亓偉華，聶嫄芳

（1.太原科技大學(xué)法學(xué)院，山西太原030024; 2.山西大同大學(xué)法學(xué)院，山西大同037009）

由刑法來保護隱私權(quán)是一個引起學(xué)界廣泛關(guān)注的問題。隨著科學(xué)技術(shù)的進步，新型侵犯隱私權(quán)的行為模式也在不斷涌現(xiàn)，例如偷拍、竊聽、人肉等，刑法在隱私權(quán)保護方面價值凸現(xiàn)，如何保護隱私權(quán)不被侵犯成為世界各國刑法關(guān)注的焦點。就中國而言，保護隱私權(quán)的立法司法路徑須符合自身社會狀況，但同時也應(yīng)轉(zhuǎn)變思路，拓寬視野，在域外刑法保護隱私權(quán)的方式方法、定罪量刑中取其精華，借鑒學(xué)習(xí)。作為現(xiàn)代刑法學(xué)說的發(fā)源地，“刑法之鄉(xiāng)”意大利總體上經(jīng)歷了啟蒙、規(guī)范、實證、折中四個發(fā)展階段，其刑法典是一部優(yōu)秀的刑法典，能夠充分反應(yīng)大陸法系國家刑法理論與立法經(jīng)驗，體現(xiàn)其基本價值理念，在結(jié)構(gòu)嚴謹?shù)耐瑫r又有較強的針對性和實效性。學(xué)習(xí)研究意大利刑法保護隱私權(quán)的成功之處，對發(fā)現(xiàn)我國刑法保護隱私權(quán)之不足與完善有著十分重要的意義。

一、意大利刑法隱私權(quán)保護的演進

隱私被視為一種任何人的生活都有不受他人干涉的權(quán)利，上升到權(quán)利概念時，最早誕生于《隱私權(quán)》一文中，作者沃倫和布蘭代斯首倡隱私權(quán)應(yīng)受到法律的保護與他人的尊重。[1]隨后，侵犯隱私權(quán)成為法定侵權(quán)的一種。在侵權(quán)行為中，隱私權(quán)是一種不受這樣一些行為給予的精神上的傷害的權(quán)利；這些行為的目的是要通過將被害人的私生活向公眾曝光或通過侮慢和騷擾他人的寧靜使他處于極度緊張的狀態(tài)。[2]

普通法系中由于獨特的立法、司法模式，并未將隱私權(quán)規(guī)定在刑法當中，進而采用了單行立法的分散保護模式。在大陸法系對隱私權(quán)的保護中，1959 年《德國憲法》開始將公民個人的隱私權(quán)視為一般權(quán)利，隨后在民法典中隱私權(quán)被作為絕對權(quán)利對待。值得注意的是，德國刑法近些年專門增設(shè)了以拍照方式侵害私人生活領(lǐng)域的罪名，①該罪即可被視為對“不可商業(yè)化的”隱私進行的專門立法修補。在大陸法系另一重要國家法國，對隱私權(quán)的保護是多個部門法來共通編織保護網(wǎng)，從而形成三維立體的保護模式。

現(xiàn)行意大利刑法典一般指1930年10月19日經(jīng)墨索里尼簽署公布的刑法典，雖然該法典是二戰(zhàn)法西斯統(tǒng)治年代的產(chǎn)物，但其有關(guān)保護隱私權(quán)的侵犯住宅條款和侵犯秘密條款一直延續(xù)至今，體現(xiàn)在保護侵犯住宅的犯罪[3]和侵犯秘密的犯罪②兩部分。意大利刑法對隱私權(quán)的保護經(jīng)歷了四次較大的修訂，上世紀七十年代，意大利社會矛盾惡化，國內(nèi)非法組織制造了大量爆炸、暗殺、綁架等惡性案件，在這些案件中，公民隱私在一定程度上被連帶傷害。1974年增加非法干涉私人生活等罪名。③1981年意大利刑法典的修訂主要體現(xiàn)在對隱私權(quán)的保護中增加了罰金刑的使用，其中侵犯、竊取或者隱匿信件、泄露通信內(nèi)容、泄露職業(yè)秘密等部分的罰金刑便出自于這次修法中。1993年刑法修訂，打擊高科技犯罪成為立法重心，在刑法分則中又增加了一系列侵犯個人隱私的條款，比如對信件進行了立法解釋，信件成了最廣義解釋下的任何形式的遠距離聯(lián)系函件。1996 年意大利刑法典增加了一章有關(guān)保護隱私權(quán)的違警罪，對有關(guān)性犯罪的法條中的涉及侵犯隱私權(quán)的行為做了單獨規(guī)定。在2008 年和2009 年意大利刑法保護隱私權(quán)的條款也有修改，但只是對原有條文在刑罰和款名進行了微調(diào)。2017年，意大利刑法典在617條增設(shè)了第七款傳播欺詐性的拍攝和錄制內(nèi)容，該條內(nèi)容最大程度地彌補了原先刑法保護隱私權(quán)的漏洞。

二、意大利刑法對隱私權(quán)的保護

意大利刑法保護隱私權(quán)采用專章規(guī)定的方式，分別在第二編“重罪分則”的第十二章“侵犯人身罪”下設(shè)置了第四目“侵犯住宅的犯罪”、第五目“侵犯秘密的犯罪”和在末編“有關(guān)保護隱私權(quán)的違警罪”。具體分為以下五個方面：

（一）住宅 意大利刑法中的住宅指居民生活的一般住處、其他私人場所和其從屬部分，以住宅作為刑法中隱私權(quán)保護對象的法條共有兩條：第614 條“侵入住宅”和第615 條“公務(wù)員侵入住宅”。不但對侵入住宅的意愿、場所、方式做了詳細的規(guī)定，而且將“滯留”行為也納入刑法規(guī)制的范圍，這種規(guī)定使保護隱私更泛化、擴大化。侵犯住宅罪只能通過親告的救濟方式，但若在侵害住宅行為中含有暴力成分或暴力威脅，公訴救濟便得以使用。此罪除規(guī)定一般犯罪主體外，還劃定了為公務(wù)員身份的犯罪。

（二）私生活 隱私強調(diào)私人生存領(lǐng)域的不可干涉性和不可窺視性。私生活便突出了其內(nèi)容的非社會性與私密性，與個人的人格尊嚴緊密結(jié)合。④意大利刑法在第615-2條中，專門規(guī)定了有關(guān)非法干涉私人生活的犯罪，[3]本條款于1974 年修訂增加，彌補了當時的法律漏洞，開啟了對隱私權(quán)提前化的刑事保護的先河。此后，意大利刑法在2017年增補的第617-7條傳播欺詐性的拍攝和錄制內(nèi)容條款，又對私生活做了更為周密的保護，“任何人以損害他人的聲譽或形象為目的的，以欺詐手段傳播制作的私人會議或錄音的音頻或視頻片段，即使是偽造出來的談話，都將會被處以四年以下有期徒刑。因在行政或司法判例中使用視頻或錄音或為行使辯護權(quán)或公平審判權(quán)而直接傳播視頻或錄音而產(chǎn)生的影響，將不予以處罰”。在當下這個隱私被竊聽竊錄泛濫的時代，該條文發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。

（三）網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)、程序、密碼等 進入網(wǎng)絡(luò)時代后，不同于“住宅”、“私生活”這些傳統(tǒng)意義上的隱私存儲單位，以數(shù)據(jù)為表現(xiàn)形式的通訊系統(tǒng)、系統(tǒng)密碼、系統(tǒng)程序成為了新式隱私“住宅”。為此，1993 年意大利刑法第615 條-3、第615 條-4 和第615條-5被修補新增，從此通信系統(tǒng)、系統(tǒng)密碼、系統(tǒng)程序也成為刑法中有關(guān)隱私權(quán)的保護對象。因為進入信息系統(tǒng)，往往是獲取隱私的準備行為，意大利刑法將犯罪預(yù)備行為正犯化，大幅前移了對隱私權(quán)的保護時間。

（四）通訊秘密 意大利以通訊秘密作為刑法中規(guī)制對象有：第616 條侵犯、竊取或者隱匿信件罪、第617條非法獲知、中斷或者阻礙電報或電話聯(lián)系罪和第619條郵政、電報或電話工作人員侵犯、竊取和隱匿信件罪，其中第617 條有七個獨立條款。在獲取隱私過程中，第616 條和第617 條對各種侵權(quán)的具體方式做了詳細的規(guī)定。侵犯相關(guān)信件、安裝相關(guān)器材、篡改或攔截相關(guān)內(nèi)容都進行單獨細致的列舉式規(guī)定。

（五）泄露隱私 意大利以隱私被泄露作為刑法中隱私權(quán)規(guī)制對象的法條共有七條：第617 條-7傳播欺詐性的拍攝和錄制內(nèi)容、第618 條泄露通信內(nèi)容罪、第620條郵政、電報或電話工作人員泄露信件內(nèi)容罪、第621條泄露秘密文件內(nèi)容罪、第622條泄露職業(yè)秘密罪、第623 條泄露科研或工作秘密罪，第734 條-2 泄露性暴力被害人的身份和畫像罪。⑤

綜上，意大利刑法通過劃分預(yù)備階段、獲取階段、泄露階段對隱私權(quán)做了三階段的保護。侵犯秘密部分屬于獲取階段，主要規(guī)制的是“竊取”、“安裝”、“刪除”等具體侵犯隱私權(quán)的行為。泄露階段的定罪量刑整體上表現(xiàn)為事后處罰的性質(zhì)，用分類列舉的方式逐一進行了規(guī)定。

三、意大利刑法對我國刑法隱私權(quán)保護的啟示

我國刑法對隱私權(quán)的保護的現(xiàn)狀呈分散式特點。其中，非法搜查罪和非法侵入住宅罪是我國刑法保護公民隱私權(quán)的核心條款；侵犯通信自由罪、私自開拆隱匿毀棄郵件、電報罪可以被看作侵犯公民隱私權(quán)的具體表現(xiàn)形式；侮辱罪、誹謗罪和妨害社會管理秩序罪章節(jié)下的兩條罪名⑥則是對隱私權(quán)的間接保護。這種分散式的保護方式使得保護內(nèi)容存在于個人法益與公法益的關(guān)聯(lián)地帶，⑦形成了類似于英國那樣的寄生保護和間接保護，使得在我國刑法中保護隱私權(quán)顯的泛而不嚴、缺位難免。

在梳理了意大利刑法對隱私權(quán)的保護后，探討我國刑法保護隱私權(quán)的進路是必經(jīng)之路。就我國而言，符合自身社會狀況是刑法保護隱私權(quán)的基本前提，與時俱進，不斷完善立法、司法對隱私權(quán)的保護是實踐方向。相較意大利刑法對隱私權(quán)的保護，對我國刑法保護隱私權(quán)的啟示有以下幾方面：

（一）體系化構(gòu)建 意大利刑法對隱私權(quán)進行了集中式保護，我國刑法則對隱私權(quán)呈分散式保護。在分散式保護模式下，第245 條、第252 條、第253 條屬于對隱私權(quán)的直接保護，其余條款則是一種“可能性上”的保護。這種保護是一種間接保護或“寄生式”的保護，這種隔靴搔癢的保護方式很難保證隱私權(quán)不被侵害。美國學(xué)者彼得·P·斯威爾在其《偷窺》一文中，將侵犯隱私權(quán)分為了三個部分：窺視、獲取和流言蜚語。[4]這與意大利刑法對隱私權(quán)的預(yù)備階段、獲取階段、泄露階段的規(guī)范相吻合。意大利刑法將這三個階段鑲嵌在侵犯住宅的犯罪部分和侵犯秘密的犯罪部分，將隱私權(quán)分“進入”、“獲取”、“散播”加以保護。我國刑法也可用侵犯住宅和侵犯秘密的分類方式進行體系化構(gòu)建，在侵犯住宅罪部分以“進入”為定罪特色，可將侵犯住宅、侵犯私生活的刑法條文和進入類、持有類的刑法條文規(guī)整其中。侵犯秘密罪的部分以“獲取”、“散播”隱私秘密為定罪基調(diào)，將侵犯類、獲取類、安裝類、截獲類、篡改類、泄露類罪名規(guī)整其中。將我國刑法保護隱私權(quán)構(gòu)建成“三保險”的保護結(jié)構(gòu)，從“進入”到“獲取”到“散播”實行遞進式、體系化保護。此外，體系化構(gòu)建還需要填充對隱私權(quán)的直接保護，比如可以將非法使用竊聽、竊照專用器材罪設(shè)置在保護隱私權(quán)的章節(jié)下，將其保護法益由社會管理秩序直接規(guī)定到公民個人隱私的環(huán)節(jié)中。

（二）擴大犯罪主體規(guī)制范圍 意大利刑法除了對侵犯隱私權(quán)的客觀侵權(quán)環(huán)節(jié)進行刑法保護，對犯罪主體也是做了特殊規(guī)定，尤其是對于可以輕易獲取公民隱私權(quán)或有侵犯公民隱私權(quán)高度可能性的職業(yè)。在侵犯住宅的犯罪中明確規(guī)定公務(wù)員侵入住宅、非法干涉私人生活將被加重處罰，而我國在犯罪主體方面，刑法同樣設(shè)置了一般主體和特殊主體兩種，但相較意大利刑法還有很多不足。比如：在非法搜查罪中，特殊主體的范圍僅僅是司法工作人員，但“搜查類”侵犯隱私權(quán)的主體并不僅僅是司法工作人員，比如工商局和環(huán)保局進行行政檢查時往往伴隨著一些不在其職權(quán)范圍內(nèi)的搜查，這種行為與司法工作人員進行的非法搜查并無太多不同，公民的隱私權(quán)受到同等程度的侵犯，但卻得不到刑法的保護。所以在刑法保護隱私權(quán)的犯罪主體設(shè)置上，特殊主體應(yīng)該被合理擴大至公務(wù)員范疇，限制公權(quán)保護私權(quán)。比如我國刑法第245條非法搜查罪、非法侵入住宅罪。

（三）完善罪名設(shè)置與救濟方式 當下，酒店偷拍、房東偷拍的新聞屢見報端，侵犯私生活的情況日益嚴重，大有趨于泛濫失控之勢。但我國刑法在對私生活的保護上并未設(shè)置相關(guān)罪名，沒有對竊聽竊錄他人私生活進行規(guī)制，甚至侵犯性隱私這種嚴重侵犯公民隱私權(quán)的行為都未入罪。意大利刑法中有對侵犯“私生活”行為的立法規(guī)定（第615-2條非法干涉私人生活和第617-7條傳播欺詐性的拍攝和錄制內(nèi)容），可為我國今后的立法所借鑒。如可以規(guī)定：“以非法干涉他人私生活為目的，使用具有拍攝功能的設(shè)備，侵犯他人隱私的行為認定為侵犯私生活罪。通過任何手段泄露隱私內(nèi)容的，適用加重刑罰?！背⒎ㄍ?，我們還需完善刑法保護隱私權(quán)的救濟方式。意大利刑法采用公訴與自訴并行的方式，個人法益一般通過自訴來實現(xiàn)，不特定多數(shù)人或集體法益通過公訴來保障。我國刑法對隱私權(quán)的救濟方式整體上比較單一，這阻礙了刑法對公民隱私權(quán)的保護。比如非法侵入住宅罪中，救濟方式只有公訴這一種救濟方式，但實踐中此罪對自訴的需求十分之高。法諺有云：“你的權(quán)利止于我的鼻尖”。當行為人侵入被害人住宅，被害人卻無法自我訴訟，而需要借助公訴機關(guān)之訴權(quán)時，這種保護方式無疑既增加被害人的訴訟成本，又增加公訴機關(guān)的工作量。由此可見，單一的訴訟方式的確不妥。因此，關(guān)于非法侵入住宅罪我國刑法可效仿意大利刑法，將此條文設(shè)置為以親告為基本訴訟方式，當出現(xiàn)暴力等嚴重侵害行為時再賦予公訴路徑。

綜上，通過對意大利刑法典隱私權(quán)的研究可知，我國刑法對隱私權(quán)的保護應(yīng)該首先進行體系化構(gòu)建，其次將特殊主體擴張至公務(wù)員層面，最后針對偷拍、偷窺類的犯罪行為進行立法補修，同時擴大親告罪的范圍。由此，才能形成我國刑法對隱私權(quán)的周到保護。

注釋：

①第201條a，以拍照方式侵害私人生活領(lǐng)域（一）實施下列行為之一的，處2年以下自由刑或罰金刑：（1）對身處住宅或為防止窺視而做特別防護的空間之人，未經(jīng)許可拍攝照片或者復(fù)制照片，從而侵害被拍攝之人的私人生活領(lǐng)域；（2）對展示他人無助的照片，未經(jīng)許可制作或復(fù)制，從而侵害被拍攝之人的私人生活領(lǐng)域；（3）對因第1項或第2項規(guī)定之行為制作的照片，加以使用或使第三人獲得，或（4）經(jīng)許可而制作的第1項或第2項所述種類的照片，未經(jīng)許可使第三人獲得，從而侵害被拍攝之人的私人生活領(lǐng)域。（二）未經(jīng)許可使得第三人獲取可能嚴重侵害被拍攝之人聲譽的照片的，處與前款相同的刑罰。（三）以不滿18歲之人的裸體為內(nèi)容的照片，實施下列行為之一的，處2年以下自由刑或罰金刑：（1）制作或提供，意圖使第三人有償?shù)孬@取，或（2）為自己或第三人有償?shù)孬@取。（四）實施上述行為是為了正當利益，尤其是為了藝術(shù)或科學(xué)、研究或?qū)W術(shù)、對事件過程進行報道、歷史或相似目的，不適用第1款第2項、相關(guān)的第1款第3項和第4項、第2款和第3款的規(guī)定。（五）犯罪人或其共犯使用的照片存儲器以及照相機或其他技術(shù)工具，可予以沒收可適用第74條a的規(guī)定。

②該部分的具體規(guī)定包括：第614條侵入住宅、第615條公務(wù)員侵入住宅。

③該部分的具體規(guī)定包括：第616條侵犯、竊取或者隱匿信件、第617條非法獲知、中斷或者阻礙電報或電話聯(lián)系、第618條泄露通信內(nèi)容、第619 條郵政、電報或電話工作人員侵犯、竊取和隱匿信件、第620 條郵政、電報或電話工作人員泄露信件內(nèi)容、第621條泄露秘密文件內(nèi)容、第622條泄露職業(yè)秘密、第623條泄露科研或工作秘密。

④本次修改分別是非法干涉私人生活、安裝足以截獲或者阻礙電報或電話聯(lián)系的器材和偽造、變造或者刪除電報或電話聯(lián)系的內(nèi)容三款。

⑤本條規(guī)定：使用錄影或錄音工具非法獲取在他人住宅其他私人居住場所或者其從屬部分進行的私人生活有關(guān)的消息或圖像的，處以6個月至4年有期徒刑。除行為構(gòu)成更嚴重的犯罪外，通過任何報道手段向公眾泄露或者傳播采用本條第1款列舉的方式獲取的消息或者圖像的，處以同樣的刑罰。

⑥第734條規(guī)定在第三編違警罪分則的第二章有關(guān)保護隱私權(quán)的違警罪中。本條規(guī)定在發(fā)生性暴力、與未成年人實施性行為、腐蝕未成年人、團伙性暴力的情況下，未經(jīng)被害人同意，泄露包括通過大眾宣傳工具泄露被害人身份或者畫像的，處以3個月至6個月拘役。

⑦第283條非法生產(chǎn)、銷售專用間諜器材、竊聽竊照專用器材罪、第284條非法使用竊聽竊照專用器材罪。