隋論論

摘要：慈善捐贈中的“諾而不捐”現(xiàn)象不僅損害受贈人利益，降低慈善公信力，也會影響社會其他公眾參與慈善事業(yè)的積極性，制約慈善事業(yè)的持續(xù)發(fā)展。然而慈善捐贈性質(zhì)的不明確限制了對“諾而不捐”的追責(zé)。實(shí)踐中，《合同法》第186、188條和《慈善法》第41條雖然可用以處理“諾而不捐”問題，但不能有效應(yīng)對所有的“諾而不捐”情形。為此，有必要從信托法視角下研究“諾而不捐”問題的法律對策，將慈善捐贈的性質(zhì)界定為慈善宣言信托，構(gòu)建我國的慈善宣言信托制度，由此解決社會上的“諾而不捐”問題，促進(jìn)慈善事業(yè)發(fā)展。

關(guān)鍵詞：慈善捐贈：諾而不捐;信托法：慈善宣言信托

慈善捐贈作為慈善事業(yè)的重要環(huán)節(jié)，關(guān)系到慈善事業(yè)的長久發(fā)展。近年來，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國有慈善捐贈意愿的人群數(shù)量越來越多。2016年《慈善法》的出臺，更進(jìn)一步激發(fā)了群眾參與慈善活動的積極性，為慈善事業(yè)的發(fā)展注入新的活力。然而實(shí)踐中也有很多捐贈人承諾進(jìn)行公益慈善捐贈后不履行或者遲延履行的情形，這極易引發(fā)群眾的慈善信任危機(jī)。更有甚者將公益慈善視為做戲之秀場，在臺上舉大額支票承諾捐贈，臺下卻只踐行較低數(shù)額的實(shí)際捐贈。比如17年發(fā)生在河北省邯鄲市的“虛假捐贈支票”事件，某企業(yè)于捐贈儀式上高舉20萬支票捐給希望小學(xué)，而事后只捐2000元，并聲稱“20萬”支票只是道具。上述現(xiàn)象在法律上尚缺乏嚴(yán)謹(jǐn)定義，故暫且稱之為“諾而不捐”。為應(yīng)對“諾而不捐”現(xiàn)象，有必要從信托法視角下對捐贈的法律屬性進(jìn)行界定，構(gòu)建慈善宣言信托，在此基礎(chǔ)上確定捐贈者法律責(zé)任。

一、公益慈善中的“諾而不捐”問題概述

“諾而不捐”并非嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛拍?，?shí)踐中亦存在多樣稱呼，比如“詐捐”、“悔捐”、“諾而遲捐”等?！霸p捐”因其又被公眾理解為網(wǎng)絡(luò)個(gè)人求助中的編造虛假信息騙取他人同情而捐贈物資的行為，用該術(shù)語表述承諾公益慈善捐贈而后不履行的情況容易引發(fā)歧義?！盎诰琛钡摹盎凇弊譃椤鞍脨肋^去做得不對”之意，由是在并非懊惱過去所做之捐贈承諾，而是在后期因情勢變更無法履行捐贈承諾之時(shí)，抑或于本意即為宣稱虛假捐贈數(shù)額博取聲譽(yù)并不欲實(shí)際履行之情境下，也不適用。至于“諾而遲捐”是未按約定時(shí)間履行捐贈承諾，并非實(shí)際不履行。故此，“諾而不捐”雖未為法律所明確，但更適合作為一個(gè)統(tǒng)一的名詞幫助界定捐贈人承諾捐贈但最后并未履行的行為。

（一）“諾而不捐”成因及危害

實(shí)踐中，“諾而不捐”的成因也是多樣的。研究這些成因?qū)τ诜婪侗苊狻爸Z而不捐”具有重要意義。首先是明星或者企業(yè)的沽名釣譽(yù)行為，在商業(yè)追名逐利心理的驅(qū)使下，一些企業(yè)家和娛樂明星試圖通過參加慈善活動、公開捐款等博取聲譽(yù)以及享受由此帶來的間接利益，其在參與慈善活動的過程中也相當(dāng)于為自身作了廣告宣傳。其次是捐贈人承諾捐贈之后的實(shí)際履行不能，比如承諾捐贈后因情勢變更，自身（或企業(yè)）的經(jīng)濟(jì)情況的惡化，或者財(cái)產(chǎn)的共同共有人不同意捐贈等情況，致使捐贈人無法實(shí)際履行捐贈承諾。再者是社會誠實(shí)信用的缺失，慈善捐贈本就遵循自愿原則，履行與否主要靠道德約束，而誠實(shí)信用的缺失，社會環(huán)境的冷漠也促使一些捐贈人視出爾反爾為平常之事。還有就是利用慈善騙取稅收優(yōu)惠，出于利用慈善避稅的原由，捐贈人承諾捐贈但并不欲實(shí)際履行僅為騙取慈善捐贈收據(jù)。

“諾而不捐”危害也是多方面的。最直接的便是損害受贈人的利益，公益慈善捐贈通常情況下會有具體的受贈人，比如慈善組織或者直接的受益人。當(dāng)捐贈人不能履行捐贈承諾時(shí)，受影響最大最直接的便是受贈人。進(jìn)而“諾而不捐”還會制約慈善事業(yè)發(fā)展，當(dāng)今中國社會，慈善事業(yè)本身尚處于起步發(fā)展階段，捐贈人的不誠信捐贈行為被公之于眾，除了造成慈善事業(yè)的公信力不足，也會降低公眾參與慈善事業(yè)的積極性，使人們對于慈善事業(yè)望而卻步，從而進(jìn)一步制約慈善事業(yè)的發(fā)展?！爸Z而不捐”還會間接影響社會信用水平，公益慈善作為社會財(cái)富的第三次分配機(jī)制，應(yīng)當(dāng)更加注重誠實(shí)信用，那些舉著慈善旗幟且沽名釣譽(yù)者，只是將慈善視為博取名利的工具，損害的卻不僅是受贈人和受益人的利益，也會降低整個(gè)社會的慈善公信力，也會降低社會整體的信用水平。

（二）“諾而不捐”的追責(zé)困境

“諾而不捐”的危害顯而易見，但是實(shí)踐中對“諾而不捐”者追責(zé)卻是困難重重。首先，“諾而不捐”的情形復(fù)雜。就受贈主體而言，有將財(cái)物直接捐贈給具體受益人的：有將財(cái)物捐贈給慈善組織，再由慈善組織轉(zhuǎn)贈給具體受益人。前者受贈人等于受益人，后者受贈人不等于受益人。就“諾而不捐”發(fā)生的原因來看，有是因?yàn)榍閯葑兏?，捐贈人?jīng)濟(jì)狀況惡化，難以履約;有是因?yàn)楸疽饩筒幌雽?shí)際履行。不同情形的“諾而不捐”能否進(jìn)行追責(zé)不能一概而論。其次，訴訟主體不明。受捐主體不明確，致使訴訟主體不明確。比如一些企業(yè)或演藝工作者公開承諾為某方向的慈善事業(yè)捐贈一定數(shù)額財(cái)物。但是卻并未明確具體的受贈主體，故而當(dāng)其未履行捐贈承諾時(shí)，沒有適格主體督促履行或提起訴訟。再者，害怕打擊慈善家和企業(yè)的積極性。雖然《合同法》和《慈善法》賦予慈善組織等受贈者訴權(quán)，但接受捐贈的慈善組織顧忌潛在捐贈者流失或抑制捐贈者積極性，故而在發(fā)生“諾而不捐”現(xiàn)象時(shí)，并不主動追索。最后，法律依據(jù)的不足。法律的不完善、缺失和模糊，使“諾而不捐”的法律責(zé)任難以落實(shí)，從而為這些捐贈人提供了可鉆之洞。另外我國尚未確立明確的主管機(jī)關(guān)來監(jiān)督規(guī)制“諾而不捐”現(xiàn)象，因?yàn)椤爸Z而不捐”有時(shí)涉及刑事、行政、民事等責(zé)任競合，容易出現(xiàn)相關(guān)部分推諉工作的情況。

（三）當(dāng)前我國規(guī)制“諾而不捐”現(xiàn)象的相關(guān)法律制度

雖然慈善需出于人之本意、善念，遵循自愿原則，正如《慈善法》第4條規(guī)定“開展慈善活動，應(yīng)當(dāng)遵循合法、自愿、誠信、非營利的原則”，但是按時(shí)給付亦為法律規(guī)定給捐贈人的一項(xiàng)法定義務(wù)，“諾而不捐”已經(jīng)不單純的是道德問題，特定情形下也構(gòu)成違法行為。在《慈善法》頒布之前，學(xué)界依《合同法》第186條“贈與人在贈與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與。具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，不適用前款規(guī)定?！焙偷?88條“具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，贈與人不交付贈與的財(cái)產(chǎn)的，受贈人可以要求交付?！弊鳛榉梢罁?jù)處理“諾而不捐”行為。但是依據(jù)《合同法》此兩條的前提是把慈善捐贈理解為一種特殊的“贈予合同”。但慈善捐贈是否為特殊的“贈予合同”，學(xué)界尚且存在爭議。

《慈善法》出臺后，其中第41條也為追責(zé)諾而不捐行為提供了法律依據(jù)。具體規(guī)定為“捐贈人應(yīng)當(dāng)按照捐贈協(xié)議履行捐贈義務(wù)。捐贈人違反捐贈協(xié)議逾期未交付捐贈財(cái)產(chǎn)，有下列情形之一的，慈善組織或者其他接受捐贈的人可以要求交付;捐贈人拒不交付的，慈善組織和其他接受捐贈的人可以依法向人民法院申請支付令或者提起訴訟：（一）捐贈人通過廣播、電視、報(bào)刊、互聯(lián)網(wǎng)等媒體公開承諾捐贈的;（二）捐贈財(cái)產(chǎn)用于本法第三條第一項(xiàng)至第三項(xiàng)規(guī)定的慈善活動，并簽訂書面捐贈協(xié)議的?！痹摋l雖然明確了特定情形下捐贈人違反捐贈協(xié)議時(shí)慈善組織或其他接受捐贈的人可要求捐贈人支付，在捐贈人拒不支付的情形下可以向法院申請支付令，或者依法提起訴訟，是解決該問題的一大進(jìn)步。但是該條的適應(yīng)僅限于捐贈人通過廣播、電視、報(bào)刊、互聯(lián)網(wǎng)等媒體公開承諾捐贈或者捐贈財(cái)產(chǎn)用于慈善法第三條第1項(xiàng)至第3項(xiàng)規(guī)定的慈善活動，并且簽訂書面捐贈協(xié)議的情形下，對于非通過媒體公開承諾捐贈和捐贈財(cái)產(chǎn)雖用于慈善活動但并未簽訂書面捐贈協(xié)議的情形仍未加以規(guī)定。

二、解決“諾而不捐”現(xiàn)象的理論困境

鑒于當(dāng)前我國規(guī)制“諾而不捐”現(xiàn)象的相關(guān)法律制度不完善，學(xué)者們于是主張將慈善捐贈認(rèn)定為贈予合同、利他合同或者信托合同，以此來擴(kuò)大“諾而不捐”現(xiàn)象的法律適用，尋求其法律對策。然而這三種學(xué)說有其一定的合理陛，但亦均存在理論缺陷，且不能應(yīng)對“諾而不捐”的所有法律情形。具體來說：

（一）贈予合同說

學(xué)界中大部分聲音認(rèn)為公益慈善捐贈本質(zhì)是一種特殊的贈與行為。即捐贈人和受贈人之間存在特殊的贈予合同，受《合同法》調(diào)整?！逗贤ā返?85條規(guī)定“贈與合同是贈與人將自己的財(cái)產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同?！睋?jù)此可知，贈與合同是雙方行為，諾成行為，無償行為和不要式行為_引。公益慈善捐贈中，捐贈人提出將自己的財(cái)產(chǎn)捐贈給慈善組織等受贈人，只要受贈人未提出反對意見即視為同意接受捐贈。此過程中不需要受贈人支付相應(yīng)對價(jià)，實(shí)踐中有口頭捐贈承諾也有簽訂慈善捐贈協(xié)議的，故此有學(xué)者認(rèn)為公益慈善捐贈符合贈予合同的構(gòu)成。日本中也將公益慈善捐贈認(rèn)定為一種特殊的贈與行為。郭明瑞教授和王軼教授也認(rèn)為“捐贈是指為了社會公益事業(yè)或公共目的或其他特定目的，無償?shù)貙⑵湄?cái)產(chǎn)給予他人的行為，是一種特殊贈與，對方不接受捐贈就不能成立?！?/p>

當(dāng)然贈予合同說也有反對意見存在。反對者認(rèn)為慈善捐贈和贈予雖有相似之處，但立法對二者有不同的規(guī)定。贈與屬于合同法概念，慈善捐贈則是慈善法之中的概念：就主體而言，慈善捐贈存在捐贈人、受贈人、受益人三方主體，贈予中通常僅有贈與人和受贈人雙方主體;就二者的目的來看，《慈善法》中強(qiáng)調(diào)慈善捐贈的慈善目的，《公益事業(yè)捐贈法》強(qiáng)調(diào)捐贈的公益目的，而贈與并不需要有特定的目的，更不必受限于慈善目的或者公益目的;二者在受贈財(cái)產(chǎn)的用途上亦有不同，公益捐贈的財(cái)產(chǎn)需用于公益慈善目的，不可挪作他用，贈與的財(cái)產(chǎn)通常情況下則沒有使用目的之限制目：二者就是否享受稅收待遇也有區(qū)別，捐贈人在為慈善捐贈時(shí)，可以依《慈善法》第80條享受收稅優(yōu)惠，而贈予合同的贈與人并無此權(quán)利;此外就監(jiān)督層面來看，慈善捐贈需受到有關(guān)部門和社會公眾的監(jiān)督，《慈善法》中也有專門的監(jiān)督管理規(guī)定，注重信息的公開透明，贈予的私法性質(zhì)典型，法律關(guān)系僅限于雙方當(dāng)事人，并不需要專門監(jiān)督。

域外立法例也有與贈予合同說相矛盾之處。比如法國《民法典》認(rèn)為慈善捐贈并非雙方法律行為，而將其認(rèn)定為單方法律行為。德國認(rèn)為慈善捐贈相當(dāng)于設(shè)立目的財(cái)團(tuán)，該目的財(cái)團(tuán)的目的限于公益慈善性質(zhì)，慈善捐贈通常情況下并非針對具體受益對象，因此德國也認(rèn)為慈善捐贈是一種單方法律行為。另外我國彭萬林等教授也將慈善捐贈認(rèn)定為無償給付財(cái)產(chǎn)的單方法律行為，并不能形成合同關(guān)系。

贈予合同說的理論困境最根本的還是在于其不能適應(yīng)慈善捐贈的諸多情況，不能很好地解決“諾而不捐”的法律責(zé)任問題。首先，若將慈善捐贈關(guān)系理解為贈予合同關(guān)系，則對贈與人和受贈人之間產(chǎn)生約束的主要是合同條款，法律關(guān)系限于雙方之間，遵循私人自治原則，當(dāng)一方違約時(shí)，另一方若不要求對方繼續(xù)履行或者提起訴，則無法追究違約方的法律責(zé)任。而公益慈善關(guān)系到社會公眾中不特定多數(shù)人的利益，當(dāng)“諾而不捐”行為損害到公眾利益，不能僅由受贈一方?jīng)Q定是否放棄該利益。其次，實(shí)踐中存在捐贈人僅公開聲明捐贈一定財(cái)物支持某類型弱勢群體或者支持某類造福公眾的科研衛(wèi)生事業(yè)，但是卻未明確具體的受贈人。此種情況僅有捐贈人一方當(dāng)事人，且受益對象暫時(shí)無法具體確定，完全不能構(gòu)成贈予合同，有何談靠贈予合同之約束督促捐贈人履行捐贈承諾。

（二）利他合同說

慈善捐贈行為也被認(rèn)為是利他合同（第三人利益合同）。利他合同是指雙方當(dāng)事人約定，由一方向第三方給付的合同，債務(wù)人對債權(quán)人負(fù)有向第三人給付的義務(wù)，第三人也可以直接請求債務(wù)人向自己給付。利他合同說突破了合同相對性的原則，使得合同的權(quán)利義務(wù)不再局限于締約雙方，也為第三人設(shè)定了利益。在慈善捐贈法律關(guān)系中，捐贈人和受贈人訂立合同皆非為了自己的利益，而是為了受益人的利益。受益人并非合同的締約當(dāng)事人，但依據(jù)捐贈人和受贈人合同約定享有合同利益，因此有學(xué)者將慈善捐贈視為利他合同。持此觀點(diǎn)學(xué)者認(rèn)為慈善捐贈是為特定的慈善目的而為的，受贈人在整個(gè)慈善活動中起到相當(dāng)于中介的作用，在慈善捐贈人和受贈人之間起到橋梁溝通作用。

但是該學(xué)說也有其理論困境。首先利他合同的源起的是為了解決債務(wù)混亂問題，訂立合同約定債務(wù)人向債權(quán)人的債權(quán)人履行合同。慈善捐贈初衷并非是解決債務(wù)混亂，在慈善捐贈法律關(guān)系中，捐贈人在實(shí)際交付善款之前，其地位相當(dāng)于受贈人的債務(wù)人，受益人也并非債權(quán)人的債權(quán)人。其次，利他合同中，第三人同意后通常直接取得合同設(shè)定的權(quán)利。慈善捐贈中，受益人尚未具體確定，即使后期受益人確定，其享有的權(quán)利也并非是合同直接設(shè)立的。再者，第三人享有合同利益的生效時(shí)間不同。利他合同中，當(dāng)合同成立后，第三人即享有權(quán)利。而捐贈合同成立時(shí)，作為受益人并不直接享有捐贈合同利益。

在對于“諾而不捐”問題的處理上，受贈人基于其債權(quán)人地位，捐贈人未履行捐贈承諾時(shí)，債權(quán)債務(wù)關(guān)系尚存，受贈人有權(quán)向違反合同的捐贈人要求繼續(xù)履行或者提起訴訟。但上文提到的沒有具體受贈人的情形下合同因缺少一方當(dāng)事人而無法成立，何談追究捐贈人法律責(zé)任？且如將慈善捐贈視為利他合同，受贈人依合同約定附有向第三人即受益人移交善款的義務(wù)。當(dāng)捐贈人“諾而不捐”時(shí)，受益人無法獲得善款，是否有權(quán)追究受贈人違約責(zé)任呢？或者受益人有可否越過受贈人，直接向捐贈人主張權(quán)利呢？即使不存在“諾而不捐”，那么依據(jù)利他合同，結(jié)余善款如何處置問題也尚未解決。

（三）慈善信托說

《慈善法》第44條規(guī)定“慈善信托屬于公益信托，是指委托人基于慈善目的，依法將其財(cái)產(chǎn)委托給受托人，由受托人按照委托人意愿以受托人名義進(jìn)行管理和處分，開展慈善活動的行為?！备鶕?jù)此概念，持慈善信托說的學(xué)者認(rèn)為，慈善捐贈并非是對受贈人的贈予，而是相當(dāng)于設(shè)立一種慈善信托，捐贈人將一定財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受贈人，由受贈人按照捐贈人的意志管理處分慈善財(cái)產(chǎn)，用于慈善目的。實(shí)踐中還存在捐贈人在將財(cái)物捐贈給慈善組織時(shí)。明確了該財(cái)產(chǎn)用于指定的捐贈對象，此種情況更加可認(rèn)定為慈善信托。在慈善信托法律關(guān)系中，受益人雖然不參與信托訂立過程卻是信托法律關(guān)系中必不可少的當(dāng)事人，依據(jù)信托合同享有受益權(quán)。

慈善信托說和利他合同說有一定類似之處，都涉及第三人的利益，但慈善信托說比利他合同說更具合理性。首先，更加有利于對受益人的保護(hù)。利他合同中，第三人認(rèn)為債權(quán)人債務(wù)人的法律行為可能損害其利益時(shí)，也無權(quán)撤銷該合同。而慈善信托受益人擁有請求撤銷受托人不當(dāng)處分行為的撤銷權(quán)，也有權(quán)強(qiáng)制實(shí)施信托㈣。其次，因?yàn)樾磐胸?cái)產(chǎn)具有獨(dú)立性。一來捐贈人不能隨意撤回捐贈財(cái)產(chǎn)，更有利于慈善事業(yè)公信力，二來將捐贈財(cái)產(chǎn)理解為慈善信托財(cái)產(chǎn)更具安全性，因?yàn)樾磐胸?cái)產(chǎn)獨(dú)立于受托人財(cái)產(chǎn)，受到資產(chǎn)隔離、風(fēng)險(xiǎn)隔離的保護(hù)。最后，慈善信托說解決了贈與合同說和利他合同說沒有解決的剩余善款去向問題。慈善信托的近似原則要求，慈善信托終止或者慈善信托目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)或者實(shí)現(xiàn)不能時(shí)，如果信托中沒有約定權(quán)力歸屬人或者權(quán)利歸屬人是不特定的社會公眾的，應(yīng)當(dāng)適應(yīng)近似原則。由受托人將慈善信托剩余財(cái)產(chǎn)用于和原慈善目的相似的目的，或轉(zhuǎn)移給目的近似的其他慈善信托或慈善組織。

慈善信托說更加符合慈善捐贈的實(shí)質(zhì)，能夠彌補(bǔ)贈予合同說和利他合同說的不足，但慈善信托說最大的理論困境在于，慈善捐贈并非真正意義上的信托，只是根據(jù)具體情況下，法院認(rèn)定的推定信托。沒有具體受贈人時(shí)，無法推定為有受托人，故難以認(rèn)定為慈善信托。因此，還有必要構(gòu)建慈善宣言信托來完善慈善信托，促進(jìn)慈善事業(yè)發(fā)展，為應(yīng)對“諾而不捐”現(xiàn)象提供法律對策。

三、構(gòu)建慈善宣言信托解決“諾而不捐”追責(zé)困境

慈善宣言信托是宣言信托的一種，指當(dāng)事人通過信托宣言，宣布將自己的部分財(cái)產(chǎn)作為信托財(cái)產(chǎn)，為公益慈善目的設(shè)立信托，信托財(cái)產(chǎn)并沒有轉(zhuǎn)移，委托人和受托人皆由自己擔(dān)任的信托模式。慈善宣言信托源于英美法系，在英美國家較為流行。大陸法系信托發(fā)展較晚，且宣言信托并不實(shí)際轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，容易帶來與委托人固有財(cái)產(chǎn)的區(qū)分問題和監(jiān)管問題，故大陸法系原則上并不承認(rèn)慈善宣言信托舊。但是我國臺灣地區(qū)承認(rèn)慈善宣言信托，其“信托法”第71條規(guī)定“法人為增進(jìn)公共利益，得經(jīng)決議對外宣言為委托人及受托人，并邀請公眾加入委托人，信托關(guān)系產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，依法人決議和宣言內(nèi)容確定”。

（一）發(fā)展慈善宣言信托應(yīng)對諾而不捐的重要性

贈予合同說、利他合同說和慈善信托說均有利弊，雖都能一定程度上幫助理解和處理慈善捐贈法律問題，但是不能完全應(yīng)對“諾而不捐”的所有情況。慈善宣言信托則可作為前三種學(xué)說的補(bǔ)救機(jī)制，也豐富了捐贈財(cái)產(chǎn)的管理和處分方式。將慈善捐贈人的捐贈承諾推定成慈善宣言信托的宣言，捐贈行為推定為捐贈人執(zhí)行信托內(nèi)容，可一定程度上遏止“諾而不捐”現(xiàn)象。而且實(shí)踐中，捐贈人無論是直接向受益人捐贈的方式還是先捐贈給慈善組織通過慈善組織向受益人捐贈的方式均存在不同程度的弊端，需要構(gòu)建慈善宣言信托等新的慈善機(jī)制來應(yīng)對慈善發(fā)展需要。

大陸法系國家雖然一開始因?yàn)榇壬菩孕磐械睦碚撜系K和管理困難而沒有在立法上對其進(jìn)行認(rèn)可，但是隨著慈善宣言信托設(shè)立簡單靈活、運(yùn)行成本較低、具有財(cái)產(chǎn)隔離、風(fēng)險(xiǎn)隔離功能，且省略了受托人的選擇與委任程序，解決了委托人與受托人的信任度問題等自身優(yōu)越性的逐步顯現(xiàn)，學(xué)界呼吁承認(rèn)慈善宣言信托的呼聲越來越大。立法上，日本和我國臺灣地區(qū)也通過立法予以確立。因此構(gòu)建慈善宣言信托制度在慈善事業(yè)領(lǐng)域有其可行性和必要性。

除此之外，慈善捐贈的各類情況均可用慈善宣言信托原理加以解釋與認(rèn)定。捐贈人承諾捐贈一定財(cái)產(chǎn)用于慈善活動，無論是向慈善組織捐贈，還是直接向受益人捐贈，都不妨害對捐贈人的捐贈承諾認(rèn)定為設(shè)立實(shí)質(zhì)上的慈善宣言信托。因?yàn)楫?dāng)捐贈人宣稱將自己的部分財(cái)產(chǎn)用于慈善活動時(shí)，就相當(dāng)于設(shè)立了一項(xiàng)慈善宣言信托，自己就是該信托的委托人，也是受托人，信托目的便是將這部分財(cái)產(chǎn)用于其所宣稱的慈善活動。倘若其捐贈承諾是捐給慈善組織，那么慈善宣言信托的主要內(nèi)容便是受托人（即捐贈人）管理這部分財(cái)產(chǎn)，按照約定時(shí)間約定方式將其轉(zhuǎn)交給慈善組織，在這個(gè)信托關(guān)系中，慈善組織便相當(dāng)于受益人。倘若是未明確受贈人的情形，也不妨礙慈善宣言信托的成立。因?yàn)榇壬菩孕磐兄饕悄康男磐?，只要慈善?cái)產(chǎn)、慈善目的、信托當(dāng)事人確定便可成立。捐贈人兼任委托人、信托人，具體受益人雖然信托設(shè)立時(shí)沒有明確，但是根據(jù)信托目的是可以確定的，符合“受益人原則?！?/p>

（二）慈善宣言信托的構(gòu)建

慈善宣言信托雖然尚未被我國法律所正式認(rèn)可，但是也并沒有被法律完全否認(rèn)。我國《信托法》第2條規(guī)定信托“是指委托人基于對受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為?！痹摋l僅規(guī)定將財(cái)產(chǎn)委托給受托人，并未規(guī)定委托人不能擔(dān)任受托人?！缎磐蟹ā返?1條列舉的信托無效的情形也并未包括宣言信托形式。從我國區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，貧困人口數(shù)量龐大，自然災(zāi)害、衛(wèi)生事故防控和促進(jìn)教科文衛(wèi)體事業(yè)發(fā)展等國情來看，公益慈善的需求仍然巨大，慈善宣言信托的構(gòu)建也越來越得到關(guān)注，為更好的構(gòu)建慈善宣言信托法律制度，需明確其當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)并且加強(qiáng)監(jiān)管。

1.慈善宣言信托當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)

在慈善宣言信托中，主要的當(dāng)事人為委托人、受托人和受益人。委托人、受托人雖實(shí)質(zhì)上為一人，但是其權(quán)利義務(wù)也必須分明。

就委托人而言，英美法系中信托一旦成立，委托人除在信托文件中聲明保留一定權(quán)力外基本脫離信托關(guān)系。在大陸法系上較為尊重委托人的權(quán)利，我國信托法也是如此。《信托法》第21條規(guī)定了委托人變更信托的情形，第22條規(guī)定了委托人有權(quán)申請人民法院撤銷該受托人違反信托目的處分行為，第51條規(guī)定了委托人解除信托的情形。慈善宣言信托作為信托的一種，其委托人亦應(yīng)當(dāng)享有變更權(quán)、解除權(quán)和撤銷權(quán)。此外宣言信托委托人還擁有變更受益人或受益權(quán)的權(quán)力。普通信托委托人主要義務(wù)便是提供信托財(cái)產(chǎn)并轉(zhuǎn)移給受托人，并且支付報(bào)酬和提供補(bǔ)償。因?yàn)榇壬菩孕磐械奈腥撕褪芡腥撕弦?，故通常情況下不存在支付報(bào)酬的義務(wù)。將慈善捐贈視為慈善宣言信托，捐贈人（即委托人）的主要義務(wù)便是確保信托財(cái)產(chǎn)能夠的獨(dú)立。

就受托人而言，普通信托的受托人其權(quán)利主要為管理和處分信托財(cái)產(chǎn)、投資、取得報(bào)酬、支付費(fèi)用和優(yōu)先受償?shù)臋?quán)力。將慈善捐贈視為慈善宣言信托時(shí)。因慈善捐贈承諾并未涉及投資和報(bào)酬等的相關(guān)約定，因?yàn)樵撽P(guān)系中的受托人主要權(quán)利便是管理和處分信托財(cái)產(chǎn)。其義務(wù)便是誠實(shí)義務(wù)、謹(jǐn)慎義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)。在慈善捐贈法律關(guān)系中，受托人最主要的義務(wù)便是按照捐贈承諾將善款按約定進(jìn)行捐贈，用于慈善事業(yè)。

就受益人而言，受益人是享受受益權(quán)的人，通常于信托中只享受權(quán)力。在將慈善捐贈視為慈善宣言信托的情況下，受益人一般是由慈善組織等受贈人擔(dān)任，明確其權(quán)力關(guān)系到“諾而不捐”的責(zé)任追究和問題解決。慈善宣言信托受益人基于受益權(quán)，可要求強(qiáng)制實(shí)施信托，要求受托人按約定運(yùn)用、處分信托財(cái)產(chǎn)。當(dāng)捐贈人不履行捐贈承諾時(shí)，按照慈善捐贈為慈善宣言信托的性質(zhì)，慈善組織等受贈人可強(qiáng)制要求捐贈人繼續(xù)支付，捐贈人拒不支付時(shí)，則可向法院申請支付令或者提起訴訟，這也與《慈善法》第41條呼應(yīng)。

2.慈善宣言信托的監(jiān)管

除了明確慈善宣言信托中的當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)外，更需加強(qiáng)對慈善宣言信托的監(jiān)管，如此才能更好的解決慈善捐贈中的“諾而不捐”行為。

因?yàn)榇壬菩孕磐猩婕安惶囟ǖ纳鐣娎?，且委托人和受托人由同一主體擔(dān)任，因此為保護(hù)公眾利益，對其進(jìn)行監(jiān)管十分有必要。不同的國家也采取了不同的監(jiān)管主體舊，英國主要是由專門成立的慈善委員會來監(jiān)管慈善信托和慈善組織，總檢察長針對慈善信托違法情況提起訴訟，慈善委員會在和總檢察長協(xié)商一致的情況下，亦可提起或者終止訴訟舊。在美國則主要由各州檢察長監(jiān)督，主要負(fù)責(zé)登記和管理慈善信托、進(jìn)行信息公開、調(diào)查審計(jì)慈善信托和受托人的行為以及提起訴訟。大陸法系一般由慈善事業(yè)主管部門監(jiān)管，我國《慈善法》第6條規(guī)定民政部門為我國慈善事業(yè)的主管部門。

在將慈善捐贈視為慈善宣言信托的情況下，自然沒有所謂的書面信托協(xié)議，且未到慈善事業(yè)主管部門進(jìn)行登記，但并不妨礙根據(jù)事實(shí)構(gòu)成推定信托。民政部門仍可負(fù)責(zé)監(jiān)督管理工作，督促捐贈人履行承諾，當(dāng)發(fā)現(xiàn)捐贈人“諾而不捐”時(shí)，民政部門或慈善行業(yè)組織應(yīng)當(dāng)及時(shí)調(diào)查、處理，并向社會公布。