李 超 光， 林 秀 芹

(廈門大學 知識產(chǎn)權(quán)研究院，福建 廈門 361005)

一、引 言

“通知-刪除”規(guī)則始于美國《數(shù)字千禧年版權(quán)法》(以下簡稱“DMCA”)，是“避風港”規(guī)則的核心元素，其目的在于避免法院不加區(qū)分地讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔嚴格責任，是對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的特殊免責條款。但現(xiàn)實情況下，由于對“通知-刪除”規(guī)則移植借鑒不完全，導致某些權(quán)利人基于限制競爭之目的并未就侵權(quán)內(nèi)容向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出通知，進而將該規(guī)則異化為權(quán)利人惡意打擊競爭對手、謀求不正當競爭利益的工具。例如，2015年“雙11”前夕，一名汽車后備箱相關(guān)技術(shù)專利所有者向某電商平臺發(fā)起約7 000起投訴，要求刪除競爭商家產(chǎn)品鏈接[1]；而同年陳曉君訴淘寶一案中，專利權(quán)人在涉案專利權(quán)效力及權(quán)屬尚處于不穩(wěn)定狀態(tài)下未對其不恰當投訴行為予以積極糾正，以致對原告造成極大損失，被法院判定為濫用權(quán)利，構(gòu)成不正當競爭[2]。

為切實保護電商平臺內(nèi)經(jīng)營者合法權(quán)益，維護正常的電子商務(wù)交易秩序，限制惡意競爭，《電子商務(wù)法》(以下均簡稱“電商法”)歷時5年、歷經(jīng)4次修訂后首創(chuàng)性規(guī)定“惡意錯誤通知”條款，用以對權(quán)利人濫用“通知”行為進行規(guī)制。其條文第42條第3款規(guī)定：“因通知錯誤造成平臺內(nèi)經(jīng)營者損害的，依法承擔民事責任。惡意發(fā)出錯誤通知，造成平臺內(nèi)經(jīng)營者損失的，加倍承擔賠償責任?！逼渲?，前項“通知錯誤”是對《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》(以下簡稱“條例”)第24條的繼承，而后項“惡意錯誤通知”則是對濫用“通知”規(guī)則的規(guī)制，要求惡意通知發(fā)出者承擔“加倍賠償責任”，以此防止“通知”規(guī)則被濫用，對惡意錯誤通知發(fā)出者予以制衡。但由于該規(guī)定欠缺對相關(guān)內(nèi)容的必要釋義，而我國侵權(quán)責任體系下亦未將“惡意”納入主觀過錯認定，加之學術(shù)界各學者間觀點及司法實踐對“惡意”認定亦存在偏差的事實，這難免造成該條款的適用混亂。本文試圖在探尋“惡意”理論基礎(chǔ)上，參照司法實踐，對上述概念進行必要解釋，以期對司法實踐有所助益，進而可以很好地平衡權(quán)利人、平臺運營商以及平臺內(nèi)經(jīng)營者間利益關(guān)系，推動電子商務(wù)經(jīng)濟健康有序發(fā)展。

二、規(guī)制惡意錯誤通知的正當性與價值目標

1.正當性——從“禁止權(quán)利濫用”“不潔之手”到“誠實信用”

規(guī)制惡意錯誤通知的正當性本質(zhì)上在于對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人不正當行使權(quán)利的限制。作為最早提出禁止權(quán)利濫用原則的古羅馬法規(guī)規(guī)定：“任何人不得惡用自己的財產(chǎn)，是國家利益之所在”[3]。而費希特則從行為哲學出發(fā)，在理論上為禁止權(quán)利濫用原則奠定了基礎(chǔ)[4]。費希特用“相對”替代“絕對”，為私權(quán)行使設(shè)定邊界，避免了權(quán)利“通貨膨脹”，“克服了道德權(quán)利中的模糊”[5]。在此社會思潮影響下，大陸法系在近現(xiàn)代法上相繼確立了禁止權(quán)利濫用原則，如1900年以及1907年《德國民法典》第226條與《瑞士民法典》第2條分別對該原則作了規(guī)定。而英美法系則在衡平法基礎(chǔ)上確立了“不潔之手”理論，其強調(diào)對清白正直、誠信善良主體進行保護，對雙方行為予以限制，用以對抗權(quán)利濫用。而誠實信用原則作為與禁止權(quán)利濫用原則相對應(yīng)的發(fā)展，正反而合。依附于傳統(tǒng)私法理論，其要求行為人“在雙方當事人的關(guān)系中，應(yīng)考慮彼此立場”[6]，顧及對方利益，以正直、善良的方式行使權(quán)利。就與個人權(quán)利或自由相關(guān)的領(lǐng)域而言，誠信原則具有“限制或內(nèi)容控制功能，即將誠信原則作為權(quán)利行使之準則，包括禁止權(quán)利濫用、格式條款之內(nèi)容控制、權(quán)利失效制度等具體化形態(tài)”[7]。而對權(quán)利濫用的規(guī)制即是在實現(xiàn)正義衡平之功能，同時也是在實現(xiàn)制定法具體適用中的妥當性。

盡管知識產(chǎn)權(quán)排他性自然賦予知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人合法壟斷地位，但其依然有其特定適用范圍，一旦“超出或違背權(quán)利創(chuàng)設(shè)的社會目的和經(jīng)濟目的，或超出社會所允許的界限行使權(quán)利”即構(gòu)成權(quán)利濫用[8]。而在“通知”濫用語境下，對通知濫用的規(guī)制即是對權(quán)利人權(quán)利行使的限制，以此避免私權(quán)過度膨脹。這不僅是“禁止權(quán)利濫用”的題中之義，亦是“不潔之手”與“誠實信用”原則對權(quán)利人之內(nèi)在要求。

2.價值目標——利益衡平

法律的產(chǎn)生是利益分化所致[9]，而利益衡平卻是維持法律長久運行的不二選擇。我國對DMCA“通知-刪除”規(guī)則的移植不完全及各國法律土壤區(qū)別較大造成我國“通知-刪除”制度的超司法性(extrajudicial)主要表現(xiàn)于：其一，我國法院將“通知-刪除”規(guī)則的“首要目標定位為保護版權(quán)人，因此，課賦OSP(即網(wǎng)絡(luò)在線服務(wù)商)以積極審查義務(wù)”[10]，如在“正東唱片有限公司訴北京世紀悅博科技有限公司一案”中，法院認為若免除提供類似服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)，將導致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者漠視他人合法權(quán)益，輕慢對其行為的謹慎和注意義務(wù)，從而放縱侵權(quán)行為，最終損害社會公眾利益[11]；其二，在所有相關(guān)當事人中，作為通知發(fā)出者的權(quán)利人實質(zhì)上掌控強勢話語權(quán)，其在法律爭議中較易展現(xiàn)其損害而自然地占據(jù)利益制高點，容易將“通知-刪除”規(guī)則作為知識產(chǎn)權(quán)壟斷或排擠競爭對手的手段。

反觀，“通知-刪除”規(guī)則賦予權(quán)利人“超司法性”保護不符合利益衡平與正當程序要求，應(yīng)通過轉(zhuǎn)變司法機關(guān)錯誤目標定位與制度修繕方式來平衡權(quán)利人、平臺經(jīng)營者、直接侵害人三者關(guān)系。而“電商法”第42條第3款對這種“超司法”手段的濫用規(guī)制，即是在現(xiàn)行立法“偏重于保護權(quán)利人利益而對網(wǎng)絡(luò)用戶的合法權(quán)益欠缺關(guān)注”[12]情形下實現(xiàn)立法平衡所做的制度修繕，以此避免權(quán)利人侵害他人合法權(quán)益，保護網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下其他商業(yè)經(jīng)營者合法經(jīng)營權(quán)益，同時間接緩解網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商過重的審核負擔與潛在侵權(quán)責任。

三、“惡意”的理論基礎(chǔ)與具體認定

作為與善意相對的概念，惡意同善意一樣在民法學中無明確定義與認定標準。而對上述概念的認定不僅是在適用法律邏輯結(jié)構(gòu)中認定法律事實的重要內(nèi)容，而且還將關(guān)系到行為人所承擔的法律后果。故而，下文將從“惡意”概念入手，在探究其與其他過錯形式的區(qū)別并參照相關(guān)司法實踐經(jīng)驗基礎(chǔ)上總結(jié)其認定標準，以期對“電商法”第42條第3款“惡意錯誤通知”的適用有所借鑒。

1.法理學上“惡意”之辨析

(1)“惡意”的概念

惡意概念“起源于羅馬法，但在羅馬法上卻沒有明確定義，只是通過惡意占有、惡意抗辯得到具體體現(xiàn)”[13]54。從解釋學上看，惡意有廣義與狹義之分，狹義的“惡意”是與善意相對的概念，即拉丁語中的mala fides；《牛津法律大辭典》解釋，惡意即不良用意，指人在不誠實行為時的心理狀態(tài)，即明知自己無權(quán)利為此行為或者缺乏對行為合法性的確信[14]。而從廣義看，它包含有事實或法律上的偽裝、誤導或欺騙他人，疏忽或拒絕履行某些責任或合同上的義務(wù)。

可以看出，上述定義對“惡意”有其不同側(cè)重。狹義“惡意”強調(diào)行為人做出行為時主觀認識上的“明知”，而廣義的“惡意”則同時還強調(diào)行為人的主觀動機問題，指出其對于他人的欺騙與誤導。然而，盡管上述兩個概念都有可取之處，但其表述過于原則，不能準確、全面揭示出惡意的本質(zhì)。下文將從“惡意”與過錯的兩種形式進行比較，進而對“惡意”概念做出清楚認定。

(2)“惡意”和其他過錯形式的比較

過錯指行為人通過違背法律和道德的行為所表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)[15]。在英美法系國家，惡意被作為一種過錯要件，常體現(xiàn)于惡意訴訟中。但在大陸法系國家，主觀過錯只包含故意與過失。而在我國，惡意是與善意相對的概念，其未納入主觀過錯當中。作為法律和道德對行為人行為的否定性評價，二者之間存在有必然的聯(lián)系與區(qū)別，以下將對“惡意”與故意、重大過失相區(qū)分，以期對“惡意”的認定更加明確具體。

①“惡意”與故意

所謂故意(dolus)，是指行為人明知自己行為會發(fā)生危害后果，仍然希望或放任這種危害結(jié)果發(fā)生的一種心理態(tài)度。如梅迪庫斯曾指出，故意系指明知 (Wissen)并想要(Wollen)發(fā)生依法定構(gòu)成要件(Tatbestand)為決定性的事態(tài)。而在在羅馬法上，dolus也作惡意和欺詐解釋[16]。但《元照英美法詞典》將惡意分為兩層含義：第一層為明知自己的行為違法，或會對他人的利益造成損害……；第二層為以訴損害他人的利益為目的，無合法或正當理由故意違法[17]。

通過將“惡意”與“故意”概念相比較發(fā)現(xiàn)，惡意較故意多了第二層“以損害他人利益為目的”的動機要素。該觀點亦得到張民安教授的認可，其指出“惡意”存在兩種含義，“一是指無正當理由故意從事某種違法行為，二是指具有不正當?shù)膭訖C”[18]。民法典立法研究課題組成員也指出：“惡意通常用來表征行為人的主觀心理狀態(tài)，該種心理狀態(tài)會支配行為人蓄意、有目的地采取不當手段侵害他人的合法權(quán)益，因此，惡意是侵權(quán)故意心態(tài)中的惡劣者?！盵13]54

然而，有民法學者認為，動機問題在民法當中并無存在意義，因為民法重在對受害人的補救而非對加害人之懲罰，故意與過失原則上同其價值[19]，對侵權(quán)責任適用并無任何實質(zhì)性影響。對此葉名怡認為：“在現(xiàn)代法制下，財產(chǎn)性損害較小的惡意侵權(quán)仍不時會發(fā)生，以純粹損害填補原則來應(yīng)對顯然不足以威懾與預(yù)防故意侵權(quán)?！盵20]而我國立法上似乎也采用了后者觀點，將主觀惡意動機作為歸責依據(jù)。例如，《民法通則》第61條第2款規(guī)定：“雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當追繳雙方取得的財產(chǎn)，收歸國家、集體所有或者返還第三人?！鼻以趷阂饪馗?malicious prosecution)、惡意欺詐(malicious falsehood)、惡意通謀(conspiracy)等案件中[21]，亦將惡意作為侵權(quán)行為成立的要件。

通過上述分析，可以認為，“惡意”是侵權(quán)故意下與一般故意相對的不同程度劃分，二者存在明顯區(qū)別。首先，從認識因素上，惡意達到了刑法意義上的故意標準，這意味著行為人不僅“預(yù)見”到自己行為之結(jié)果，而且達到了“明知”危害后果發(fā)生的程度；其次，在意志因素上，侵權(quán)法理論中“故意”表現(xiàn)為行為人“期望”和“聽任”的狀態(tài)，前者更容易體現(xiàn)行為人動機的不純、目的的不良、手段的惡意以及損害的嚴重[22]。最后，惡意較一般故意的社會危害性較大且重復發(fā)生可能性較高，其不僅有違誠實信用原則與善良風俗，而且也影響交易秩序并與最基本的市場交易道德相違。

②“惡意”與重大過失

根據(jù)羅馬法設(shè)立以來被廣為采納的“重大過失等同于故意”的原則，對行為人重大過失主觀狀態(tài)的考量是否構(gòu)成惡意的探討實屬必要。所謂重大過失(culpa lata)，是指法律對行為人于某種情況下應(yīng)當注意和能夠注意的程度有較高要求時，行為人不但沒有遵守法律對其較高的要求，甚至連一般公眾都應(yīng)注意并能注意的一般標準也未達到的過失狀態(tài)。根據(jù)定義，重大過失行為人欠缺一般人所應(yīng)有的注意，其漠不關(guān)心的冷漠態(tài)度已達到極致，從而在法律和道德的應(yīng)受譴責程度上與明知(或故意)的心理結(jié)構(gòu)相差無幾。

從本質(zhì)上來講，重大過失仍屬過失，其盡管可以達到與“故意”相同的法律原因力，但從主觀程度層次劃分其難以達到法律所要求的惡意程度，是屬于較故意更低層的主觀程度。故而通過對惡意與過失的比較，本文認為，“惡意”與“故意”及“重大過失”分屬3個不同層次的主觀程度?！皭阂狻辈粌H具有“故意”在認識因素上的明知，而且還具有意志因素上的不當動機存在，盡管后二者在認識因素上達到了“明知”狀態(tài)，但其難以在意志程度上滿足“惡意”的標準，這是由“惡意”的多重含義所決定的。因此，故意不能當然地構(gòu)成侵權(quán)法上的惡意，而作為侵權(quán)法上的惡意，除主觀上的故意之外，還應(yīng)具備意志因素上的不正當行為動機、違背公序良俗原則要件。

2.我國司法實踐對“惡意”的解釋

為“惡意”尋求司法實踐下的分析認定不僅是從司法角度對“惡意”的不同解讀，亦是對前述學理認定的證成。在司法實踐下，與“電商法”中“惡意”適用環(huán)境相類似的“惡意”認定主要集中在惡意訴訟以及商標異議案件與無效宣告案件中。在“大創(chuàng)公司訴百勤公司惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟損害責任糾紛案”中，法院認為，判斷當事人是否存在提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟的惡意，關(guān)鍵在于判斷當事人是否明知自己訴訟請求缺乏事實和法律依據(jù)，是否具有侵害對方合法權(quán)益的不正當訴訟目的[23]。而這在“山東比特智能科技股份有限公司與江蘇中訊數(shù)碼電子有限公司因申請知識產(chǎn)權(quán)臨時措施損害責任糾紛案”中也得到了適用。江蘇省高院認為，行為人的惡意表現(xiàn)為兩個方面：首先，在認識因素方面，行為人提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟時要明知其提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟無事實或法律依據(jù)，而在行為人惡意取得知識產(chǎn)權(quán)的情況下，尤其要明知其取得知識產(chǎn)權(quán)不具有實質(zhì)上的正當性；另外在目的因素上則要求以損害他人合法權(quán)益或者獲取非法利益為目的[24]。

而在商標案件中，對訴爭商標做出是否核準注冊或宣告無效之決定，其中一個重要考量因素即對訴爭商標申請人在申請注冊商標時主觀上是否存在“惡意”的判定，即其是否違反《商標法》第7條“申請注冊和使用商標，應(yīng)當遵循誠實信用原則”的原則性規(guī)定。在“第1904474號‘威仕達玉蘭’商標無效宣告案”中，最高人民法院認為，判斷爭議商標的注冊是否具有惡意，不能僅僅考慮引證商標是否達到馳名的程度，還應(yīng)根據(jù)案件具體情節(jié)，從主觀意圖、客觀表現(xiàn)等方面綜合判斷。在主觀判定上，本案中威仕達公司在實際使用爭議商標過程中具有搭便車、攀附他人商譽以牟取不正當利益的主觀惡意，其可以進一步佐證該公司申請注冊爭議商標具有惡意[25]。

因此，在司法實踐下對“惡意”的認定主要亦是從認識因素與目的(意志)因素兩方面著手。在認識因素上，法院一般采用“明知”標準；而在目的因素上，其強調(diào)行為人的不法意圖，即以損害他人合法權(quán)益或者獲取非法利益為目的，進而在客觀上采取違反誠實信用原則，實施侵害他人合法權(quán)益的不法行為。

3.“電商法”對“惡意”的判斷標準——“明知+不當動機”

(1)認識因素——“明知”標準

如前所述，對于“惡意”的認定，在認識因素上，無論學理解釋還是司法實踐均采用與故意相同的“明知”標準。本文認為，在“電商法”環(huán)境下，出于對權(quán)利人行為的規(guī)制以及對平臺內(nèi)合法經(jīng)營者的保護，亦需采用“明知”標準，其理由在于：第一，從認識因素看，惡意是對通知發(fā)出者基于限制競爭惡意進而對“通知”規(guī)則進行濫用的懲罰性規(guī)定的主觀判斷，在此行為中通知發(fā)出者明顯已達到“明知”危害后果發(fā)生的程度，且其對損害后果積極追求，表明行為人主觀智識的完全認知與認識程度上的確定性。第二，從“惡意錯誤通知”適用看，懲罰性賠償條款是解決惡意侵權(quán)場合下純粹損害填補規(guī)則無法有效發(fā)揮嚇阻、預(yù)防功能的必要手段，是特殊性條款。我國《侵權(quán)責任法》中對懲罰性規(guī)定即采用“明知”標準，其在第47條規(guī)定：“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償。”因此，采用與《侵權(quán)責任法》第47條將懲罰性賠償限定于“明知”這種故意侵權(quán)相一致的認定標準可以維持法律的協(xié)調(diào)與體系性，避免法律沖突，確立法律權(quán)威。第三，就法律本質(zhì)而言，民法是保護與限制人之欲望的衡平法[26]。從法律實施效果看，采用“明知”標準，一方面可抑制權(quán)利人濫用“通知-刪除”規(guī)則，通過懲罰性規(guī)定減少實踐中激增的不合格侵權(quán)通知、錯誤通知，減輕電子商務(wù)平臺經(jīng)營者負擔，保護公眾權(quán)益；另一方面司法實踐中“加倍承擔賠償責任”規(guī)定會自覺誘使平臺內(nèi)經(jīng)營者證明權(quán)利人主觀惡性，故在對其適用時需合理審慎，力圖做到防止濫用“通知”規(guī)則與“加倍賠償責任”的平衡，避免矯枉過正。

(2)“惡意”認定不包含“應(yīng)知”

“應(yīng)知”即“應(yīng)當知道”，其概念來源于民法體系下對“知道”概念的解釋。我國《民法通則》第137條、《合同法》第55條第1款、第75條、第192條第2款等條款均使用了“應(yīng)當知道”表述，但因民法體系下并未對其圈定系統(tǒng)性概念范疇，以至在立法中產(chǎn)生前后表述不一的混亂。而這在學術(shù)界典型表現(xiàn)為各學者對“知道”的不同解釋。例如，王勝明將其解釋為“明知”[27]；王利明則解釋為包含“明知”和“應(yīng)知”，但需法官在操作上區(qū)分不同標準予以判定[28]；而奚曉明則將其解釋為“推定知道”或“有理由知道”[29]。

其實在民法體系下，“明知”是一種對過錯的事實認定，它需要原告用證據(jù)證明被告事實上知道他人利用其服務(wù)實施侵權(quán)行為的事實進而放任不管的狀態(tài)；而應(yīng)知則是一種過錯的法律推定[30]，是以過失為要件的不作為侵權(quán)，以“應(yīng)知”為判斷標準，將令其指向的行為人承擔比“明知”狀態(tài)下更多的注意義務(wù)，這其實是在加重行為人負擔。“明知”強調(diào)行為人的一般注意義務(wù)，而“應(yīng)知”則強調(diào)行為人的普遍審查義務(wù)。

學界對“明知”與“應(yīng)知”的討論主要集中在《侵權(quán)責任法》“知道條款”(第36條第3款)中網(wǎng)絡(luò)平臺提供者審查義務(wù)的分配程度上，但近年立法規(guī)定及司法實踐已全面承認將“應(yīng)知”用于認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀知道。例如，2012年12 月最高人民法院頒布的《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第7條第3款將“知道規(guī)則”進一步明確化，其規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或應(yīng)知用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，未采取刪除、屏蔽、斷開等必要措施”；現(xiàn)“電商法”第38條第1款與第45條對電子商務(wù)平臺經(jīng)營者侵權(quán)責任劃分主觀上采用“知道”與“應(yīng)知”標準的規(guī)定即是立法者歷年實踐經(jīng)驗之總結(jié)，其特意將“知道”與“應(yīng)知”并列，目的即在于擺脫《侵權(quán)責任法》下對于“知道”標準的不同探討，同時也在于加大電子商務(wù)平臺經(jīng)營者審查注意義務(wù)，是對實踐中法律適用與電子商務(wù)發(fā)展經(jīng)驗總結(jié)的一種立法完善。

而作為與平臺內(nèi)經(jīng)營者相對的權(quán)利人，其在發(fā)出侵權(quán)通知時當然需盡到審查義務(wù)，而且是普遍審查義務(wù)，即此時對權(quán)利人而言，應(yīng)采用“應(yīng)知”標準，此即典型的無過錯責任，這意味著只要因權(quán)利人的通知造成平臺內(nèi)經(jīng)營者損失，無論其主觀是否存在過錯均需承擔損害賠償責任。但問題在于同一文本下，對惡意通知下承擔的“加倍賠償責任”是否還需承擔如此重大的審查義務(wù)，對此，本文持否定態(tài)度，其原因在于：一方面，“通知錯誤”無過錯責任的歸責原則已表明權(quán)利人需盡到比普遍審查義務(wù)還要嚴重的責任。平臺經(jīng)營者尚且存在有“避風港”免責情形，其只要證明盡到了普遍審查義務(wù)，即可不承擔侵權(quán)責任，但于通知發(fā)出者而言，其只要發(fā)出錯誤通知，即要承擔賠償責任，無過錯責任的歸責原則實質(zhì)上已承擔了與平臺經(jīng)營者“應(yīng)知”標準相適配之責任。另一方面，“惡意錯誤通知”責任承擔形式具有懲罰性質(zhì)，若將“應(yīng)知”標準也納入“惡意”認定，則意味著只要權(quán)利人沒有盡到善良管理人義務(wù)，即需承擔加倍損害賠償責任，而據(jù)此平臺內(nèi)經(jīng)營者顯然也會力證權(quán)利人審查義務(wù)瑕疵，這顯然會加重權(quán)利人負擔，提高權(quán)利人維權(quán)成本，造成權(quán)利人與平臺內(nèi)經(jīng)營者利益失衡。

因此，在“電商法”權(quán)利人對“通知-刪除”規(guī)則運用過程中，即使其發(fā)出的通知存在錯誤，也不能當然認定權(quán)利人存在主觀惡意，實施了濫用通知行為。因為對大多數(shù)權(quán)利人而言，其發(fā)出侵權(quán)通知的目的在于對網(wǎng)絡(luò)中業(yè)已存在的侵權(quán)行為采取措施，防止損害后果擴大，此時需平臺內(nèi)經(jīng)營者進行舉證惡意，方可適用“加倍損害賠償責任”。

(3)意志因素——不當動機

如前所述，無論是在學理解釋還是司法實踐當中，“惡意”均是比故意更高程度的主觀判斷，其不僅要考慮行為人的主觀認識狀態(tài)，還要求行為人具有不正當行為動機，處于主觀惡性程度之“塔尖”。故在自由競爭的市場經(jīng)濟條件下，只有行為人主觀意志狀態(tài)達到足以影響交易秩序并與最基本的市場交易道德相違時，才能將其定為“惡意”，從而否定其行為效力。

在具體認定因素上，需考慮通知發(fā)出者是否是為了不正當競爭等目的而發(fā)布該通知，如果答案肯定，在這種情況下，除非行為人提出反證，一般將認為通知發(fā)出者存在主觀意志之惡意。而對于行為動機的判斷，可根據(jù)具體通知發(fā)出情形結(jié)合多種因素進行綜合判定。例如，通知發(fā)出的時間與數(shù)量等。若權(quán)利人在“雙11”“618”等關(guān)鍵銷售階段發(fā)出數(shù)量驚人的通知，則可據(jù)此推定通知發(fā)出者具有主觀不正當競爭動機，在此情況下結(jié)合其他因素可對上述不正當動機予以確認。

綜上，無論從“惡意”的理論梳理還是司法實踐經(jīng)驗總結(jié)，其均認為，對“惡意”的判斷應(yīng)從認識因素及意志因素兩個方面出發(fā)，而鑒于“電商法”下對權(quán)利人“通知”規(guī)則的濫用規(guī)制以及對平臺內(nèi)經(jīng)營者“加倍賠償責任”濫用的預(yù)防，本文認為，“電商法”下對“惡意錯誤通知”發(fā)出者的主觀判斷在認識因素上應(yīng)采用“明知”標準，無關(guān)過失與其他，而在意志因素上，則需考慮行為人動機問題，以具備不正當競爭動機為要件。

四、“錯誤通知”的認定

民法體系下對于“錯誤通知”的概念闡述，我國立法文件中鮮有涉及，僅《最高院信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)解釋》(第8條)與“條例”(第24條)兩個立法文件涉及“錯誤”表述。而從“電商法”立法過程看，“通知錯誤”概念一直存在于立法審議稿中(第一次草案見第54條第1款，第二次審議稿見第36條第2款，第三次審議稿見第41條第2款)，但其內(nèi)涵及判定要件卻從未涉及，而對該概念的認定與釋義也成為本款適用的基礎(chǔ)與前提。

1.“錯誤通知”構(gòu)成不應(yīng)包含主觀要件

在2016年“電商法”(草案)出臺后，沈一萍曾就“錯誤通知”做過釋義，認為錯誤通知是“平臺內(nèi)經(jīng)營者的行為或內(nèi)容并未侵犯投訴人的權(quán)利，由于投訴人的過錯或誤認向平臺發(fā)出通知，導致其內(nèi)容被錯誤刪除或行為被禁止的情形”[31]。但根據(jù)條文解釋以及“條例”第24條之規(guī)定，“錯誤通知”采用無過錯責任原則，這是一種對客觀事實的認定，其不僅是對權(quán)利人合理審慎義務(wù)的要求與“通知-刪除”規(guī)則濫用的必要制止，也是對合法經(jīng)營者經(jīng)營權(quán)益的必要保護與利益平衡。而在此基礎(chǔ)上，平臺內(nèi)經(jīng)營者主動舉證證明權(quán)利人主觀惡意是對“惡意錯誤通知”下“惡意”之舉證，此時平臺內(nèi)經(jīng)營者尋求的是“加倍賠償責任”，而非對“錯誤通知”的認定。

本文認為，對“通知錯誤”與“惡意錯誤通知”中的“錯誤”不存在法律意義上之區(qū)別。申言之，只要存在客觀錯誤行為造成的損失，行為人均需承擔賠償責任，其關(guān)鍵問題在于證明行為人主觀之惡性。若能證明行為人主觀上具有限制競爭的惡意并就未侵權(quán)內(nèi)容向平臺經(jīng)營者發(fā)出通知以此造成平臺內(nèi)經(jīng)營者損失，即使該損失很小，也要承擔加倍賠償責任；但如果行為人主觀上并無惡意，即使其造成平臺內(nèi)經(jīng)營者的損失很大，也很難要求其承擔加倍賠償責任。

另外，現(xiàn)實情況下可能比較棘手的問題是權(quán)利人指稱存在對侵權(quán)事實認識不足的問題。例如，權(quán)利人主張平臺內(nèi)經(jīng)營者的所有商品均是假冒偽劣商品，均侵犯了他的商標權(quán)，但經(jīng)查證事實上僅30%產(chǎn)品存在商標侵權(quán)行為，此時面臨著在其他要件均符合的情況下該如何判定侵權(quán)行為的問題。需指出的是，一般情況下此時錯誤通知發(fā)出者僅需在70%范圍內(nèi)承擔侵權(quán)責任，若平臺內(nèi)經(jīng)營者可以舉證證明權(quán)利人存在主觀惡意，其也可以要求權(quán)利人在該70%損害中承擔加倍賠償責任。但現(xiàn)實中比較為難的是如何區(qū)分30%與70%，這將對司法者提出不小的挑戰(zhàn)。

2.不合格通知

2006年，我國“條例”借鑒DMCA相關(guān)規(guī)定(第 512條c款規(guī)定)在其第14條對通知形式作了明確規(guī)定，但其相較前者對通知形式要求更為嚴格。例如，DMCA雖要求“通知”中列出“聲稱被侵權(quán)的版權(quán)作品名稱”，但在多部作品未被許可上傳情況下，DMCA允許權(quán)利人只“列出該站點中存在作品的具有代表性的目錄”；同時，DMCA也并不要求權(quán)利人一一列出被指稱侵權(quán)內(nèi)容的具體網(wǎng)址，而只需“提供足以合理地使用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者定位(侵權(quán)內(nèi)容或鏈接)的信息”。DMCA中規(guī)定，只要權(quán)利人提交通知“實質(zhì)性符合(comply substantially)”上述6項要求即可。而“條例”第14條則要求通知書“應(yīng)當”包含權(quán)利人的姓名(名稱)、聯(lián)系方式和地址，要求刪除或者斷開鏈接的侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址，構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。上述規(guī)定對尋求救濟的權(quán)利人提出了極高要求。而在司法實踐下，司法者甚至開始基于利益平衡突破法條作擴張解釋。 例如，法官開始以“實質(zhì)性符合”標準認定不合格通知為有效通知(北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書(2007)海民初字第25496號；福建省高級人民法院民事判決書(2013)閩民終字第223號)，這直接推動其后《關(guān)于審理涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導意見(一)》(試行)及《最高院信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)解釋》的頒行，這些立法文件“突破了通知必須列明具體網(wǎng)絡(luò)地址的既有規(guī)定，創(chuàng)立了‘足以準確定位’、‘準確程度’、‘難易程度’、‘綜合判斷’等彈性概念，大大緩解了‘條例’過于僵化之問題”[32]，使得不合格通知歸屬問題得到了法律上的明確規(guī)定，對平臺經(jīng)營者的間接責任確立起到了至關(guān)重要的作用。而在“電商法”中，不合格通知在部分條件下可作為判定權(quán)利人“加倍賠償責任”之主觀“惡意”的客觀因素，對此，需要司法者結(jié)合上述標準對其進行認定。

五、結(jié) 語

中國電子商務(wù)近年來發(fā)展迅猛，線上消費更成為國民新寵?！半娚谭ā钡?2條第3款創(chuàng)設(shè)性增設(shè)“惡意錯誤通知”規(guī)則，既是新形勢下對權(quán)利人異化通知規(guī)則、擾亂電子商務(wù)秩序的制度規(guī)制，亦是對“條例”第24條的繼承與發(fā)展。為有效平衡權(quán)利人、電商平臺及平臺內(nèi)經(jīng)營者三者間權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在對上述條款“惡意”界定上，主觀上應(yīng)排除“應(yīng)知”而采“明知”標準，而在意志因素上則要求權(quán)利人具有不正當競爭動機，如此雙向考量方可避免矯枉過正，實現(xiàn)良法善治。