劉梓立

摘要：東道國為了經(jīng)濟(jì)與國家安全，對(duì)外資進(jìn)行安全審查，采用禁令或提高門檻等方式限制外資，當(dāng)前外資被安全審查后的主要救濟(jì)分為國內(nèi)救濟(jì)和國際救濟(jì)，但無論從制度設(shè)計(jì)還是實(shí)務(wù)操作方面，安全審查后的救濟(jì)都很難真正落實(shí)。然而，國家安全審查的救濟(jì)制度不僅是對(duì)法律公平正義的維護(hù)，更是從長遠(yuǎn)的角度促進(jìn)外資活力，推動(dòng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的重要環(huán)節(jié)。

關(guān)鍵詞：國家安全審查，外商投資，三一集團(tuán)

外資安全審查制度，是指東道國國家為了國家安全通過禁令或附條件批準(zhǔn)等方式，限制或禁止外商投資。當(dāng)下世界各國立法趨勢(shì)逐漸趨向加大外資國家安全審查范圍，以此加強(qiáng)自身主權(quán)的控制，一方面避免外資假借商業(yè)貿(mào)易的名義，竊取東道國國內(nèi)個(gè)人用戶信息或者國家秘密，另一方面也為保障東道國國家經(jīng)濟(jì)安全，防止外資肆意妄為，攪亂東道國經(jīng)濟(jì)秩序。然而，外商安全審查制度也不能過分偏向東道國一方，公正合理的制度對(duì)于更好地保護(hù)國家安全和刺激外商活力都有重要的意義，而對(duì)于任何一項(xiàng)行政行為最好的公正是賦予其合理適當(dāng)?shù)木葷?jì)，在外商接受到安全審查的結(jié)果后，是否有適當(dāng)?shù)耐緩饺ド暝V和辯解。

一 東道國國家安全和經(jīng)濟(jì)安全

在國際投資自由化的今天，各國之間簽訂雙邊條約、區(qū)域協(xié)定的趨勢(shì)日益增長，解決國際投資爭端時(shí)，使用當(dāng)?shù)鼐葷?jì)還是國際救濟(jì)尤其是ICSID的適用，是一個(gè)應(yīng)當(dāng)納入事前考量的因素。對(duì)于資本輸入國來說，在雙邊投資條約中約定用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)條款的規(guī)定更有利于保護(hù)資本輸入國的利益。用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則是國家屬地管轄權(quán)的延伸，東道國在引進(jìn)外資過程中可能存在地方政府行政行為不規(guī)范，或不符合實(shí)際承諾的情況。在管理上也存在不合法管理， 亂收費(fèi)、亂攤派等亂象， 從而產(chǎn)生大量的投資爭端， 如果直接提交國際仲裁，東道國將喪失在國內(nèi)解決這些爭端的主動(dòng)權(quán)， 可能會(huì)使東道國政府承擔(dān)數(shù)額巨大的賠款。

在國際直接投資飛速發(fā)展的現(xiàn)在，東道國對(duì)于窮盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則也呈現(xiàn)不完全一樣的態(tài)度?，F(xiàn)今ICSID共有一百五十多個(gè)締約國，在適用其解決國際投資爭端是否需要用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)為前提時(shí)，需要成員國事先明確作出。這也意味著國際上并不必然要求東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)前置條件，而是依據(jù)當(dāng)事人意愿采用國際化途徑解決爭端。

二 保護(hù)投資者權(quán)益

在三一集團(tuán)訴奧巴馬案中雖然最終達(dá)成美國政府和三一集團(tuán)的全面和解，但整個(gè)過程耗時(shí)三年，經(jīng)歷了屢換被告、外交介入等等艱難歷程，對(duì)于投資者來說，如何去更好維護(hù)自身海外利益可能是個(gè)更為沉重復(fù)雜的問題。與國際仲裁相比，投資者選用當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的司法程序，花費(fèi)的時(shí)間和金錢相對(duì)少些，而且在用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)后仍然可以選擇國際仲裁作為不滿國內(nèi)救濟(jì)的一種反對(duì)方式，更加利于保障投資者的權(quán)益。但事實(shí)上，如果一事既進(jìn)行國內(nèi)訴訟又進(jìn)行國際仲裁，不管對(duì)于東道國還是投資者都是巨大財(cái)力、人力和時(shí)間成本的浪費(fèi)。所以在國際投資的實(shí)踐中， 很多國家在雙邊投資條約中發(fā)展出了岔路口條款，即如果產(chǎn)生投資爭端，投資者需要從東道國國內(nèi)救濟(jì)和國際仲裁之中二選一，且選擇任一就不能再回溯選擇另一個(gè)，如提請(qǐng)了國內(nèi)訴訟就不能再進(jìn)行國際仲裁，投資者的選擇是終局性和決定性的。對(duì)投資者來說，選擇任何一種救濟(jì)途徑都同時(shí)喪失了獲得另外一種途徑救濟(jì)的可能性，選擇何種救濟(jì)途徑變成了一項(xiàng)技術(shù)性問題。投資者在維護(hù)其利益時(shí)，就要依照國家之間簽訂的雙邊或多邊投資協(xié)定，視情況依據(jù)自身情況和爭端具體情形比較分析兩種救濟(jì)途徑的優(yōu)劣， 再作出救濟(jì)策略的制定和選擇。

當(dāng)然從投資者角度，最為經(jīng)濟(jì)有效的防范風(fēng)險(xiǎn)的方式還是發(fā)起并購之前，先期對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行完整的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估從而趨利避害。然而，例如美國法律中對(duì)“國家安全”的定義過于廣泛 ，對(duì)企業(yè)而言缺乏參考價(jià)值，更無法提供具有操作性的指引。外資并購中的國家安全審查包括但不限于國家經(jīng)濟(jì)安全、國防安全、外交安全、網(wǎng)絡(luò)安全等在內(nèi)的綜合概念。在實(shí)踐操作中，外資并購的國家安全審查甚至擴(kuò)展到了外交領(lǐng)域。國家安全審查缺乏明確的量化標(biāo)準(zhǔn) ，投資者在并購之初更難以預(yù)測自己的并購行為是否會(huì)危害東道國的“國家安全”。對(duì)于投資者母國和東道國之間來說，之后的BIT談判除了保證最基本的國民待遇還有負(fù)面清單的確定，國家安全和安全例外條款也應(yīng)在事先談判中有所涉及。

三 總結(jié)

隨著全球化不斷深化和加速，資本朝著更廣闊和深刻的角度向世界各國不斷蔓延，開放資本市場似乎已經(jīng)成為當(dāng)今時(shí)代的必然。外資，這個(gè)以往在次發(fā)達(dá)國家被神化或異化的名詞，逐漸變成了經(jīng)濟(jì)市場上的熟客和?？?，他們?cè)趲砭薮蠼?jīng)濟(jì)利益和發(fā)展?jié)摿Φ耐瑫r(shí)，也給東道國帶來了危機(jī)與隱患。在此背景下，國家安全審查制度是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必須也是必然。我國自改革開放以來，對(duì)外資的態(tài)度也從謹(jǐn)慎、嚴(yán)苛逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)殚_放、透明，實(shí)行負(fù)面清單、準(zhǔn)入前國民待遇等監(jiān)管模式，《外商投資法》的出臺(tái)也為建立健全外資國家安全審查制度添上了濃墨重彩的一筆。當(dāng)然，權(quán)力是需要合理限制的。法治社會(huì)離不開公正合法的程序正義。建立健全安全審查救濟(jì)制度就是為了更好地完善國家安全審查制度，就是為了更好促進(jìn)經(jīng)濟(jì)市場健康發(fā)展，更能維護(hù)我國主權(quán)尊嚴(yán)，經(jīng)濟(jì)社會(huì)安全與人民利益。從投資者角度來說，對(duì)于被實(shí)施限制措施的結(jié)果有正當(dāng)申訴辯解的機(jī)會(huì)，能了解獲知被限制或禁止的原因，不僅是對(duì)其合法權(quán)益的保護(hù)，也是維護(hù)程序正義重要的一環(huán)。

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