梁晨晨

(中國(guó)核工業(yè)集團(tuán)有限公司，北京 100822)

1 中國(guó)企業(yè)數(shù)次被加入“實(shí)體清單”

2019年8月14日，某央企集團(tuán)及其關(guān)聯(lián)公司共四家單位被美國(guó)商務(wù)部工業(yè)和安全局(Department of Commerce,Bureau of Industry and Security,BIS)加入了“實(shí)體清單”。其文件稱“根據(jù)《出口管制條例》(Export Administration Regulation,EAR)§§744.11(b)，美國(guó)最終用戶審查委員會(huì)(The End-User Review Committee,ERC)做出決定增加了17家單位進(jìn)入實(shí)體清單，基于具體有力的事實(shí)，這些實(shí)體被認(rèn)為有合理理由相信參與或涉嫌對(duì)美國(guó)國(guó)家安全或者外國(guó)政策利益構(gòu)成重大威脅或者違反相關(guān)要求的活動(dòng)中去?！?0月7日，BIS再次將另外28家中國(guó)企業(yè)加入實(shí)體清單，該28家企業(yè)針對(duì)受限于《出口管制條例》的物項(xiàng)均需要獲得相應(yīng)的出口許可證，且任何與這些實(shí)體相關(guān)的出口許可證的申請(qǐng)都將被推定為拒絕。同時(shí)，該28家實(shí)體出口或再出口有關(guān)物項(xiàng)不適用任何許可例外的規(guī)定。BIS實(shí)時(shí)更新該實(shí)體清單，并于2020年3月16日，再次以同樣的理由，BIS增加了2家中國(guó)企業(yè)進(jìn)入實(shí)體清單。截至2020年4月，被列入實(shí)體清單中的中國(guó)企業(yè)和個(gè)人共計(jì)209個(gè)。[1]

2 美國(guó)出口管制體系下的“實(shí)體清單”

近年來中國(guó)企業(yè)頻繁被加入的“實(shí)體清單”是規(guī)定在《美國(guó)聯(lián)邦法令》第15章第774部分中，由美國(guó)商務(wù)部作為執(zhí)法機(jī)關(guān)管控出口相關(guān)物項(xiàng)的一種管控手段。該種管控手段包含了一系列外國(guó)人的清單，包括公司、研究機(jī)構(gòu)、政府、私人機(jī)構(gòu)、個(gè)人和其他形式的法人等，這些外國(guó)人在從美國(guó)出口、在出口和/或轉(zhuǎn)讓一些物項(xiàng)時(shí)需要特殊的許可證。具體如下：

2.1 關(guān)于主管機(jī)構(gòu)和制度背景

美國(guó)《出口管制條例》是美國(guó)出口管制法律體系中最重要的法律之一，其法律淵源來自執(zhí)行1979年《出口管制法》，并被數(shù)次修訂。2018年8月，出臺(tái)了最新的《2018年出口管制改革法案》(Export Control Reform Act,ECRA)。[5]其管轄機(jī)構(gòu)為美國(guó)商務(wù)部工業(yè)和安全局(BIS)。在判斷一項(xiàng)事宜是否受到該《條例》管轄時(shí)，除了關(guān)注擬交易的物項(xiàng)，還需要關(guān)注其交易的主體與交易的目的國(guó)。為了使核查工作更順暢地開展，以警示出口商[4]，商務(wù)部最早于1997年發(fā)布了實(shí)體清單制度，旨在提醒公眾某些實(shí)體參與了出口、再出口或者轉(zhuǎn)讓(國(guó)內(nèi))的物項(xiàng)用于大規(guī)模殺傷性武器項(xiàng)目。到目前為止，實(shí)體清單的適用范圍已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了其初衷，更廣泛地用于對(duì)美國(guó)國(guó)家安全和/或外交政策利益不利的情形。[2]值得注意的是，除了BIS之外，在出口管制項(xiàng)下還可能涉及其他出口管制部門和機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)。如某些國(guó)家出口和再出口制裁之外涉及進(jìn)口和金融交易時(shí)，由外國(guó)資產(chǎn)管制辦公室(OFAC)負(fù)責(zé)管理。

2.2 關(guān)于交易物項(xiàng)

美國(guó)商務(wù)部通過《出口管制條例》(15 CFR Part 730-774)管理用于民用用途的但是可能存在軍事用途的出口“兩用”物項(xiàng)，比如電腦、飛行器和病原體。這些物項(xiàng)通過商務(wù)管控清單(Commerce Control List,CCL)的方式(15 CFR Part 774)列明。商務(wù)管控清單包括以下十個(gè)分類和五種分組。

分類:

1)核材料、設(shè)施和設(shè)備及其他;

2)材料，化學(xué)制品，微生物和有毒物;

3)材料工藝;

4)電子;

5)電腦;

6)通訊和信息安全;

7)激光和傳感器;

8)導(dǎo)航及航空電子;

9)海事;

10)推進(jìn)系統(tǒng)、航空器和相關(guān)設(shè)備。

分組:

1)設(shè)備、組件和部件;

2)測(cè)試、檢查和生產(chǎn)設(shè)備;

3)材料;

4)軟件;

5)技術(shù)。

其中技術(shù)包括了技術(shù)數(shù)據(jù)和技術(shù)援助，技術(shù)數(shù)據(jù)可能通過藍(lán)圖、計(jì)劃、圖標(biāo)、模型、配方、表格、工程設(shè)計(jì)和規(guī)格書、手冊(cè)，書面說明或媒體錄制的方式，技術(shù)援助可能通過指導(dǎo)、技術(shù)培訓(xùn)、工作知識(shí)和咨詢服務(wù)的方式。

BIS今年的執(zhí)法傾向越來越關(guān)注科學(xué)、工程、技術(shù)研發(fā)和制造領(lǐng)域，這與其希望保障美國(guó)在這些領(lǐng)域的領(lǐng)先壟斷地位是分不開的。[5]而新出臺(tái)的《改革法案》更是進(jìn)一步完善了細(xì)節(jié)、強(qiáng)化了對(duì)高新技術(shù)領(lǐng)域的管制，更是從美國(guó)國(guó)家發(fā)展核心戰(zhàn)略和技術(shù)領(lǐng)先角度維護(hù)霸主地位。新的《改革法案》里特別對(duì)“技術(shù)”做了補(bǔ)充解釋，稱其為“物品的開發(fā)、生產(chǎn)、使用、操作、安裝、維護(hù)、修理、大修或翻新所需的信息”和“在其創(chuàng)建的任何階段提供的信息，如基本信息和技術(shù)訣竅”。[5]

2.3 關(guān)于交易主體

對(duì)于列入上述CCL清單的貨物或者技術(shù)出口，可能需要特殊的許可，這取決于目的國(guó)、接收方和最終用戶，除非獲得了豁免。針對(duì)前述交易主體，《出口管制條例》設(shè)置了三類清單，分別是被拒人員清單(Denied Person List)、 未經(jīng)證實(shí)清單(Unverified List)和實(shí)體清單(Entity List)。被拒人員清單是指自然人和實(shí)體單位被拒絕了出口權(quán)利，任何與清單上自然人或?qū)嶓w單位的交易都將違反拒絕令而被禁止；未經(jīng)證實(shí)清單上的一方有關(guān)交易都被認(rèn)定為“紅旗”交易，應(yīng)當(dāng)在交易前解決；實(shí)體清單會(huì)觸發(fā)許可要求，清單中明確規(guī)定了是否需要許可和相關(guān)政策，以及針對(duì)每個(gè)實(shí)體的具體要求。

其中，實(shí)體清單由最終用戶審查委員會(huì)(ERC，the end-user review committee)負(fù)責(zé)更新與修改。該委員會(huì)是由來自商務(wù)部、外交部、國(guó)防部、能源部和在適當(dāng)情況下財(cái)政部的代表組成，并由商務(wù)部主持。新增企業(yè)，個(gè)人或者組織到實(shí)體清單中的決定需要委員會(huì)成員的多數(shù)決，而移除和修改決定則需要委員會(huì)的一致決定。

2.4 關(guān)于EAR99

《條例》還包括一個(gè)額外的“兜底”類別，即EAR99，涵蓋了任何《條例》CCL清單所列物項(xiàng)之外的貨物或者技術(shù)。列入EAR99的物項(xiàng)并不需要“基于清單”的許可管控，但是有可能需要取得基于禁運(yùn)、制裁、接收方或最終用戶的特殊許可。

2.5 關(guān)于實(shí)體清單所要求的許可證要求的獨(dú)立性

實(shí)體清單對(duì)每一個(gè)列入清單的人或單位提出了獲得許可證的要求，而該等許可證的要求與《出口管制條例》其他條款中的許可要求并不沖突，而是相對(duì)獨(dú)立。比如，如果希望出口、再出口或者轉(zhuǎn)讓(在國(guó)內(nèi))一項(xiàng)EAR99物項(xiàng)給一家在實(shí)體清單上的實(shí)體，即使EAR99物項(xiàng)是可以不需要許可，即可與不觸發(fā)最終用戶和其他許可要求的目的地進(jìn)行交易的，仍需要取得實(shí)體清單所要求的“所有《出口管制條例》項(xiàng)下的物項(xiàng)”許可證。[2]

此外，還需要注意的是，美國(guó)出口管制項(xiàng)下還存在其他通過其他類型清單進(jìn)行管控的情形。比如，“特殊指定國(guó)民清單”管控的措施，是由美國(guó)財(cái)政部外國(guó)資產(chǎn)管控辦公室主管下的，其管轄范圍、觸發(fā)情形和管控模式都與“實(shí)體清單”不同。

3 違反“實(shí)體清單”管控的法律后果

對(duì)于違反《條例》的法律后果區(qū)分了行政處罰和刑事處罰兩類。行政處罰方面，其法律后果包括失去出口權(quán)限、禁止繼續(xù)出口及每次不超過12000美元的罰款，如果罰款涉及了國(guó)家安全原因的相關(guān)管控領(lǐng)域，則數(shù)額將變更為每次不超過120000美元。刑事處罰方面，其法律后果包括不超過50000美元或1000000美元(區(qū)分主觀意圖是明知或者故意)罰金，或者五倍出口物項(xiàng)價(jià)值。值得特別注意的是，違反《條例》的法律后果還包含了個(gè)人刑事責(zé)任，包括不超過50000美元或者250000美元(區(qū)分主觀意圖為明知或者故意)罰金或者五倍出口物項(xiàng)價(jià)值，以及不超過5年或10年的監(jiān)禁(區(qū)分主觀意圖為明知或者故意)。

但是事實(shí)上，除了明文的法律后果，相關(guān)企業(yè)的經(jīng)濟(jì)行為被迫中斷，從美國(guó)采購(gòu)被處罰前的物項(xiàng)的可能性極低，幾乎可以說不可能。[4]這從根本上嚴(yán)重影響了企業(yè)的正常經(jīng)營(yíng)，尤其是當(dāng)這些采購(gòu)物項(xiàng)是企業(yè)的關(guān)鍵需求時(shí)。此外，企業(yè)在國(guó)際上的商譽(yù)、其他企業(yè)與其合作的可能性，都會(huì)受到極大沖擊。

4 針對(duì)“實(shí)體清單”管控的應(yīng)對(duì)措施

4.1 對(duì)于不在清單上的單位

一般來說，從交易程序上講，對(duì)于不在清單上的單位在交易過程中，需要注意交易方及交易物項(xiàng)是否在“實(shí)體清單”里，以防控交易風(fēng)險(xiǎn)。首先應(yīng)當(dāng)查閱出口管制分類碼(Export Control Classification Number，ECCN)，確認(rèn)擬需要從美國(guó)進(jìn)口的物項(xiàng)是否在《條例》中的分類和分組情形中。其次，查閱管控的原因，確認(rèn)交易物項(xiàng)的出口、轉(zhuǎn)出口或其他行為應(yīng)當(dāng)對(duì)應(yīng)的具體出口管制分類或EAR99的許可要求。再次，查閱國(guó)家表格，確認(rèn)特殊“X規(guī)則”，如果被標(biāo)注“X”則需要許可手續(xù)；最后，尋找例外情況，如果沒有的話，則該物項(xiàng)的交易必須得到許可。其風(fēng)險(xiǎn)因素包括擬進(jìn)口物項(xiàng)、合規(guī)組織運(yùn)營(yíng)和交易主體。

(1)關(guān)于對(duì)擬進(jìn)口物項(xiàng)的關(guān)注

其主要情形包括出口物項(xiàng)沒取得許可證和未授權(quán)釋放敏感信息或者管制技術(shù)。

一是出口物項(xiàng)許可證的問題。在從美國(guó)進(jìn)口物項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先確認(rèn)擬進(jìn)口物項(xiàng)的類型，是實(shí)物、技術(shù)、軟件還是一項(xiàng)服務(wù)。這些物項(xiàng)可能由于不同的美國(guó)出口管制要求需要出口許可證。在進(jìn)口前，需要確認(rèn)該物項(xiàng)是否需要出口許可證，如果需要的話，要么獲得該項(xiàng)許可證、要么在合法的途徑下獲得該項(xiàng)許可證的豁免。

二是未授權(quán)釋放敏感信息或者管制技術(shù)的問題。有時(shí)候單位經(jīng)常意識(shí)不到擬進(jìn)口物項(xiàng)是一些敏感信息或者管制技術(shù)是需要獲得美國(guó)出口許可證的，只要該物項(xiàng)是釋放給美國(guó)人之外的任何國(guó)家的人或者單位，而不論這樣的行為發(fā)生在美國(guó)本土還是美國(guó)境外。這樣的行為可能發(fā)生在貿(mào)易展會(huì)上，也可能通過郵件、展示或者美國(guó)國(guó)籍之外的雇員參與相關(guān)工作。中國(guó)企業(yè)作為敏感信息或者管控技術(shù)的潛在接收方，要避免未獲得相應(yīng)授權(quán)就接受了敏感信息或管控技術(shù)，違反了美國(guó)出口管制相關(guān)的法律法規(guī)，對(duì)自身造成損害。具體而言，應(yīng)當(dāng)建立技術(shù)管控計(jì)劃，分類并識(shí)別來自美國(guó)的進(jìn)口物項(xiàng)是否可能涉及相關(guān)的違法事宜，并關(guān)注外聘美國(guó)專家時(shí)的流程以達(dá)到合規(guī)完成交易目的，組織技術(shù)人員開展系統(tǒng)的美國(guó)出口管制培訓(xùn)并由法律人員不時(shí)參與了解項(xiàng)目?jī)?nèi)容和進(jìn)展也是非常必要的。

(2)關(guān)于合規(guī)組織運(yùn)營(yíng)

因?yàn)椴⒉皇撬械奈镯?xiàng)都需要出口許可證，且判定是否需要獲得出口許可以及獲得該出口許可證其實(shí)是出口商的責(zé)任，但是作為具有相對(duì)完善合規(guī)體系的出口企業(yè)，不應(yīng)當(dāng)在沒有履行相應(yīng)內(nèi)部控制措施并獲得正式的出口授權(quán)手續(xù)時(shí)就出口物項(xiàng)或者釋放技術(shù)。中方企業(yè)作為進(jìn)口商從美國(guó)出口商處購(gòu)買涉核物項(xiàng)，也更應(yīng)當(dāng)關(guān)注到這一點(diǎn)，具有完善合規(guī)體系的交易方是順利、合規(guī)完成該項(xiàng)進(jìn)口的關(guān)鍵因素。包括薄弱或者壓根沒有合規(guī)體系、組織內(nèi)部缺少溝通、與出口相關(guān)協(xié)助單位的不良好關(guān)系和沒有或者欠發(fā)達(dá)的出口審查程序。

針對(duì)薄弱或者沒有合規(guī)體系的情形。沒有清晰的組織架構(gòu)，合規(guī)體系面臨著缺少內(nèi)控、欠缺溝通和角色不明的問題，只有有力的組織架構(gòu)才能在單位面臨問題時(shí)解決問題或者避免出現(xiàn)非授權(quán)的獲得管制物項(xiàng)。比如，如果銷售部門負(fù)責(zé)合規(guī)且級(jí)別較低，那么該部門不能有效與監(jiān)管機(jī)關(guān)溝通，并且會(huì)出現(xiàn)有其他各類部門及銷售部門分別向多個(gè)監(jiān)管機(jī)關(guān)重復(fù)報(bào)告或者報(bào)告存在沖突的情形，而將該項(xiàng)職能賦予“法律與運(yùn)營(yíng)部“則能夠使得該部門能夠綜合有效地完成合規(guī)運(yùn)營(yíng)及與監(jiān)管機(jī)關(guān)的統(tǒng)一歸口報(bào)告工作。[3]

針對(duì)組織內(nèi)部缺少溝通的情形。這種情形既包括內(nèi)部部門和同事之間溝通不暢，也包括企業(yè)內(nèi)部認(rèn)為合規(guī)是阻礙業(yè)務(wù)發(fā)展的因素，以及普遍對(duì)合規(guī)的消極態(tài)度，公司的競(jìng)爭(zhēng)本質(zhì)也導(dǎo)致了合作溝通更加困難。[3]打破這些障礙并不簡(jiǎn)單，合規(guī)工作人員需要組織管理支持會(huì)議或者培訓(xùn)來處理這些問題，并且通過定期的郵件或者公告宣傳合規(guī)體系等手段來創(chuàng)造溝通的方式從而改變溝通不暢的現(xiàn)狀。

關(guān)于與出口相關(guān)協(xié)助單位的不良好關(guān)系和沒有或者欠發(fā)達(dá)的出口審查程序的情形。這兩種情形都是由于進(jìn)口商和出口商對(duì)于該程序所經(jīng)受人員和流程本身的不重視引起的，而往往這樣會(huì)導(dǎo)致出現(xiàn)涉嫌違反出口管制的問題。與出口協(xié)助單位保持良好的關(guān)系并有完整的評(píng)估機(jī)制、對(duì)進(jìn)出口管制流程有相對(duì)規(guī)范的控制，都能很好地避免單位陷入不應(yīng)當(dāng)遇到的困境。

(3)關(guān)于對(duì)交易主體的關(guān)注

針對(duì)交易主體，企業(yè)面臨著未知最終用戶或最終用途、缺乏對(duì)兩用物項(xiàng)擴(kuò)散風(fēng)險(xiǎn)的意識(shí)和違反美國(guó)現(xiàn)行反經(jīng)濟(jì)抵制法幾種風(fēng)險(xiǎn)。[3]由于出口管制實(shí)際上是出口商的責(zé)任，中國(guó)企業(yè)作為進(jìn)口商而言應(yīng)當(dāng)是被調(diào)查的對(duì)象，但是實(shí)際中我們經(jīng)常作為進(jìn)口商而言，需要對(duì)我們進(jìn)口物項(xiàng)的最終用戶企業(yè)和最終用途做好盡職調(diào)查，以防止在簽署合同后執(zhí)行階段才發(fā)現(xiàn)我們不能夠滿足該等要求，造成損失。尤其需要注意不能自我蒙蔽或者明示及暗示下一環(huán)節(jié)的交易商對(duì)信息進(jìn)行屏蔽，因?yàn)楦鶕?jù)美國(guó)出口管制的相關(guān)要求，采取相關(guān)政策來避免獲取“不利”信息并不能使得本單位免除責(zé)任，且往往構(gòu)成執(zhí)法從嚴(yán)加重責(zé)任的理由。而如果出現(xiàn)相對(duì)無法判斷的情形時(shí)，主動(dòng)詢問美國(guó)BIS或者暫停交易并將相關(guān)全部信息提交BIS以做判斷也是美國(guó)政府鼓勵(lì)的做法。

4.2 對(duì)于在清單上的單位

一是向ERC提出申請(qǐng)，要求將本單位從實(shí)體清單上修改或者移除。企業(yè)可以書面向ERC提出上訴，提供認(rèn)為可以被移除的理由，ERC會(huì)在30天內(nèi)做出決定，該決定是終局決定，且在申請(qǐng)期間繼續(xù)執(zhí)行實(shí)體清單管控措施。雖然這樣的程序看起來清晰，但是具體評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和條件卻非常模糊，美國(guó)政府更多基于國(guó)家安全利益和外交政策去考量刪減的問題。[4]而且即使是清晰的程序中，刪除實(shí)體所需要的最終用戶委員會(huì)全體成員一致同意，也是非常嚴(yán)格和苛刻的。

二是與BIS進(jìn)行和解。該等和解可能涉及罰金和特殊監(jiān)管措施的對(duì)價(jià)，且需要完整并如實(shí)履行和解協(xié)議的有關(guān)要求。

三是全面梳理本單位及關(guān)聯(lián)企業(yè)合規(guī)法律體系，自我檢測(cè)和防控類似物項(xiàng)交易的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。這包括建立完整的管理層和工作層的合規(guī)體系的共識(shí)、建立一個(gè)安全的合規(guī)環(huán)境、鼓勵(lì)發(fā)現(xiàn)問題時(shí)的內(nèi)部報(bào)告溝通渠道和采取相應(yīng)的糾正措施等。[3]關(guān)聯(lián)公司應(yīng)當(dāng)在開展類似業(yè)務(wù)時(shí)引以為戒，防止從事類似業(yè)務(wù)同樣被列入實(shí)體清單，甚至因?yàn)橐?guī)避行為導(dǎo)致主觀故意加重責(zé)任，甚至引起刑事處罰。