自治區(qū)內(nèi)市場及營商環(huán)境不如內(nèi)地發(fā)展的更為充分。如西藏就欠缺法律服務(wù)機構(gòu)及優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)。更明顯的差距是，自治區(qū)內(nèi)市場制度不如內(nèi)地完善。短期內(nèi)很難改變。

3.法律人才欠缺。企業(yè)關(guān)鍵靠人才，自治區(qū)教育同內(nèi)地的差距制約著人才的培養(yǎng)與供給。高端的法律人才對于企業(yè)法律風(fēng)險防控極其重要，但區(qū)內(nèi)很是欠缺。

4.企業(yè)文化不能很好服務(wù)于企業(yè)現(xiàn)代化的需要。獨具特色的藏文化背景是藏民族特色產(chǎn)業(yè)亮麗的名片，但其中一些傳統(tǒng)文化觀念與現(xiàn)代市場規(guī)則的沖突在一定程度上困擾藏民族企業(yè)家，阻撓著企業(yè)發(fā)展進步。

（三）藏民族特色產(chǎn)業(yè)合同法律風(fēng)險防控

1.主體與文本并重。既重視合同文本的審查，也要重視合同的主體選擇?？梢晕杏匈Y質(zhì)的個人或組織對合同主體做盡職調(diào)查，簽訂合同后也要重視合同主體的變更。堅持“先小人，后君子”的原則。

2.履約與簽約并重。在合同履行過程中，分為主給付義務(wù)，從給付義務(wù)，附隨義務(wù)等。從給付義務(wù)、附隨義務(wù)向前延伸就是締約過程中的先合同義務(wù)，對應(yīng)締約過失責(zé)任，向后延伸為履行、善后等后合同義務(wù)，對應(yīng)損害賠償責(zé)任。因此合同的履行應(yīng)該與合同的簽訂一樣，膽大心細。

3.預(yù)防與救濟并重。在現(xiàn)實的交易中，經(jīng)常會出現(xiàn)各種形式的以大欺小，以強凌弱的現(xiàn)象，處于弱勢的一方只能是更多的“容忍義務(wù)”。藏民族特色產(chǎn)業(yè)在應(yīng)對一般風(fēng)險因素的同時也要注重化解自身的特殊風(fēng)險因素，學(xué)會規(guī)避制度上與現(xiàn)實交易中的風(fēng)險。

4.加強企業(yè)文化、制度、人才建設(shè)。企業(yè)應(yīng)當注重對內(nèi)部相關(guān)專業(yè)人員的培養(yǎng)，通過有目的地定期去經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)考察學(xué)習(xí)、招引人才等措施。增強企業(yè)文化、制度建設(shè)，企業(yè)應(yīng)當結(jié)合自身實際，為自己量身定制一套聯(lián)防聯(lián)控合同管理制度，盡量事前預(yù)防、事中控制、事后救濟面面俱到。提高自身應(yīng)對外界市場環(huán)境變化的能力，提升人員素質(zhì)，為企業(yè)提供更好的法律工作質(zhì)量。

四、結(jié)語

藏民族特色產(chǎn)業(yè)擔(dān)負著促進地方經(jīng)濟發(fā)展、帶動鄉(xiāng)村脫貧致富的使命。合同法律風(fēng)險的管理對每個企業(yè)來說都是必做的功課，通過把握風(fēng)險因素，尤其是自身獨有的特殊風(fēng)險因素，整合企業(yè)資源，優(yōu)化內(nèi)部管理，強化風(fēng)險意識，制度安排上做到文本與主體并重、履約與簽約并重等，實現(xiàn)企業(yè)的健康、持久發(fā)展，為鄉(xiāng)村振興貢獻自己的力量。

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