聶樺睿

摘要關于物權行為的討論自薩維尼以降便不曾停歇，是否應當采納物權行為理論亦是學界經(jīng)久不衰的論戰(zhàn)場地。本文針時目前國內(nèi)最為普遍的反對物權行為理論的觀點進行辨析，得出物權行為理論無論其獨立性或無因性，都是且具有現(xiàn)實意義的。

關鍵詞物權行為 獨立性 無因性

物權行為是指以物權的設立、變更和廢止為目的的法律行為。在物權的變動中，以物權行為而生者最眾，凡討論物權變動，確無避繞物權行為之途徑。物權行為作為學界討論與教學之難點，誕生之初便屢屢伴隨否定聲音，即使是在承襲德國法的國家之中，物權行為理論的采納也多伴隨質(zhì)疑與變體。本文擬就物權行為理論與我國學界認識進行討論，辨析物權行為在我國落地所受到的阻礙，以期達到兩個目的，一為理清物權行為的內(nèi)涵，二為提出物權行為理論在我國落地的可能。

一、物權行為是否為虛構(gòu)之物

依照通說，物權行為獨立性乃是指作為履行行為的物權行為獨立于作為原因的債權行為存在，無獨立的物權行為不產(chǎn)生物權變動的效力。。對此質(zhì)疑者眾，以物權行為理論的故鄉(xiāng)德國舉例，薩氏同時代的基爾克，就將物權行為理論視作是“學說對生活的凌辱”，不僅無益于觀察，更有害于現(xiàn)實生活。也有學者認為物權行為理論的誕生，乃是德國人極盡抽象之偏好作祟。我國學界反對物權行為理論也常常以此為據(jù)，認定物權行為實為憑空捏造，是法律學者臆想之物，于現(xiàn)實生活與交易中無實際存在可以附體，故而達到釜底抽薪的效果。本文就此擬提出兩個想法：一是物權行為果真不存在嗎？二是假若物權行為確為虛構(gòu)，會產(chǎn)生什么不利影響嗎？

（一）物權行為在哪里

針對物權行為是否真實存在的討論最多，現(xiàn)列舉最廣泛認同之意見予以辨析：

1.認為物權合意是包含在債權合同中。有學者認為在買賣行為中，行為人在簽訂合同之時已然對價金以及標的物所有權轉(zhuǎn)移等形成一致，如果否認這其中己然存在的這—合意，那債權合同便會“缺少必要條款導致根本不能成立”。這一觀點顯然是誤會了必要條款與物權合意的內(nèi)涵與關系。以買賣合同為例，必要條款通常是指數(shù)量、質(zhì)量、價格、履行期限、地點等，而導致物權變動的“交付”通常不會進^到條款之中，也即是說，在一般情況下，不會有合同條款中約定或暗示“雙方需具有交付價金或標的物的意思”，該種意思是“履行合同的意思”，而合同的必要條款要表達的是合同“應怎么樣履行”，但合同“是否履行”，也即要轉(zhuǎn)移物的所有權的意思，應該是在確認了“應怎么樣履行”后才會具有的。行為人不會在達成“應怎么樣履行”之前或同時就決定了“是否履行”。換言之，物權合意不應當是包含于債權合意或是債權合同中，債權合意或債權合同也不具有容納物權合意或稱轉(zhuǎn)移物之所有權的意思的席位，行為人只有在債權合同業(yè)已達成之后，才會基于利益之考量，決定是依照債權合同進行履行，還是違背債權合同并承擔不利后果。

2.“物權行為不過是原來債權行為意思表示的貫徹或延伸，并非一個新的意思表示”。依照謝先生所言，所謂的物權行為的物權意思應該和債權合同中的債權意思同宗同源，內(nèi)在含義應無不同。但當我們仔細剖析一下行為人前后的心理狀態(tài)時，就會得出不同的結(jié)論。行為人在訂立債權合同時，所應包含的旨意是“應怎么樣履行”，那行為人為何又要受到債權合同的制約或是說行為人為何會負擔有違約責任呢？蓋因債權合同中亦有“我應向相對人履行”的鎖鏈。但這種束縛是否就能完整的概括這個物權變動中所包含的意思呢？筆者認為不是，我們可以通過推理得出這一結(jié)論。在進行物權行為時，行為人進行交付時所含的心理狀態(tài)必然是具體、確定且唯一的，即“我欲向相對人履行”。而在債權合同中的“我應向相對人履行”這一鎖鏈的盡頭，并非一定且唯一地是行為人確定的“欲履行”，也有可能是“欲違反”。換言之，行為人因債權合同所負擔的責任是應然性的“我應向相對人履行”，而其作出的物權行為即交付時的意思則是一種實然性的內(nèi)心指導，即“我欲向相對人履行”，其內(nèi)在含義絕不是相同的，而是一個獨立的、全新的意思表示。

3.物權行為并不真實的存在于現(xiàn)實生活之中。這一觀點可謂釜底抽薪且從者眾多。反對者大多以即時性買賣為例，如在即時買賣中，行為人在就債權合同磋商一致后，便進行了“錢貨互易”的動作，根本觀察不到有任何其他的意思或動作存在。這一結(jié)論的得出顯然是將人的不精確的主觀感受錯當成了客觀事物。法律學科亦是一種科學，應以邏輯與推理為主導，若是從之于日常的主觀感受，固然輕松簡便，但卻失去了科學探索的精神要求。此處也用“錢貨互易”為例，A說：“我欲以八百元出售二手華為榮耀一臺，你需要嗎“B答：“要，待我從口袋中取出現(xiàn)金”若至此B拿出現(xiàn)金與A實現(xiàn)“錢貨相交”，則我們確實難以看出物權行為在哪，但若將此—套動作稍作改變，予以時空上的拉長，則會發(fā)現(xiàn)不同，若A與B都是過戶登記處的工作人員，如B答曰“要，但我想用我的舊屋與你交換”，A點頭答應，于是B將房子鑰匙與A之手機互易，此時二者已完成以物易物的動作，且B要過戶自己的房子，只需要在其面前的電腦前輕敲幾下，數(shù)秒便可完成，此時之時空與原例中錢貨交易幾乎沒有不同，但則此時我們便明顯感知到，在這一情形下多出了一個環(huán)節(jié)，即雖然雙方互易合同已經(jīng)達成，甚至A的家人可能在這數(shù)秒中已經(jīng)入住，但仍需要A與B達成一個額外合意，即完成物權行為的物權合意。

（二）物權行為的落腳點

按照薩維尼的說法，在買賣中的交付不單是一個事實行為，而應當是旨在轉(zhuǎn)移所有權的“物的契約”，也即是說物權變動的意思包含在交付或登記行為之中。按照孫憲忠教授的說法，單方行為如放棄就是一個包含了“放棄物權之意思表示”的法律行為，否則如果簡單地認為放棄是一種事實行為，則無法解釋為何放棄可以被撤銷;而在雙方行為之中，抵押權、質(zhì)押權的設定就是物權設立行為，其合意產(chǎn)生于物權變動之時。而筆者認為，即便是在動產(chǎn)買賣上，亦有物權行為的身影，如上文記述的買賣二手華為例子中，只要將時空拉長，便能觀察出來。

（三）現(xiàn)實存在與物權行為的無關聯(lián)性之設想

退一步而言，假若我們確實無法證明在現(xiàn)實生活中真實地存在著“物權行為”這一實體，那是否必然就意味著物權行為理論大廈的頃刻坍塌呢？一些學者提出了一種新的思維進路，認為哪怕物權行為在現(xiàn)實中無法感知，其也應該是存在于規(guī)范的層面之上。即認為“物權行為”作為一法律學科的專用術語，并無在現(xiàn)實生活中找到附體的傀儡之必要，法學學者是用專業(yè)術語作為工具來解析、定義現(xiàn)實生活，而不是由現(xiàn)實生活來桎梏學術研究，頗值參考。就如同自然科學，大膽作出“無限大”的假設一般，我們也應大膽假設與推論，若是執(zhí)拗于“眼見為實”，則終難探求新知。

二、關于無因性的爭論

物權行為理論引發(fā)爭議最多的應是其抽象性，或稱無因性。如果說因為物權行為的獨立與否尚且在學理范圍內(nèi)的話，那無因性則會實實在在地對現(xiàn)實生活，特別是行為人的利益產(chǎn)生重大影響。因此有部分學者在否認無因性的同時，卻承認獨立性。，也有學者認為承認獨立性的代價是被迫承認無因性，因此倒回來否認了獨立性?？梢姡砬鍩o因性的相關問題是無可回避的。

（一）無因性之取舍

反對物權無因性之理由最烈者，是其對公平正義的破壞。有學者認為，無因性只注重保護買受人和第三人，但卻違背了公平和誠信原則，因為第三人就算是惡意也能取得標的物所有權，這是讓人難以接受的。要論述這一問題，筆者需要從以下兩點切入：

1.動與靜安全保護之權衡。根據(jù)通常說，我們將某一交易內(nèi)的行為人雙方的交易安全稱為靜的安全，而將社會市場交易秩序的安全稱為動的安全。根據(jù)無因性，合同在不成立、無效或被撤銷的時候，物權行為的效力不受其原因行為的影響，會嚴重損害原權利人利益，破壞市場公平。必須承認，無因性確實是會造成上述之結(jié)果，但為何我們?nèi)砸獔猿譄o因性呢？有觀點認為這是立法者基于價值衡量所作的判斷，重要的不是是否具有無因性，而是應否具有無因性，亦值參考。有學者亦在權衡動靜安全之后作出判斷，認為在交易中第三人的利益，也就是交易的動的安全，更值得保護，理由是經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定是“更高層次的公正”。筆者認為，行為人在市場中進行交易，勢必要承擔一定的風險，對自己財富負有善管義務，而不當?shù)美埱髾嗟馁x予已經(jīng)足構(gòu)公平。

2.善意取得制度難以替代無因性。如果沒有無因性，交易安全應當委身于何者呢？反對論者多以善意取得制度應之。有觀點認為，善意取得制度雖不能兼顧交易的方方面面，但其已然達到了對無因性的“替代”，甚至認為善意取得制度足以“掏空”物權行為之無因性，是對二者的深層內(nèi)涵理解不足或是誤解之緣故所造成，實際上，善意取得與無因性原則是針對不同的層面所進行的調(diào)整。以德國法為例，善意取得是依據(jù)公示公信原則，在無權利人具有公示的外觀時，受讓人才可稱善意。而在無因性的情形下，其所針對的是從“原權利人處受讓權利”時，不受原因行為的影響。。也正如一些觀點認為二者的旨趣不一，善意取得僅僅是對無因性的一種補充。

（二）或然性的辨析

相對于激烈反對無因性理論，將之視作洪水猛獸的反對者，有的學者相對緩和，提出了“抽象原則具有或然性”的見解，其指出無因性或稱抽象原則在法律實踐并非真實存在，也不具有存在價值，我們只是采用了這個概念，而所有其余的理解和適用都要根據(jù)人們的判斷，認為物權合意是被“推斷”出來的。這名學者的提法確有新意，但與其說這是在驗明無因性，倒不如說是在談論獨立性，即是否真的存在物權合意。但其所提供的想法無疑也是一種新的思維進路，即承認物權行為具有無因性，但對其是否為“唯一且最佳之選擇”存疑。

三、結(jié)語

物權行為理論雖并不玄妙，但卻頗值探索，關于獨立性與無因性的探討白其誕生便存，想必亦會持續(xù)良久。對于物權行為理論，不少學者很久以前便持激烈的反對態(tài)度，認為我國現(xiàn)行法不承認物權行為理論，且認為物權行為理論不符合立法精神，與潮流相悖。針對我國民法典制定并未提及物權行為理論的現(xiàn)行情形，筆者認為，物權行為理論的優(yōu)點難以抹煞，我國目前可與德國一樣，不必在法典中明確規(guī)定物權行為，而是在法理研究與法律解釋中逐步適用。