蔡 仙

一、問題的提出

無論是德國刑法通說還是日本新舊過失論，都承認(rèn)結(jié)果避免可能性是過失犯成立的必要條件。根據(jù)結(jié)果避免可能性理論，即便行為人違反注意義務(wù)并造成損害結(jié)果，仍不足以成立過失犯，只有當(dāng)行為人履行注意義務(wù)而能避免結(jié)果時(shí)，才能將不法結(jié)果歸責(zé)于行為人。我國刑法語境下，接納該理論不僅存在法理上的支撐，也具備實(shí)定法上的根據(jù)。但反觀我國司法實(shí)務(wù)，法官們并未接受結(jié)果避免可能性理論。例如，在多數(shù)過失犯案件中，簡易的司法裁判居多，從而忽略了對過失犯成立的一般要素包括結(jié)果避免可能性展開論證。對于簡單、明了的案件，簡易裁判可能不存在多大問題，但若案情較為復(fù)雜時(shí)，判決缺乏充分論證便意味著裁判結(jié)論本身缺乏說服力而令人生疑，譬如“王某某、孫某某消防事故責(zé)任案”的判決。

基本案情：被告人王某某和孫某某于2002年4月租賃某商場人防工事東大廳并改建為酒吧。后二人因擅自改建施工而被責(zé)令停工整改。王某某報(bào)送整改報(bào)告后，在未取得市消防支隊(duì)批準(zhǔn)的情況下，再次施工，使用大量可燃材料對酒吧頂部、墻面進(jìn)行裝修，并多次將設(shè)置在酒吧與旁邊休閑屋之間通道上的石膏擋板拆除，并于2002年12月28日21時(shí)將制作好的吧臺(tái)搬入休閑屋過道中。當(dāng)晚，休閑屋起火，蔓延到酒吧施工現(xiàn)場，致多人傷亡及重大財(cái)產(chǎn)損失。經(jīng)市公安消防支隊(duì)認(rèn)定，火災(zāi)原因不明；王某某和孫某某負(fù)間接責(zé)任。①(1)①參見《人民法院案例選》(總第52輯)，人民法院出版社2005年版，第20頁。

該案中，法院經(jīng)審理認(rèn)為，二人在進(jìn)行建筑內(nèi)部裝修工程中違反消防管理法規(guī)，經(jīng)消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)通知采取改正措施而拒絕執(zhí)行，造成嚴(yán)重后果，構(gòu)成消防責(zé)任事故罪。但消防責(zé)任事故罪屬于特殊領(lǐng)域的過失犯，同樣需要判斷拒不執(zhí)行改正措施與嚴(yán)重后果之間是否存在規(guī)范上的因果關(guān)聯(lián)。因?yàn)?，如果是他人故意放火的話，可能存在即便二人采取改正措施，結(jié)果仍然不可避免的情況，但法官并未考慮該要素。

誠然，上述現(xiàn)狀與亟需滿足被害人情感需要、當(dāng)前技術(shù)鑒定水平有限以及提高辦案效率等因素相關(guān)。但不可忽視的是，理論研究上的不充分亦會(huì)導(dǎo)致司法實(shí)踐中理論供養(yǎng)不足，繼而使得法官為了保險(xiǎn)起見，不敢輕易引用刑法第16條來排除行為人的過失責(zé)任。而這種不充分主要體現(xiàn)在缺乏一套詳盡的、可供借鑒的成體系性的判斷結(jié)果避免可能性的方法和標(biāo)準(zhǔn)。

由于結(jié)果避免可能性的檢驗(yàn)是在事實(shí)因果關(guān)系成立基礎(chǔ)之上所進(jìn)行的一個(gè)規(guī)范判斷，它是一種假想因果流程的判斷，因而，對它的檢驗(yàn)采取的是一種假設(shè)性的調(diào)查。既然是一個(gè)假想的因果流程，那么，在理論上就有必要澄清以下問題：第一，該假設(shè)前提中，個(gè)案中遵守注意規(guī)范的行為是什么？尤其是在一人違反多個(gè)注意義務(wù)，或者合義務(wù)替代行為有多種選擇時(shí)，該問題越發(fā)難以作答。第二，該假設(shè)條件所引起的結(jié)果中，“同一損害結(jié)果”如何界定？如果行為人履行注意義務(wù)仍然會(huì)引起法益損害(如輕傷)，但其損害程度低于違反注意義務(wù)時(shí)所引起的(如重傷)，此時(shí)，“損害結(jié)果”是指什么？結(jié)果的“同一性”如何判定？第三，學(xué)理上對結(jié)果避免可能性的討論多以“一過失單獨(dú)正犯違反了一個(gè)注意義務(wù)”為原型而展開的，因此，結(jié)果避免可能性的判斷也相對簡單。但在數(shù)人過失競合的復(fù)雜情形下，又如何認(rèn)定結(jié)果避免可能性？第四，如何對結(jié)果避免可能性予以證明？結(jié)果避免可能性要達(dá)到何種證明標(biāo)準(zhǔn)？

因德國司法實(shí)務(wù)很早承認(rèn)結(jié)果避免可能性理論的正當(dāng)性，在處理許多過失疑難案件時(shí)形成了系列重要判例。鑒于此，本文將圍繞著結(jié)果避免可能性認(rèn)定過程中的上述四個(gè)核心問題，立足于我國刑法規(guī)定，適當(dāng)參考和吸收德國刑法理論及司法實(shí)務(wù)在判斷結(jié)果避免可能性時(shí)所積累的經(jīng)驗(yàn)，探討一下過失犯中結(jié)果避免可能性要素的認(rèn)定方法和具體規(guī)則。

二、對“合義務(wù)替代行為的實(shí)施”的正確假設(shè)

(一)注意義務(wù)遵守的主體限定

在只有一行為人違反注意義務(wù)的場合，結(jié)果避免可能性的認(rèn)定只會(huì)假設(shè)當(dāng)行為人實(shí)施合義務(wù)替代行為時(shí)，結(jié)果能否避免。然而，有些案件會(huì)出現(xiàn)行為人與被害人同時(shí)違反注意規(guī)范的情況，以至于有的學(xué)者提出與通說不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)主張應(yīng)假設(shè)“當(dāng)被害人遵守注意規(guī)范時(shí)結(jié)果能否避免”；另一種觀點(diǎn)主張應(yīng)當(dāng)假設(shè)“當(dāng)行為人與被害人同時(shí)遵守注意規(guī)范時(shí)結(jié)果能否避免”。那么，這兩種觀點(diǎn)的內(nèi)在邏輯是什么？能否在被害人存在過錯(cuò)的情況下假定被害人遵守注意規(guī)范，以此來判斷結(jié)果能否避免呢？以德國著名“卡車司機(jī)案”為例，對該問題加以澄清。

基本案情：行為人在筆直開闊、約6米寬的道路上駕駛著一輛載貨卡車。在同一駕駛方向的右側(cè)，被害人騎著一輛自行車。行為人以26～27km/h的速度超過騎自行車人。拖車車廂的邊緣距離自行車駕駛者左邊胳膊肘大約75cm。按照規(guī)定，要求的合法距離是1～1.5m。在超車過程中，騎車人的頭部卷進(jìn)拖車右邊的后輪輪胎，接著被壓過去，當(dāng)場死亡。之后，從死者體內(nèi)抽取血樣，發(fā)現(xiàn)其血液內(nèi)酒精含量為千分之1.96。事后查明，鑒于被害人當(dāng)時(shí)的醉酒狀態(tài)，即便卡車司機(jī)在超車時(shí)保持合法的距離，事故也很有可能仍然會(huì)發(fā)生。①(2)①BGHSt.11,1-7．

對于此案，作出判決的德國聯(lián)邦法院假設(shè)的是“當(dāng)行為人遵守注意規(guī)范時(shí)，事態(tài)會(huì)如何發(fā)生”。但學(xué)者Ranft認(rèn)為，該案中重要的不是假定的符合注意義務(wù)的行為人舉止，而是假定的無過錯(cuò)的被害人的一般情形。因?yàn)橐酪?guī)范保護(hù)目的理論，若行為人以外的其他起共同作用的風(fēng)險(xiǎn)因素參與了損害事件的發(fā)生，那么，是否成立過失犯要取決于轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)中的結(jié)果的危險(xiǎn)是否落入了規(guī)范的合法保護(hù)領(lǐng)域。因此，重要的不是起共同作用的風(fēng)險(xiǎn)因素在假想行為人履行義務(wù)時(shí)會(huì)起到什么樣的作用，而是違反義務(wù)的舉止在欠缺這個(gè)起共同作用的風(fēng)險(xiǎn)因素的情況下是否引發(fā)了某種結(jié)果類型的危險(xiǎn)，而發(fā)生的具體結(jié)果就屬于這種結(jié)果類型。②(3)②Vgl. Otfried Ranft, Berücksichtigung hypothetischer Bedingungen beim fahrl?ssigen Erfolgsdelikt? Zugleich eine Kritik der Formel vom, rechtm??igen Alternativverhalten, NJW, 1984, S.1429.而學(xué)者Puppe則將那些由被害人和行為人共同過錯(cuò)引發(fā)結(jié)果的案件視為存在雙重因果關(guān)系的情形，結(jié)果避免可能性也是一個(gè)因果關(guān)系判定的問題，即注意義務(wù)違反性是否是損害結(jié)果發(fā)生的充分條件中必要的組成部分。如此一來，多個(gè)分別足以造成結(jié)果發(fā)生的原因都是結(jié)果的原因。故“卡車司機(jī)案”的焦點(diǎn)在于判斷交通參與雙方是否足以單獨(dú)引起結(jié)果，即該案是否屬于雙重因果關(guān)系。③(4)③Vgl. Ingeborg Puppe, Die Lehre von der objektiven Zurechnung und ihre Anwendung-Teil 1, ZJS 5/2008, S. 145.通常在雙重因果關(guān)系的場合，可以想象一個(gè)參與者的注意義務(wù)違反不存在，因?yàn)榱硪粋€(gè)參與者對注意義務(wù)的違反足以單獨(dú)解釋事故。在判斷被害人違反注意義務(wù)之外行為人違反注意義務(wù)是否是事故發(fā)生的一個(gè)充分的條件時(shí)，我們需要追問的不是“當(dāng)行為人實(shí)施了合義務(wù)舉止時(shí)會(huì)發(fā)生什么”，而是“當(dāng)被害人履行注意義務(wù)時(shí)結(jié)果是否也會(huì)發(fā)生”。如果即便被害人履行了注意義務(wù)，結(jié)果仍然會(huì)發(fā)生，那么，行為人違反注意義務(wù)就是結(jié)果發(fā)生的充分條件，因此，可以將結(jié)果歸責(zé)于行為人。

但是，上述兩種在認(rèn)定過失犯時(shí)假設(shè)被害人履行注意義務(wù)的做法存在一定的疑問。首先，Ranft將“保持合法距離超車”這一規(guī)范目的界定為“防止一個(gè)清醒騎士受到驚嚇而釀成事故”。然而，無論是毫無過錯(cuò)的騎車人，還是行為有瑕疵的騎車人，都應(yīng)當(dāng)受到“保持1～1.5米距離”該規(guī)范的平等保護(hù)。另外，Ranft對“卡車司機(jī)案”僅僅從注意規(guī)范保護(hù)目的視角認(rèn)定卡車司機(jī)創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)是否屬于注意規(guī)范要禁止的風(fēng)險(xiǎn)(風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)的問題)，卻未考慮個(gè)案中注意規(guī)范到底能否發(fā)揮避免結(jié)果的實(shí)際效用(風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的問題)。再者，雖然在“卡車司機(jī)案”中，從自然因果關(guān)系視角來看，或許被害人的錯(cuò)誤舉止和行為人違規(guī)駕駛都是解釋結(jié)果發(fā)生的原因。但正如前文所述，在刑法中被害人遵守注意規(guī)范后會(huì)引起什么樣的結(jié)果并不重要，被害人的過錯(cuò)只是作為判斷行為人的合義務(wù)行為能否避免結(jié)果時(shí)需要保留的、作為附隨情境的事實(shí)要素。換言之，基于個(gè)人責(zé)任主義，刑法最終判斷的是行為人本身是否具有結(jié)果避免能力。而至于行為人與被害人對結(jié)果產(chǎn)生所起到的作用力大小，則是評(píng)價(jià)行為人在民事?lián)p害賠償上的份額問題。正如我國學(xué)者所言，Puppe的做法“明顯混淆了與規(guī)范效力相關(guān)聯(lián)的被害人因素，和與規(guī)范效力無關(guān)的被害人因素”。④(5)④參見陳璇：《論過失犯的注意義務(wù)違反與結(jié)果之間的規(guī)范關(guān)聯(lián)》，載《中外法學(xué)》2012年第4期，第695頁，腳注37。

(二)“風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)”的先行判斷問題

依過失犯歸責(zé)理論，結(jié)果避免可能性是在判斷“創(chuàng)設(shè)了法所不被允許的風(fēng)險(xiǎn)”之后，對“不被允許的風(fēng)險(xiǎn)是否被實(shí)現(xiàn)”進(jìn)行的一個(gè)鑒定。基于此，對“被違反的注意義務(wù)”必須進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的判斷，將其界定為“創(chuàng)設(shè)了法所不被允許的并具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)”。因此，在判斷結(jié)果避免可能性之前，需要排除以下兩種情形：第一種，行為人違反的是完全與風(fēng)險(xiǎn)無關(guān)的行政規(guī)范。第二種，行為人違反行政法規(guī)上的義務(wù)雖然創(chuàng)設(shè)了法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)，但是該義務(wù)的設(shè)定不是為了避免具體案件中的法益損害結(jié)果，而是為了避免其他的損害結(jié)果。這也是過失犯中注意規(guī)范保護(hù)目的理論所要解決的問題。

當(dāng)然，基于思維經(jīng)濟(jì)性考慮，當(dāng)行為人同時(shí)違反多個(gè)特別行政法規(guī)并造成人員傷亡時(shí)，對結(jié)果避免可能性的判斷，沒有必要將所有違反特殊規(guī)范的舉止都以相應(yīng)的合義務(wù)行為所替代。“查明過失犯的實(shí)行行為，將過失犯的內(nèi)容限定在引起事故的主要原因上，不僅能夠明確審查的對象，使被告人更加容易行使辯護(hù)權(quán)，而且，也可以減少很多無意義的證據(jù)審查，減少司法工作人員的辦案負(fù)擔(dān)”①(6)①參見黎宏：《過失犯研究》，載劉明祥、李立眾主編：《過失犯研究——以交通過失和醫(yī)療過失為中心》，北京大學(xué)出版社2010年版，第12-13頁。。對此，可以下列案件為例，加以說明。

基本案情：某一貨車司機(jī)超載超速行駛，路過某一地段時(shí)，路面突然垮塌，貨車翻入路旁的農(nóng)田之中，將正在田間勞動(dòng)的一名農(nóng)民當(dāng)場壓死。事后查明，該路段當(dāng)時(shí)已到必然垮塌之時(shí)，即使貨車司機(jī)既不超載也不超速行駛，當(dāng)他駛過該路段時(shí)，路面也會(huì)發(fā)生垮塌。②(7)②參見劉志偉、左堅(jiān)衛(wèi)主編:《危害公共安全犯罪疑難問題司法對策》，吉林人民出版社2001年版，第363頁。

該案中，貨車司機(jī)不論是違反超載規(guī)定還是超速規(guī)定，都創(chuàng)設(shè)了一個(gè)引起法益損害的具體危險(xiǎn)。但是，發(fā)生被害人死亡的后果是由于路面坍塌所造成的，而防止路面坍塌正是禁止超載規(guī)定所要防止的結(jié)果，與違反超速規(guī)定并沒有直接關(guān)系。因?yàn)榻钩俚囊?guī)定通常是為了在緊急情況下減少制動(dòng)時(shí)間，而非防止路面塌陷。因此，只能將過失實(shí)行行為界定為違反禁止超載規(guī)定的駕駛行為。不過，在有些案件中，多個(gè)違反行政規(guī)范都創(chuàng)設(shè)了法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)，且這些規(guī)范都是為了防止具體個(gè)案中發(fā)生的法益損害后果。例如，司機(jī)A醉酒后在道路上超速行駛，突然遇到一路人B橫穿綠化隔離帶，A剎車不及撞到B，致B死亡。一般而言，司機(jī)醉酒會(huì)導(dǎo)致行為人反應(yīng)遲鈍，超速駕駛會(huì)導(dǎo)致剎車時(shí)間變長，從而都創(chuàng)設(shè)了法所不允許的具體風(fēng)險(xiǎn)，使得事故難以避免。當(dāng)然，在排除極端的、僅由一種違規(guī)行為引起結(jié)果的情形后，我們可以將違反注意義務(wù)的行為界定為行為人超速且醉酒駕駛的行為。相應(yīng)地，符合注意規(guī)范的行為是指行為人在清醒狀態(tài)下在限定速度之內(nèi)駕駛的行為。

(三)最低限度的合義務(wù)替代行為

在明確了未履行的注意義務(wù)之后，與之相對應(yīng)合義務(wù)替代行為就相對容易確定了。不過，這種確定也只是初步性的，至于如何選擇合義務(wù)替代行為，在司法實(shí)務(wù)中仍然可能出現(xiàn)問題。因?yàn)榉ü龠x擇的替代行為仍然可能是違反注意義務(wù)的。例如在“幼兒中毒缺氧案”中，兩個(gè)幼兒的母親在家中招待客人之后，未檢查客人吸煙所留下的點(diǎn)燃的或者有暗火的煙頭，和客人一起離開自己的家，使得沙發(fā)上煙頭留下的暗火蔓延，獨(dú)自在家的兩個(gè)幼兒因吸入暗火釋放的一氧化碳和氰化物而死亡。③(8)③Vgl. Hans Kudlich, JuS 2005, S. 848. BGH, Urteil vom 1. 2. 2005-1 StR 422/04.一開始，地方法院從有利于母親的角度出發(fā)指出，暗火不是五歲的兒子用打火機(jī)引起的，而是落在沙發(fā)上的、燃著的煙頭或者煙灰火引起的。在這種情形下，母親沒有違反其照管義務(wù)。另外，也不能排除，當(dāng)母親實(shí)施合義務(wù)行為，也就是她回到家中后躺下睡覺，死亡結(jié)果也會(huì)發(fā)生。不過，聯(lián)邦法院沒有采納地方法院的意見，因?yàn)樵谖礄z查火源后上床睡覺不是合義務(wù)的替代行為，合義務(wù)的行為應(yīng)該是檢查是否存在火源后休息的行為。

當(dāng)然，有時(shí)候法官對合義務(wù)替代行為的錯(cuò)誤認(rèn)定是源于實(shí)定法上出現(xiàn)矛盾。在“醉酒駕駛案”中，醉酒司機(jī)以被允許的100km/h的速度在高速公路上行駛，被另一輛摩托車在很狹窄的空間下?lián)尩?，以至于即便該司機(jī)全剎車，但還是撞上另一輛車。被告人提出，清醒狀態(tài)下的司機(jī)也會(huì)發(fā)生事故。④(9)④Vgl. Ingeborg Puppe, Kausalit?t der Sorgfaltspflichtverletzung-BGH, NJW 1982, 292, Jus 1982, Heft 9, S.662.對此，德國聯(lián)邦法院認(rèn)為，此類案件的最終判斷取決于實(shí)際事件發(fā)生過程以及“具體的交通狀況”中行為人的失誤。該案中，行為人的速度沒有與當(dāng)時(shí)行駛狀況相適應(yīng)。如果司機(jī)行駛得更加緩慢，那么就可能避免結(jié)果的發(fā)生。由此，聯(lián)邦法院肯定了結(jié)果避免可能性的存在。但德國學(xué)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為，法院這種以另一個(gè)違反注意義務(wù)的行為(醉酒緩慢行駛)替代原有違反謹(jǐn)慎義務(wù)的行為(醉酒行駛)的做法是錯(cuò)誤的，在這種情形下，合義務(wù)替代行為應(yīng)該是指“一個(gè)清醒的司機(jī)保持當(dāng)時(shí)速度行駛”。⑤(10)⑤Vgl. Otto, Grundkurs Strafrecht, Allgemeine Strafrechtslehre, 2004, §10 I 4(a), S.194.因?yàn)橐赖聡兜缆方煌ǚā?StVG)第24a.1規(guī)定，處于醉酒狀態(tài)下的駕駛?cè)烁静辉试S駕駛的。實(shí)際上，對此案的爭論涉及德國兩個(gè)規(guī)范之間適用上的位階順序。既然“凡是被禁止的，就是不被容許的”①(11)①參見[德]英格博格·普珀：《法學(xué)思維小學(xué)堂》，蔡圣偉譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第137頁及其以下幾頁。，那么，保持適當(dāng)速度的義務(wù)針對的是遵守一般規(guī)范如未飲酒的情形，而醉酒的情況下，無論如何不得駕駛。因此，醉酒狀態(tài)下駕駛才是該案中重要的注意義務(wù)違反行為。在我國，雖然《道路交通安全法》第22條第2款規(guī)定了禁止飲酒后駕駛，而沒有類似德國的“與其能力相適應(yīng)的速度”的特別規(guī)定，但是，“駕駛過程中保持與其能力相適應(yīng)的速度”是一個(gè)一般性的注意義務(wù)，因此，也會(huì)出現(xiàn)如何在兩個(gè)注意規(guī)范之間進(jìn)行抉擇的難題。此時(shí)，就需要考慮規(guī)范之間的位階關(guān)系。

另外，當(dāng)可供法官選擇的合義務(wù)替代行為有多個(gè)時(shí)，到底選擇哪一個(gè)，有待明確一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。對此，我國有學(xué)者提出了限定合義務(wù)替代行為的兩個(gè)原則：(1)合義務(wù)的替代行為必須與現(xiàn)實(shí)的違法行為同屬一個(gè)行為類型。(2)若有多個(gè)與違法行為同屬一種行為類型的合法舉動(dòng)可供選擇，由于法秩序沒有理由在此之外向公民提出更高的要求，則應(yīng)將其中最低限度的合義務(wù)行為作為替代行為。②(12)②參見陳璇：《論過失犯的注意義務(wù)違反與結(jié)果之間的規(guī)范關(guān)聯(lián)》，載《中外法學(xué)》2012年第4期，第696頁。本文看來，這兩個(gè)限制原則是符合當(dāng)今過失犯基本法理的。首先，合義務(wù)替代行為是避免義務(wù)以內(nèi)的一般性的被允許的舉止，而不是行為人義務(wù)以外的舉止。不允許對那些行為人為了追尋其利益或特定情形下特定目的而選擇的行為范圍進(jìn)行改變，雖然行為人的行為方式違反了特定義務(wù)，但是，其對特定行為利益的追求(如駕駛行為)并沒有違反義務(wù)，相反，該行為是基于社會(huì)整體利益的衡量而被法律所允許的。基于此，合義務(wù)的替代行為必須與現(xiàn)實(shí)的違法行為同屬一個(gè)行為類型。再者，對于“最低限度的合義務(wù)行為”的要求，也是基于既有的法律規(guī)定，國民能夠享有的并且能夠主張的利益。否則，對行為人過于苛刻，且與法律共同體所允許的內(nèi)容相矛盾。

三、對“同一法益損害結(jié)果之引起”的合理考察

在確定了行為人所應(yīng)當(dāng)實(shí)施的合義務(wù)替代行為之后，緊接著就要判斷當(dāng)行為人實(shí)施該合義務(wù)替代行為后，同一結(jié)果是否發(fā)生。此時(shí)，又面臨著以下問題：第一，該結(jié)果是誰引起時(shí)，才能肯定結(jié)果不可避免？如果后備的被害人、第三人行為或者自然事件也會(huì)引起結(jié)果發(fā)生時(shí)，行為人可否以此否定結(jié)果避免可能性的存在而免除自己的責(zé)任？第二，結(jié)果的“同一性”到底如何界定？畢竟結(jié)果避免可能性的判斷假設(shè)的是另一種情況，因此，無論如何，假設(shè)因果流程中的結(jié)果與現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的結(jié)果不可能完全重合。第三，如果行為人實(shí)施合義務(wù)行為會(huì)降低法益受損的程度，比如只造成被害人重傷而非現(xiàn)實(shí)中的死亡結(jié)果，又如何認(rèn)定行為人的責(zé)任？為此，下文將圍繞這三個(gè)問題展開分析。

(一)對不重要后備原因的排除

在判斷結(jié)果避免可能性的假想因果流程中，侵害結(jié)果可能是由事實(shí)上引起結(jié)果的主體(如行為人、被害人、第三人或不可抗因素)引起，也可能是由后備的、事實(shí)上未引發(fā)結(jié)果的被害人舉止(如自殺行為)、第三人違法舉止(如故意殺人行為)或者自然事件(如地震)引起。如下列“連環(huán)追車案”中，即便被告人保持適當(dāng)速度，M也會(huì)撞到被害人K。此時(shí)，行為人能否以存在那些也會(huì)引起結(jié)果的后備的、事實(shí)上未發(fā)生的被害人或第三人行為、自然事件來逃避責(zé)任呢？

基本案情：濃霧中，因不注意或者超速駕駛雪鐵龍的K撞上了合規(guī)停放的B的卡車。K的汽車停在超速帶上。K在B的幫助下毫無損傷地離開了他的汽車。被告人駕駛著福特，因?yàn)槌俣采狭薑的車，將該車向前推出十米并撞傷了B和K。這時(shí)M駕駛著他的汽車將被告人的福特撞到綠化帶中。B、K沒有再次被撞到。③(13)③BGH, NJW 1982, 292.

對于此案，德國某州法院認(rèn)為，盡管被告人保持與視野情況相符合的速度可能避免撞擊到K駕駛的雪鐵龍，但是，在本案中，M撞上了被告人的福特，如果撞上了雪鐵龍的話，受傷的是K而不是B。州法院僅僅認(rèn)定了被告人對B而不包括K所造成的身體傷害所要承擔(dān)的責(zé)任，因?yàn)榧幢惚桓嫒藳]有超速行駛撞上K的車的話，K也會(huì)因之后M的撞擊而受同樣大小的傷。但是，聯(lián)邦法院完全否定了被告人提出的因第三人的錯(cuò)誤舉止使得結(jié)果不可避免的辯護(hù)理由。其理由在于，根據(jù)先前的判例，當(dāng)遵守注意義務(wù)時(shí)結(jié)果不可避免而免責(zé)的案件中，只有仍然會(huì)引起結(jié)果的假想的行為人或者被害人的行為才能讓行為人免責(zé)。因此，本案不適用合義務(wù)的替代行為方案。但是，至于為什么只有被害人的過錯(cuò)才能免除被告人的責(zé)任，而第三人的過錯(cuò)不能免除被告人的責(zé)任，聯(lián)邦法院似乎指明了原因，排除行為人責(zé)任的理由在于被害人自己而非第三人引起了一個(gè)危險(xiǎn)，以至于即便沒有行為人違反謹(jǐn)慎義務(wù)結(jié)果仍然會(huì)發(fā)生。①(14)①Vgl. Puppe, Kausalit?t der Sorgfaltspflichtverletzung-BGH, NJW 1982, 292, Jus 1982, Heft 9, S.664.可見，它是將被害人的過錯(cuò)看做了免除行為人責(zé)任的原因。但是，在有些場合，被害人只存在一個(gè)純粹的潛在自損行為，如“卡車司機(jī)案”中被害人的醉酒行為。而被害人的這種過錯(cuò)難以成為刑法不去保護(hù)被害人的原因。這是因?yàn)?，只有在被害人自我答?zé)的場合，才能免除行為人的責(zé)任，而被害人的自我答責(zé)必須以被害人支配著法益侵害流程為前提的。

事實(shí)上，合義務(wù)替代行為免除行為人責(zé)任的基礎(chǔ)在于“允許的風(fēng)險(xiǎn)”，而不是“被害人的過錯(cuò)”。根據(jù)允許的風(fēng)險(xiǎn)理論，基于社會(huì)發(fā)展的需要，社會(huì)容忍一定程度范圍內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)，因這一范圍內(nèi)風(fēng)險(xiǎn)引起結(jié)果的，不需要承擔(dān)刑事責(zé)任。所以，替代性的原因只能在允許的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)加以考慮。而在“連環(huán)追車案”中，盡管行為人保持謹(jǐn)慎時(shí)，結(jié)果仍然會(huì)發(fā)生，但是，該結(jié)果卻不是由行為人引起的。易言之，該案中結(jié)果不可避免并不是因?yàn)樵试S的風(fēng)險(xiǎn)，而是由于一個(gè)不重要的替代性原因造成的。另外，出于規(guī)范效力維護(hù)的考慮，不允許行為人以“他人在此之后也會(huì)引起結(jié)果”為由造成侵害結(jié)果。②(15)②Günter Jakobs, System der strafrechtlichen Zurechnung, 2012, S. 40.基于此，無關(guān)的、非現(xiàn)實(shí)的第三人、被害人以及自然事件等會(huì)成為引起結(jié)果的原因并不重要，也不能成為假設(shè)判斷中“引起同一結(jié)果”的主體。只有當(dāng)假想因果流程中引起侵害結(jié)果的主體與事實(shí)上引發(fā)結(jié)果的主體一致，亦即，都是被允許的風(fēng)險(xiǎn)所造成時(shí)，才能否定結(jié)果避免可能性的存在，從而否定行為人的過失責(zé)任。

(二)具體時(shí)空內(nèi)同一構(gòu)成要件上的結(jié)果

假想因果流程中“結(jié)果的同一性”比對的是現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的法益損害結(jié)果和假想的法益損害結(jié)果。因此，同一結(jié)果的認(rèn)定需注意以下問題。

第一，必須事實(shí)上真正地發(fā)生了法益損害結(jié)果。在“器官捐獻(xiàn)丑聞案”③(16)③OLG Braunschweig, Beschluss vom 20. 3. 2013-Ws 49/13, NStZ 2013, 593.中，作為器官移植醫(yī)生的行為人操控了捐獻(xiàn)器官的分配順序，使得其他病人陷入不利狀況。此時(shí)，并不能證明，本應(yīng)排上序的病人在名單未被操控時(shí)會(huì)成為事實(shí)上的器官接收者，并且由于不存在器官特異性問題而存活下來。因而，被害人都只是抽象地被確定的病人，事實(shí)上到底是誰難以明確。因此，“其他病人會(huì)存活”這種想象的結(jié)果不足以成為刑法意義上的結(jié)果。

第二，假想因果流程中的“結(jié)果”必然是指符合構(gòu)成要件的結(jié)果。對于生命法益而言，由于它原則上只在生或者死這種本質(zhì)的選擇上才具有法律意義，因此，在行為人殺害了某個(gè)本已處于垂死狀態(tài)之人的案件中，任何的假定因果流程都毫無意義。④(17)④參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《風(fēng)險(xiǎn)升高與風(fēng)險(xiǎn)降低》，陳璇譯，載《法律科學(xué)》2013年第4期，第200頁。但需注意的是，應(yīng)當(dāng)區(qū)分主動(dòng)殺人行為與救助過程中導(dǎo)致病人死亡的情形。在醫(yī)療救助中，醫(yī)生遵守注意規(guī)范的目的是為了拯救病人的生命，而不是延長一兩天的生命。換言之，為了延長被害人一天的壽命，通過刑罰手段去迫使醫(yī)生按時(shí)進(jìn)行手術(shù)是沒有必要的。

第三，關(guān)于“同一性”的認(rèn)定。根據(jù)臺(tái)灣學(xué)者許恒達(dá)教授的分類，“同一結(jié)果”至少可以分為以下三類①(18)①參見許恒達(dá)：《合法替代行為與過失犯的結(jié)果歸責(zé)：假設(shè)容許風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)理論的提出與應(yīng)用》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》2011年第2期，第726、727頁。：(1)抽離具體時(shí)空的抽象結(jié)果。以“卡車司機(jī)案”為例，如“被害人的死亡”。(2)具體時(shí)空內(nèi)的結(jié)果，即“在系爭公路案發(fā)地點(diǎn)附近，于同一時(shí)點(diǎn)稍前或稍后所發(fā)生的乙死亡事件”。(3)具體時(shí)空內(nèi)的結(jié)果再加入“法益受侵害方式”，那么，卡車司機(jī)案中是指“在系爭公路上、系爭時(shí)點(diǎn)前后，甲違反間距超車的風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的情境下，卷入車輪下而死亡”。

首先，第一種脫離具體時(shí)空的“結(jié)果”以及第三種加入結(jié)果發(fā)生方式的“結(jié)果”都難以承擔(dān)其判斷結(jié)果避免可能性的任務(wù)。第一種定義中的抽象結(jié)果在刑法上并無意義，在“劊子手案”中，如果允許“被害人終究會(huì)被執(zhí)行死刑”的理由辯護(hù)，就必然會(huì)無限制地延伸出“從長遠(yuǎn)看，誰都難免一死”的辯護(hù)事由。②(19)②參見車浩：《假定因果關(guān)系、結(jié)果避免可能性與客觀歸責(zé)》，載《法學(xué)研究》2009年版第5期，第147頁。第三種定義是高度具體化的、包括了具體行為方式的結(jié)果概念，它會(huì)使得結(jié)果避免可能性理論成為無效的理論，因?yàn)榧俣ǖ暮狭x務(wù)替代行為與事實(shí)上的義務(wù)違反行為必然是不同的。

其次，只有假想合義務(wù)替代行為與事實(shí)上違反注意義務(wù)行為同時(shí)發(fā)生，結(jié)果因而出現(xiàn)在具體時(shí)空內(nèi)時(shí)，對于判斷合義務(wù)替代行為能否避免結(jié)果才有意義。在“牙醫(yī)案”③(20)③BGHSt 21 59.中，雖然牙醫(yī)邀請內(nèi)科醫(yī)生會(huì)診也無法診斷出該婦女所患的心臟疾病，但是至少可以推遲婦女死亡的時(shí)間，但正如聯(lián)邦法院所言，義務(wù)違反行為與結(jié)果之間是否有因果關(guān)系，檢驗(yàn)的應(yīng)該是在拔牙時(shí)間都相同的時(shí)候，比較“請內(nèi)科醫(yī)生”和“沒有請內(nèi)科醫(yī)生”所引起的結(jié)果是否一樣。④(21)④BGHSt 21 61.同樣地，在交通領(lǐng)域中，以“行為人保持合法速度行駛，那么，就不會(huì)在事故發(fā)生的時(shí)間抵達(dá)事故地點(diǎn)”為由追究行為人的刑事責(zé)任也是不當(dāng)?shù)?。因?yàn)橹挥挟?dāng)采取預(yù)防措施適合避免違反(防止結(jié)果發(fā)生)舉止規(guī)范，而不是適合推遲規(guī)范違反時(shí)間時(shí)，未采取措施才是原因。

因此，相較之下，第二種定義較為恰當(dāng)。在“卡車司機(jī)案”中，違反注意義務(wù)地超車雖然改變了導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的傷害方式(例如軋過被害人的可能是另外一個(gè)車輪)，但事態(tài)發(fā)展仍然保持在已經(jīng)被引起的風(fēng)險(xiǎn)(即超車行為)之中了。⑤(22)⑤Günter Jakobs, System der strafrechtlichen Zurechnung, 2012, S. 41.由此，可以認(rèn)為兩種結(jié)果是“同一”的。不過許恒達(dá)教授對第二種定義也提出了質(zhì)疑。在下列案件中，甲為死刑犯，執(zhí)行死刑前，應(yīng)由乙醫(yī)師打麻醉藥劑，待甲昏迷再為槍決。未料乙醫(yī)師不小心取用有毒藥劑注射甲，甲在行刑前就因中毒而死亡。他認(rèn)為，“若乙能稍加注意，注射正確的麻醉藥，甲同樣會(huì)因?yàn)樾行潭谕坏攸c(diǎn)與差不多的時(shí)間死亡，同樣侵害結(jié)果仍會(huì)出現(xiàn)，依回避可能性理論，結(jié)果不可歸責(zé)于乙”。⑥(23)⑥參見許恒達(dá)：《合法替代行為與過失犯的結(jié)果歸責(zé)：假設(shè)容許風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)理論的提出與應(yīng)用》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》2011年第2期，第728頁。但是，不可歸責(zé)于乙這一結(jié)論是不當(dāng)?shù)?，因?yàn)樵摪咐嬲婕暗降氖且粋€(gè)“無關(guān)緊要的后備因素”，與前文所提及的“連環(huán)追車案”一樣，雖然行為人遵守注意義務(wù)，同一結(jié)果在相近時(shí)間和地點(diǎn)同樣發(fā)生了，但卻是由第三人引起的而非行為人引起的。

(三)作為對法益造成負(fù)面改變的“結(jié)果”

在過失犯認(rèn)定過程中，若合義務(wù)替代行為防止了任何法益侵害結(jié)果，當(dāng)然能肯定結(jié)果避免可能性的存在；若合義務(wù)替代行為雖防止了更為嚴(yán)重的構(gòu)成要件結(jié)果，如死亡，卻引起了較為輕微的另一構(gòu)成要件結(jié)果，如傷害，對于過失致人死亡罪的認(rèn)定，行為人仍然具備結(jié)果避免可能性。但是，除了上述兩種情形外，合義務(wù)替代行為也可能引發(fā)了與事實(shí)上發(fā)生的結(jié)果屬于同一構(gòu)成要件的、但更輕微的結(jié)果。譬如，現(xiàn)實(shí)中發(fā)生了重傷害結(jié)果，合義務(wù)替代行為只會(huì)造成輕傷害結(jié)果；再或者，現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的是重傷一級(jí)，合義務(wù)替代行為會(huì)引起重傷二級(jí)。那么，此時(shí)是應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合義務(wù)行為時(shí)(抽象的)結(jié)果不可避免，還是認(rèn)定(具體的)結(jié)果可以避免呢？以德國曾發(fā)生爭議的“兒童交通事故案”為例，進(jìn)行說明。

基本案情：被告人以35km/h的速度且以過于狹窄的距離駛過一輛公共汽車。這輛公共汽車剛好從相反的方向駛過來并停了下來。一個(gè)五歲的兒童從汽車后面跑到車道上被被告人撞上且受傷。根據(jù)專家的鑒定意見，行為人違反注意義務(wù)所造成的結(jié)果是重傷害，如果行為人保持謹(jǐn)慎，雖然不會(huì)出現(xiàn)重傷害的結(jié)果，但仍會(huì)出現(xiàn)程度較輕的身體傷害。①(24)①OLG Oldenburg v. 1. 12. 1970.

在審理過程中，一審法官認(rèn)為，雖然不能排除，行為人遵守交通規(guī)則的話，交通事故也會(huì)發(fā)生，但或許對被害人造成的傷害程度更小。因此，一審肯定了被告人違反交通規(guī)則的行為對于出現(xiàn)的具體的、更為嚴(yán)重的傷害結(jié)果的原因性。但在上訴審中，高等法院否定了二者之間的因果關(guān)系，并指出：當(dāng)行為人即便實(shí)施了合義務(wù)的行為，符合構(gòu)成要件的結(jié)果仍然會(huì)發(fā)生，但會(huì)比違反義務(wù)時(shí)造成的結(jié)果更輕，據(jù)此要求行為人承擔(dān)刑法上的責(zé)任是不符合構(gòu)成要件的保障功能(即罪刑法定功能)。因?yàn)樾谭ㄖ械倪^失傷害罪沒有區(qū)分嚴(yán)重的和輕微的身體損害。但有學(xué)者認(rèn)為，高等法院忽略了被害人原始的身體狀況來認(rèn)定傷害。每一個(gè)對身體的完整性造成的額外損害都是過失傷害罪意義上的傷害行為。只要違反注意義務(wù)的行為比遵守謹(jǐn)慎義務(wù)的行為造成的傷害更大，便足以認(rèn)定過失傷害罪中的傷害結(jié)果。②(25)②Vgl. Schr?nke-Schr?der, Strafgeseztbuch, 2014, §229, Rn.2.構(gòu)成要件的保證功能無論如何也不能為高等法院的觀點(diǎn)提供依據(jù)，刑法條文并沒有區(qū)分重傷和輕傷，因此，只要行為人在不可避免的輕傷的基礎(chǔ)上，因過失違反義務(wù)又增加了一個(gè)更嚴(yán)重的損害，就可以歸責(zé)。③(26)③Vgl. Günther Klussmann, Pflichtwidrigkeit und hypothetischer Kausalverkauf bei Fahrl?ssigkeitsdelikten, NJW 1973, 1098.

實(shí)質(zhì)上，這場爭論源于上訴審法官與一審法官及學(xué)者對構(gòu)成要件之結(jié)果的理解不同。其中，高等法院將過失傷害罪中的“身體傷害”視為不法行為引起法益受損后所呈現(xiàn)的一個(gè)持續(xù)不變的狀態(tài)。這樣一來，無論是輕傷還是重傷都是傷害罪中的構(gòu)成要件結(jié)果。因此，高等法院以合義務(wù)替代行為仍會(huì)造成同一構(gòu)成要件結(jié)果為由，放棄了對行為人的追責(zé)。相反，反對者將過失傷害罪中的構(gòu)成要件結(jié)果視為違法行為對法益引起的一個(gè)不利的改變。從這個(gè)角度來看，反對者的主張更為合理。因?yàn)榧幢闶且粋€(gè)病人的健康也可以進(jìn)一步被損害。在故意傷害中，沒有人會(huì)質(zhì)疑對一個(gè)身受重傷的人再次實(shí)施重傷害行為是構(gòu)成故意傷害罪的。當(dāng)然，值得注意的是，我國刑法只規(guī)定了過失致人重傷罪，因此，在過失致人重傷的場合，即便是合義務(wù)替代行為也會(huì)引起重傷結(jié)果，也不能馬上以不存在結(jié)果避免可能性為由否定行為人的責(zé)任。因?yàn)楫?dāng)認(rèn)定了違反注意義務(wù)的行為在合義務(wù)替代行為造成的傷害結(jié)果基礎(chǔ)上引起的是一個(gè)重傷程度的傷害時(shí)，就說明合義務(wù)替代行為可以避免這樣一種重傷程度的不利變化，即重傷結(jié)果具有避免可能性。此時(shí)，仍有必要追究行為人的過失責(zé)任。

四、過失競合時(shí)判定規(guī)則的特殊性

以往對結(jié)果避免可能性的認(rèn)定通常只論及過失單獨(dú)犯，即一個(gè)行為人違反注意義務(wù)而造成損害的情形。此時(shí)，結(jié)果避免可能性的判斷較為簡單，只需要進(jìn)行一次性的判斷。然而，伴隨著社會(huì)分工的推進(jìn)，在醫(yī)療、工程、食品等領(lǐng)域經(jīng)常會(huì)發(fā)生多人同時(shí)違反注意義務(wù)而造成法益損害即過失競合的情形。過失競合類型多樣，可細(xì)分為并列型過失競合與直列型競合。并列型過失競合是指處于對等地位的行為人的過失同時(shí)地、并列地競合在一起。從過失行為與所發(fā)生的結(jié)果之間的關(guān)系來看，并列型過失中包括了累積競合以及并存競合的情形，類似于累積因果關(guān)系和擇一因果關(guān)系。直列型過失競合是指在直接過失行為人之過失的背后還存在其他過失行為人的過失，如監(jiān)督、管理過失的情形。

并列型過失競合中的并存型競合以及直列型競合會(huì)面臨這樣的一種境況：即便是其中一個(gè)人遵守了注意義務(wù)，其他行為人的過失行為都足以單獨(dú)導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生。因此，按照過失單獨(dú)犯中結(jié)果避免可能性的認(rèn)定方案，這些場合，行為人都可以“即便他履行了注意義務(wù)而結(jié)果仍會(huì)被其他人引發(fā)”為由排除自己的過失責(zé)任。在并存型競合中，所有行為人都可以不具備事實(shí)上的結(jié)果避免可能性為借口逃避責(zé)任。在直列型競合中，只有單方向依賴于另一方履行注意義務(wù)的行為人可以此為借口，如監(jiān)督、管理者。

為了防止集體不負(fù)責(zé)現(xiàn)象的發(fā)生，學(xué)者們提出了以下三種解決方案：第一種方案，即參考多重因果關(guān)系時(shí)因果關(guān)系的認(rèn)定方法，對條件公式進(jìn)行修正。當(dāng)存在兩個(gè)(或者若干)條件時(shí)，若假設(shè)其中任意一個(gè)條件不存在，那么結(jié)果都不會(huì)消失；但若假設(shè)所有條件均不存在，那么結(jié)果就不會(huì)出現(xiàn)，則這兩個(gè)條件(或所有條件)都與結(jié)果具有因果關(guān)系。過失競合時(shí)，對結(jié)果避免可能性的判斷應(yīng)該是假設(shè)“當(dāng)所有行為人都采取合乎謹(jǐn)慎舉止時(shí)，結(jié)果能否避免”。①(27)①Vgl. Urs Kindh?user, Strafrecht, AT, 2015, S.289 f.第二種方案，即將結(jié)果避免可能性視作因果關(guān)系問題，然后根據(jù)“合法則的最小充分條件的必要組成要素”的標(biāo)準(zhǔn)來判斷。②(28)②Vgl. Ingeborg Puppe, Wider die fahrl?ssige Mitt?terschaft, GA 2004, S. 129-146.在所有過失競合情形中，根據(jù)因果法則，任何一個(gè)行為人的違反注意義務(wù)的行為都是結(jié)果發(fā)生的最小充分條件的必要組成部分，因此，任一違反注意義務(wù)的行為都是原因，都應(yīng)當(dāng)加以歸責(zé)。換言之，只要過失行為對結(jié)果發(fā)生具有促進(jìn)作用，創(chuàng)設(shè)了法所不被允許的風(fēng)險(xiǎn)，便可以肯定結(jié)果避免可能性的存在。該方案又被稱為“風(fēng)險(xiǎn)升高方案”。第三種方案，即承認(rèn)過失的共同正犯，以此實(shí)現(xiàn)行為人之間的相互歸責(zé)。在多個(gè)行為人共同違反注意義務(wù)并由這種共同創(chuàng)設(shè)的危險(xiǎn)造成危害結(jié)果的場合，依“部分行為全部責(zé)任”基本原則追究這類案件中所有行為人的責(zé)任。③(29)③Luis Greco, Kausalit?ts-und Zurechnungsfragen bei unechten Unterlassungsdelikten, ZIS 8-9, 2011, S. 686.

但以上三種方案都經(jīng)不起推敲。首先，雖然結(jié)果避免可能性的認(rèn)定也采用了條件公式，然而，在過失競合時(shí)為什么對規(guī)范歸責(zé)意義上的結(jié)果避免可能性的認(rèn)定要參考事實(shí)歸因上的多重因果關(guān)系的解決思路？第一種方案并沒有從法理上加以說明。其次，運(yùn)用“合法則的最小充分條件的必要組成部分”理論，將“注意義務(wù)違反性”視為結(jié)果發(fā)生的原因也是存在疑問。結(jié)果避免可能性考察的是具體案件中行為人應(yīng)遵守的注意規(guī)范能否發(fā)揮避免結(jié)果的功效。但上述因果關(guān)系理論只是分析了邏輯上所有對結(jié)果發(fā)生起作用的要素，落腳點(diǎn)并不在對行為人的歸責(zé)問題。再者，過失共同正犯的方案也行不通。其一，我國刑法并未承認(rèn)過失共同犯罪，作為過失共同正犯成立前提的“共同注意義務(wù)”在法律中也不存在。其二，雖然事實(shí)上存在共同過失犯罪，即各行為人在法律上處于平等地位而產(chǎn)生相互注意的協(xié)作、相互提醒的義務(wù)的情形，但依舊可采單獨(dú)過失正犯形式，按照各行為人所違反的相關(guān)注意義務(wù)定罪處罰，無須承認(rèn)過失共同犯罪。此時(shí)，應(yīng)當(dāng)將單個(gè)行為人的注意義務(wù)界定為：自己履行結(jié)果避免義務(wù)的同時(shí)，還要提醒、協(xié)助他人履行注意義務(wù)，防止結(jié)果發(fā)生。

雖然上述三個(gè)方案都行不通，但并不意味著過失競合時(shí)應(yīng)當(dāng)放棄對各個(gè)行為人的追責(zé)。具體而言，在過失競合時(shí)單獨(dú)判斷每個(gè)人的結(jié)果避免可能性，必須從“其他的行為人都履行了自己的注意義務(wù)”這一規(guī)范假定出發(fā)。因?yàn)檫^失競合時(shí)結(jié)果避免義務(wù)的內(nèi)容是指，通過履行其支配領(lǐng)域內(nèi)可能的貢獻(xiàn)，以便另一個(gè)人能夠利用該貢獻(xiàn)，并由此通過自己和他人的努力來避免結(jié)果發(fā)生。簡而言之，通過在支配可能性范圍內(nèi)給另一個(gè)人避免結(jié)果的機(jī)會(huì)，來避免他人死亡。至于另一人是否利用了這個(gè)機(jī)會(huì)，并不影響行為人法律義務(wù)的組成。如果另外一個(gè)人沒有利用其提供的機(jī)會(huì)，那么，僅僅涉及另一個(gè)人自身的法律范圍和其他的風(fēng)險(xiǎn)。

不過，在直列型過失競合如監(jiān)督管理過失中，如果要求監(jiān)督管理者對他人直接造成的侵害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，還需要進(jìn)行多重結(jié)果避免可能性的判斷。首先，其中監(jiān)督管理者成立過失犯需要其違反注意義務(wù)的行為與危害結(jié)果之間存在規(guī)范上的關(guān)聯(lián)，即遵守注意義務(wù)時(shí)危害結(jié)果可以避免。而遵守注意義務(wù)能夠避免危害結(jié)果卻以被監(jiān)督管理者履行注意義務(wù)時(shí)能夠避免結(jié)果為前提。倘若直接引起結(jié)果的被監(jiān)督管理者缺乏結(jié)果避免可能性，那么，即便監(jiān)督管理者履行監(jiān)督、管理義務(wù)，結(jié)果仍然會(huì)發(fā)生，也不可因?yàn)橐粋€(gè)無效的注意義務(wù)被違反而追究行為人的責(zé)任。

五、證明方法與存疑原則的貫徹

(一)假設(shè)性調(diào)查作為證明方法

結(jié)果避免可能性的認(rèn)定屬于一種假設(shè)性的調(diào)查，它與說明性調(diào)查不同。例如，在“山羊毛案”中，被害人所感染的炭疽桿菌是否來自該工廠這一事實(shí)，屬于事實(shí)性調(diào)查，而法律規(guī)定的預(yù)防措施能否殺死這種桿菌則屬于假設(shè)性調(diào)查，二者應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分。①(30)①參見[美]H.L.A. 哈特、托尼·奧諾爾：《法律上的因果關(guān)系》，張紹謙、孫戰(zhàn)國譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第366頁。

假設(shè)性調(diào)查通常需要諸如醫(yī)療、交通、建筑工程等領(lǐng)域的事故鑒定專家通過模擬實(shí)驗(yàn)的方式來進(jìn)行。譬如火災(zāi)事故中的結(jié)果避免可能性的判斷，往往要綜合考慮火煙流速的專家鑒定結(jié)論、避難所需時(shí)間的實(shí)驗(yàn)結(jié)果、證人證言等，并對比日常生活上的經(jīng)驗(yàn)法則得出結(jié)論。以“川治王子飯店火災(zāi)事故案”為例，專家經(jīng)鑒定認(rèn)為，如果被告按規(guī)定設(shè)置防火門、防火區(qū)劃就可以產(chǎn)生30分鐘的防煙效果。30分鐘對于被害人轉(zhuǎn)移至安全場所是否足夠呢？偵查機(jī)關(guān)通過實(shí)驗(yàn)得出結(jié)論，從火災(zāi)通報(bào)到最后一名客人逃生避難通常只需要7分多鐘的時(shí)間，但是如果考慮“旅店的大多數(shù)客人都是老人，相比壯年人缺乏行動(dòng)的敏捷性，作出避難行動(dòng)的決斷較慢、氣力較弱，而且有的客人在面臨火災(zāi)時(shí)，會(huì)由于恐懼或者狼狽而需要費(fèi)工夫進(jìn)行避難引導(dǎo)”，因此，若使所有客人都轉(zhuǎn)移到安全場所將花費(fèi)30分鐘的時(shí)間。因此，法院認(rèn)定如果被告事先設(shè)置防火門、防火區(qū)劃并平日進(jìn)行充分的火災(zāi)通報(bào)與避難引導(dǎo)訓(xùn)練，就可以使所有被害人免于傷亡，從而肯定了結(jié)果避免可能性。②(31)②參見呂英杰：《客觀歸責(zé)下的監(jiān)督、管理過失》，法律出版社2013年版，第145-146頁。在本文開篇提及的“王某某、孫某某消防責(zé)任事故案”中，在案件調(diào)查時(shí)就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行一個(gè)模擬偵查實(shí)驗(yàn)，模擬在當(dāng)時(shí)的火勢下，如果行為人保留了通道的石膏擋板以及停止使用易燃材料裝潢，火勢是否仍會(huì)繼續(xù)蔓延并造成人員傷亡。在交通事故中，如果是兩車相撞，那么就需要判斷兩車車速多少、兩車相距多少時(shí)可以發(fā)現(xiàn)對方、被告反應(yīng)時(shí)間多少、被害人死于何種傷害等等。如果是車輛撞上行人，就需要查明：在哪一個(gè)距離范圍內(nèi)可以發(fā)現(xiàn)行人；行人的行進(jìn)的速度是多少；正常人反應(yīng)能力如何；在哪一個(gè)距離范圍內(nèi)，被告人的預(yù)防性躲避是可能的；以多大減速度的剎車，才能避免事故；以什么樣的減速度的剎車過程，事故不能避免，以及此時(shí)行人存活幾率為多少等問題。

(二)排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)的適用

既然結(jié)果避免可能性是過失犯成立的要素之一，那么，對于結(jié)果避免可能性的證明而言，控方只有證明到如果行為人合乎義務(wù)地行動(dòng)，結(jié)果就近乎肯定會(huì)避免時(shí)，才符合事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的證明要求，繼而追求行為人的過失責(zé)任。德國法院一直將結(jié)果避免可能性作為刑法上的因果關(guān)系來認(rèn)定的。雖然一開始德國帝國法院在有些案件中將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告，要求被告證明在合義務(wù)行為時(shí)結(jié)果近乎確定也會(huì)發(fā)生來免除自己的責(zé)任，但后來德國聯(lián)邦法院堅(jiān)持“存疑有利于被告原則”，并且指出，“只有在事實(shí)審法官確信行為人的行為與刑法上的結(jié)果之間有原因關(guān)系時(shí)，他才允許判決被告人有罪；在存有疑問的案件中則必須作出有利于被告的判決”③(32)③Vgl. BGHSt. 11, 1-7．。

然而，要求控方對結(jié)果避免可能性要素的證明達(dá)到“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)，引發(fā)了學(xué)者們兩個(gè)方面的憂慮。其一，依該標(biāo)準(zhǔn)，被告人可以輕易地以各種介入因素為由對“結(jié)果可以避免”提出懷疑，從而逃脫刑事責(zé)任追究。其二，依該標(biāo)準(zhǔn)，絕大多數(shù)情況下，尤其是在有復(fù)合因素共同導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生時(shí)，過失犯幾乎都會(huì)變得不可罰，以至于缺乏對被害人一方的有效保護(hù)。④(33)④Vgl. Puppe, NK, Rn. 202.基于此，一些學(xué)者要求降低結(jié)果避免可能性的證明標(biāo)準(zhǔn)，并提出了風(fēng)險(xiǎn)升高的理論。根據(jù)該理論，只要當(dāng)違反注意義務(wù)的行為相較于遵守注意義務(wù)的行為，升高了結(jié)果發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，那么，足以將結(jié)果歸責(zé)于行為人。但實(shí)際上，這兩個(gè)憂慮是多余的。

針對結(jié)果避免可能性理論會(huì)被濫用，德國聯(lián)邦法院早已形成了一個(gè)一般性主張。如果只存在一個(gè)純粹思想上的可能性，即合義務(wù)行為仍然會(huì)引起侵害結(jié)果發(fā)生，并不能夠馬上肯定存在一個(gè)會(huì)對法秩序帶來深遠(yuǎn)影響的重大的懷疑。因果關(guān)系——和行為人罪責(zé)一樣——不需要通過排除最遙遠(yuǎn)的、相反的可能性來確定。因?yàn)?，對于法官?nèi)心確信而言，只要求達(dá)至人類認(rèn)識(shí)能力可及的確定性即可，不需要達(dá)到觀念上無可辯駁的確定性。①(34)①Vgl. BGHSt 11,1.例如，在“精神病院案”中，兩名被告人是精神病院的醫(yī)生L和H，他們違反規(guī)定批準(zhǔn)一名正接受保安處分的極度危險(xiǎn)的精神病人S外出，結(jié)果S借外出機(jī)會(huì)實(shí)施了多項(xiàng)性侵并殺死了兩名婦女。②(35)②Vgl. BGHSt 49,1.州法院判斷兩被告人無罪，因?yàn)榧词箾]有被告人的批準(zhǔn)，精神病人仍可通過折彎窗柵欄逃出。但是，聯(lián)邦法院卻改判為兩被告有罪，因?yàn)闊o事實(shí)根據(jù)的假設(shè)(精神病人可能折彎窗柵欄)不能排除刑法上的因果關(guān)系。換言之，結(jié)果不會(huì)避免的可能性必須基于案件中被查明的事實(shí)，增加到能夠合理地懷疑那個(gè)對于定罪而言必要的、達(dá)到幾近確定的結(jié)論時(shí)，被告人才能以“不存在結(jié)果避免可能性”為由為自己進(jìn)行合法抗辯。

至于第二個(gè)擔(dān)憂首先存在定罪邏輯倒錯(cuò)的問題。對行為人定罪依據(jù)的是案件中過失犯成立要素是否得以全部滿足，而非純粹以是否有處罰必要、是否有利于保護(hù)被害人這些目的性因素來確定。如果個(gè)案中的被害人存在過錯(cuò)或者有其他因素介入，導(dǎo)致行為人缺乏結(jié)果避免能力的話，那么，只要不是行為人有意使自己陷入此種境地，就不追究行為人的過失責(zé)任。因?yàn)楦鶕?jù)刑法中的責(zé)任主義，過失結(jié)果犯的成立必須以行為人具有避免結(jié)果的能力為前提。況且，從犯罪預(yù)防角度看，一般預(yù)防在有認(rèn)識(shí)的過失中確實(shí)可以發(fā)揮其抑制力，但在無認(rèn)識(shí)的過失中，由于被刑罰所威嚇的行為并沒有被意識(shí)到；再者，由于過失犯對于一般市民而言本質(zhì)上是一種機(jī)會(huì)犯，因此，最多只是使懲罰帶上刑罰的色彩而已，對于改變或培養(yǎng)謹(jǐn)慎的人格構(gòu)造而言，懲罰并不是有效的手段。③(36)③[日]田宮裕：《刑事法的理論與現(xiàn)實(shí)》，巖波書店2000年日文版，第104頁。轉(zhuǎn)引自李世陽：《共同過失犯罪研究》，浙江大學(xué)出版社2018年版，第122頁。而處罰缺乏結(jié)果避免能力的行為人，刑罰更難以發(fā)揮一般預(yù)防和特殊預(yù)防功能。另外，風(fēng)險(xiǎn)升高理論只是比較了違反注意義務(wù)行為與合義務(wù)行為在引起法益侵害結(jié)果發(fā)生概率上的大小問題，仍然圍繞的是“不被允許的風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)”，而非“不被允許的風(fēng)險(xiǎn)是否在法益侵害結(jié)果中實(shí)現(xiàn)”。

六、結(jié)論

法學(xué)不能僅僅是一種純粹的理論建構(gòu)，而毋寧是一種實(shí)踐之學(xué)，法學(xué)必須向社會(huì)實(shí)踐開放并為后者提供強(qiáng)有力的智力支持。為了防止結(jié)果避免可能性理論淪為我國過失犯教義學(xué)上一個(gè)純粹的理論形象而不能付諸司法實(shí)踐，本文以德國刑事判例作為借鏡，對結(jié)果避免可能性判斷方法展開了研究，以期為我國過失犯司法實(shí)務(wù)提供有益的借鑒。經(jīng)上文分析，本文基本結(jié)論如下：

第一，由于結(jié)果避免可能性考察的是行為人所違反的注意規(guī)范在具體案件中的效力，因此被害人履行注意義務(wù)時(shí)結(jié)果能否避免，對行為人的過失歸責(zé)來說并不重要。在行為人違反多個(gè)行政規(guī)范的場合，對被違反的注意義務(wù)的認(rèn)定需借助“不被允許的風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)”以及“注意規(guī)范的保護(hù)目的”兩個(gè)規(guī)則。在對諸多合義務(wù)替代行為進(jìn)行篩選時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循“最低限度的合義務(wù)行為”標(biāo)準(zhǔn)。

第二，在比照現(xiàn)實(shí)與想象世界中的法益侵害結(jié)果是否“同一”時(shí)，需明確這兩個(gè)結(jié)果是具體時(shí)空內(nèi)的不包含具體發(fā)生方式的符合構(gòu)成要件的結(jié)果。另外，一個(gè)未發(fā)生的后備原因在行為人履行注意義務(wù)時(shí)也會(huì)引起結(jié)果，并不能否定結(jié)果避免可能性。因構(gòu)成要件上的結(jié)果被界定為“對法益的一個(gè)負(fù)面改變”，所以在過失致人重傷案件中，即便合義務(wù)替代行為也會(huì)引發(fā)一個(gè)重傷結(jié)果，但如果違反注意義務(wù)行為與合義務(wù)替代行為引起的重傷之間還存在一個(gè)重傷程度之損害差的話，也應(yīng)當(dāng)追究行為人的過失責(zé)任。

第三，過失競合時(shí)，基于規(guī)范效力的維護(hù)，行為人不能以“其他違法之人也會(huì)造成法益侵害結(jié)果”為由免除自己的責(zé)任。此時(shí)，單個(gè)行為人的注意義務(wù)在于，通過實(shí)施自己所支配的領(lǐng)域內(nèi)可能的貢獻(xiàn)，以便另一個(gè)人能夠利用該貢獻(xiàn)，并由此通過自己和他人的努力來避免結(jié)果發(fā)生。至于其他人是否遵守注意義務(wù)，利用了該貢獻(xiàn)并不重要。因此，判斷單個(gè)行為人履行注意義務(wù)時(shí)結(jié)果能否避免，還應(yīng)假設(shè)其他人也履行了注意義務(wù)。

第四，結(jié)果避免可能性的證明需要運(yùn)用假設(shè)性調(diào)查法。必要之時(shí)，對其證明還需借助特殊領(lǐng)域的專家意見或鑒定。對結(jié)果避免可能性的證明也應(yīng)達(dá)到“排除合理懷疑”的標(biāo)準(zhǔn)。任何假想的、無事實(shí)根據(jù)的“結(jié)果不可避免”不能免除行為人的過失責(zé)任。