喬麗欣

青島科技大學法學院，山東 青島 266061

一、反壟斷法及司法解釋對縱向壟斷訴訟中舉證責任分配之規(guī)定

《反壟斷法》第50條①的規(guī)定是關于舉證責任的承擔，但很顯然該規(guī)定是一條概括性的兜底條款，這種規(guī)定在具體的案件中很難認定，在訴訟中起不到明確的指引作用。在2012年5 月8 日，最高人民法院發(fā)布了《反壟斷法司法解釋》，從其中第7 條②規(guī)定可以看出，該規(guī)定對橫向壟斷協(xié)議的舉證責任分配作了一些改變，橫向壟斷協(xié)議的實施會產(chǎn)生惡劣的影響，將嚴重破壞市場競爭秩序，同時其他經(jīng)營者或者消費者的合法權益也受到很大的損害，因此將壟斷行為不具有消極競爭效果的舉證責任倒置給被告。但是，值得注意的是，《反壟斷法司法解釋》并沒有規(guī)定縱向壟斷協(xié)議案件舉證責任的倒置，因此，按照現(xiàn)行法律規(guī)定，縱向壟斷協(xié)議案件依然適用誰主張誰舉證的證明責任制度，大部分的舉證責任仍由原告承擔。

二、現(xiàn)行法律及司法解釋規(guī)定存在的問題

（一）證明責任分配的不合理

由我國反壟斷立法可見，我國適用合理分析原則規(guī)制壟斷行為，雖然被告可以依據(jù)《反壟斷法》第15 條提出證據(jù)來證明自身的行為不會排除、限制競爭，原告只需證明行為存在的事實，但是在縱向壟斷協(xié)議訴訟中，仍按照舉證責任的一般理論，證明被告的實行的限制行為與原告權益受到破壞二者的因果關系由哪一方承擔呢？顯然還是原告承擔因果關系這一復雜的舉證責任，但是反壟斷法的專業(yè)技術性是很復雜的一個體系，原告想要證明壟斷協(xié)議的實施與損害之間存在因果關系和違法壟斷行為的客觀存在是有非常大的難度的。③

如果是在橫向壟斷協(xié)議中，根據(jù)《反壟斷法司法解釋》規(guī)定，由被告承擔該協(xié)議是否具有排除、限制競爭效果的舉證責任，即被告需要證明其行為不具有消極競爭的后果，原告只需證明壟斷行為的存在。該司法解釋降低了原告的舉證壓力，但是并沒有針對縱向壟斷協(xié)議給出明確的指引，適用的仍然是一般舉證原則，原告的舉證負擔過重，不利于對違法行為的規(guī)制，也會擾亂整個市場的競爭秩序。

（二）原被告雙方信息不對稱

縱向壟斷協(xié)議訴訟中，原告通常是因壟斷行為而利益遭受損失的一方，被告是實施壟斷行為的一方。從一些案件中不難發(fā)現(xiàn)，通常被告各方面的實力都非常強大，對經(jīng)濟市場的競爭情況了如指掌。而原告往往并沒有很強的勢力，在市場競爭中被迫受欺壓，對市場的發(fā)展趨勢并沒有過多的了解?？梢钥闯鲈桓骐p方顯然的地位優(yōu)劣、在訴訟中對信息掌握的多寡，原告收集證據(jù)非常困難，需要經(jīng)過層層障礙，有時還會涉及到某些商業(yè)秘密，這對于原告來說是很難獲取的，如果原告無法獲取，敗訴，會造成實體上的不公正，也會造成社會公共利益受損。

原被告雙方所獲知的信息不對稱，這就導致雙方的訴訟地位不平等，原告明顯處于劣勢地位，其威懾力不及被告，因此不僅原告的合法權益無法受到保護，最終也將導致現(xiàn)有的救濟機制不能發(fā)揮其應有的作用，反壟斷法的價值也將蕩然無存。

三、對現(xiàn)行法律規(guī)定的完善建議

（一）縱向壟斷協(xié)議舉證責任的倒置

舉證責任的倒置是訴訟法中舉證責任分配原則的一個例外，舉證責任的分配應當體現(xiàn)原被告雙方舉證能力的大小，毋庸置疑，雙方當事人舉證能力的大小也對訴訟中舉證責任的分配產(chǎn)生影響。舉證責任倒置的目的是為了實現(xiàn)實體法的價值目標，同時為了保護弱勢一方的合法權益，反壟斷法的目的是為了糾正市場混亂，最終目標是為了維護市場秩序和社會公共利益。在反壟斷訴訟中，如果舉證責任的重擔由原告承擔，不利于維護其合法權益，最終的后果會影響整個市場的競爭秩序。因此，在縱向壟斷民事訴訟中，應將舉證責任倒置給被告，以減輕原告的舉證負擔。

筆者認為，縱向壟斷協(xié)議案件中，應當將協(xié)議的反競爭效果的證明責任倒置給被告，原告只需證明該壟斷協(xié)議的存在。換言之，被告應對其行為的反競爭后果進行分析，證明其行為不違反法律規(guī)定，而不是由原告證明該行為是法律所禁止的。由被告對壟斷協(xié)議的反競爭效果進行分析，提出證據(jù)證明該協(xié)議不具有反競爭的效果，如果被告不能證明，則會認定該壟斷協(xié)議具有排除、限制競爭的效果。④這樣一來，既減輕原告的舉證責任，也使反壟斷救濟機制更好的發(fā)揮作用，保護社會公共利益，實現(xiàn)反壟斷法應有的價值。

（二）擴大原告申請法院調查取證的范圍

當前我國進行了一系列司法改革措施，意在強化當事人的權利意識，形成“當事人主義訴訟模式”，但是不可否認，我國的民事訴訟模式更偏重于“職權探知主義模式”。根據(jù)《民事訴訟法》第64 條⑤和第67 條⑥規(guī)定，人民法院有權進行調查取證，有兩種啟動方式，一種法院依職權調查收集證據(jù)，另一種是法院依當事人的申請而調查收集證據(jù)。依照《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》的相關規(guī)定，法院對于涉及可能損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的事實，或者不涉及到案件實體爭辯的關于程序性問題的事項，法院可以依職權自發(fā)搜集證據(jù)。然而對于當事人不太有可能獲取到的、可能關系到國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的證據(jù)信息，以及訴訟雙方當事人（及其訴訟代理人）因為客觀上的原因（非主觀原因）獲取是受到阻礙的其他證據(jù)材料，當事人可以向法院申請調查收集證據(jù)，法院可以據(jù)此調查取證。⑦在反壟斷民事訴訟程序當中，適用民事訴訟法上這些關于法院調查取證的規(guī)定。

從《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第75 條⑧可以體現(xiàn)出，被告掌握證據(jù)，但是無正當理由無論如何都拒絕拿出來，在原告提出被告拒絕拿出來的證據(jù)材料所包含的內容對被告沒有益處的情況下，則推定該證據(jù)中記載的內容為真實的，被告自食其果。同樣在壟斷協(xié)議案件中，按照《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》，在一些情況下，比如是在原告無法獲得掌握在被告手中的證據(jù)材料，同時被告的行為涉及到公共利益時，法院可以對被告作出不利推定。⑨如果能夠在《反壟斷法司法解釋》中體現(xiàn)這一規(guī)則，將會給審理案件的法院更明確的指引。

注釋：

①《反壟斷法》第50 條：“經(jīng)營者實施的違法壟斷行為給他人造成損失的，應當承擔一定的民事責任.”

②《反壟斷法司法解釋》第7 條：“被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十三條第一款第（一）項至第（五）項規(guī)定的壟斷協(xié)議的，被告應對該協(xié)議不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任.”

③王紅聰.反壟斷民事訴訟證明責任制度研究［D］.廣東財經(jīng)大學碩士學位論文，2016.

④陳生.我國反壟斷法民事訴訟舉證責任制度研究［D］.中南大學碩士學位論文，2013.

⑤當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應當調查收集.

⑥人民法院有權向有關單位和個人調查取證，有關單位和個人不得拒絕.

⑦《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第15 條：“《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定的‘人民法院認為審理案件需要的證據(jù)’，是指以下情形：（一）涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實；（二）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項”.第16 條：“除本規(guī)定第十五條規(guī)定的情形外，人民法院調查收集證據(jù)，應當依當事人的申請進行”.第17 條：“符合下列條件之一的，當事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調查收集證據(jù)：（一）申請調查收集的證據(jù)屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料；（二）涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料；（三）當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料”.

⑧《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75 條：“有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”.

⑨李寶健.反壟斷民事訴訟舉證責任分配問題研究［D］.華東政法大學碩士學位論文，2014.