王海濤

(北京航空航天大學(xué) 法學(xué)院，北京 100083)

在“王某某涉嫌猥褻兒童案”中，一審法院認(rèn)定被告人王某某的行為構(gòu)成猥褻兒童罪，并判處其5年有期徒刑，該判決宣告后，民意鼎沸，公眾普遍質(zhì)疑一審法院的量刑過輕，有輕縱被告人、弱化對(duì)未成年人的保護(hù)之嫌。而學(xué)界關(guān)注的重點(diǎn)則是，一審法院在猥褻兒童罪的基本法定刑幅度(5年以下有期徒刑或者拘役)內(nèi)量刑，而沒有在該罪的加重法定刑幅度(5年以上有期徒刑)量刑，是否妥當(dāng)？因?yàn)樵摪腹倘徊皇窃诠妶?chǎng)所當(dāng)眾實(shí)施，但是鑒于被害人的年齡(9歲)、被害人傷害(輕傷)，能否認(rèn)定本案存在著猥褻兒童的“其他惡劣情節(jié)”，并適用加重的法定刑幅度，對(duì)被告人從重處罰，則成為了爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。筆者認(rèn)為，該案關(guān)注的焦點(diǎn)應(yīng)當(dāng)放在定罪，而非放在量刑上，將該案定性為猥褻兒童罪，而非強(qiáng)奸罪本身存在著問題，正是因?yàn)槎ㄗ锏牟划?dāng)導(dǎo)致了量刑的明顯不當(dāng)。

一、以猥褻兒童罪定性存在的問題

一審法院認(rèn)為該案被告人構(gòu)成猥褻兒童罪而非強(qiáng)奸罪，本身在定性上存在著問題。一審法院認(rèn)定被告人構(gòu)成猥褻兒童罪的理由在于，被告人與被害人之間不存在性器官的相互接觸，其行為不屬于奸淫幼女行為，而屬于猥褻兒童行為。但是，一審判決所主張的這種見解，是不妥當(dāng)?shù)?。在奸淫幼女型?qiáng)奸罪中，與被害人性器官的接觸，只是行為人構(gòu)成強(qiáng)奸罪既遂的要件，而非成立強(qiáng)奸罪的要件，如行為人出于奸淫幼女目的，對(duì)幼女實(shí)施暴力、脅迫行為，被第三人制止未能得逞的，即使被告人與被害人的性器官不存在相互的接觸，也不妨礙強(qiáng)奸罪的成立，充其量妨礙的是強(qiáng)奸罪既遂的成立，行為人僅構(gòu)成強(qiáng)奸罪的未遂。

二、強(qiáng)奸罪(未遂)與猥褻兒童罪的想象競(jìng)合犯

就“王某某涉嫌猥褻兒童案”，筆者認(rèn)為，被告人王某某的行為犯了兩項(xiàng)罪：一是強(qiáng)奸罪(未遂)；二是猥褻兒童罪，屬于——行為觸犯數(shù)罪的想象競(jìng)合犯。

(一)被告人的行為構(gòu)成了強(qiáng)奸罪(未遂)

被告人的行為成立強(qiáng)奸罪(未遂)，有以下三點(diǎn)理由：

第一，被告人具有與被害人發(fā)生性關(guān)系的故意。一是被告人具有與被害人發(fā)生性關(guān)系的意圖，這一點(diǎn)可以從以下事實(shí)得到印證，即同案犯周某某稱自己曾長(zhǎng)期給王某某提供成年女性進(jìn)行嫖宿，且從當(dāng)前披露的情況來看，被告人王某某沒有性虐待等畸形癖好，從日常的生活常理推斷，被告人對(duì)于同案犯周某提供的該案被害人，懷有的意圖應(yīng)當(dāng)是與其發(fā)生性關(guān)系，而非猥褻。二是被告人明知與自己發(fā)生性關(guān)系的對(duì)象是幼女，這一點(diǎn)有著較為充分的事實(shí)根據(jù)與法律依據(jù)，而就事實(shí)根據(jù)而言，認(rèn)定被告人明知被害人是幼女，可以從以下事實(shí)得到印證：①據(jù)同案犯周某某的交代，稱自己曾長(zhǎng)期給王某某提供女性，不過以前都是成年女性，這次她以為是“王總的口味變了”。只有作為需求方的王某某明確提出不同以往的要求，要求周某某提供幼女，作為非法服務(wù)提供方的周某某才能明白該需求的轉(zhuǎn)變，才會(huì)有針對(duì)性的誘騙該案中僅有9歲的被害人。②同案犯周某某是基于與王某某的約定，將被害人從江蘇帶到上海，若是被害人不符合王某某的要求，意味著周某某無法實(shí)現(xiàn)其不法的牟利動(dòng)機(jī)。③被告人王某某走入房間后，對(duì)于9歲的被害人并沒有表示拒絕，而是采取了猥褻行為，也能說明周某某提供的該種年齡的被害人，恰巧符合被告人提出的需求類型。而從法律依據(jù)上看，根據(jù)中國(guó)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(法發(fā)[2013]12號(hào))第19條第2款的規(guī)定，對(duì)于不滿12周歲的被害人實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對(duì)方是幼女。

第二，被告人已經(jīng)著手實(shí)施奸淫幼女的行為。奸淫幼女型強(qiáng)奸罪與一般強(qiáng)奸罪相同，其實(shí)行行為包括了手段行為與目的行為，手段行為具體包括行為人對(duì)幼女實(shí)施暴力、脅迫，或者采用其他使幼女不能反抗、不知反抗的措施等；目的行為則是與幼女發(fā)生性關(guān)系。因此，只要行為人著手上述手段行為，即使沒有與被害人發(fā)生性關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其著手了強(qiáng)奸罪的實(shí)行行為。而在非暴力、非強(qiáng)制性的奸淫幼女型強(qiáng)奸罪中，其手段行為多是對(duì)幼女采取引誘、欺騙行為，因此，行為人出于與幼女發(fā)生性關(guān)系的意圖，采取引誘、欺騙行為，并與幼女發(fā)生肢體接觸時(shí)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其對(duì)被害人身心健康法益造成了急迫的危險(xiǎn)，著手了強(qiáng)奸罪的手段行為，不需要行為人與被害人的性器官存在著相互的接觸。而在該案中，被告人王某某與同案犯周某某的約定行為、在酒店開房行為以及將被害人從江蘇運(yùn)送至上海的行為，都是為實(shí)施奸淫幼女制造條件的行為，屬于預(yù)備行為，但是其自進(jìn)入酒店內(nèi)，通過哄騙、引誘等方式與被害人進(jìn)行身體接觸之時(shí)起，已經(jīng)對(duì)被害人的身體法益產(chǎn)生了緊迫的危險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其開始著手了強(qiáng)奸罪實(shí)行行為中的“手段行為”，何況對(duì)被害人實(shí)施了進(jìn)一步的猥褻行為，并造成了身體傷害，因此，認(rèn)定被告人王某某已經(jīng)著手強(qiáng)奸罪的實(shí)行行為，是沒有問題的。

第三，被告人因意志以外的原因停止了奸淫幼女的行為。被告人雖然著手了強(qiáng)奸罪的實(shí)行行為，但是，其與被害人的性器官不存在相互的接觸，因此，不能以強(qiáng)奸罪的既遂論處。而被告人實(shí)施的強(qiáng)奸行為之所以在達(dá)到既遂之前停止下來，在于被告人的性需求、動(dòng)機(jī)因其猥褻行為而得到滿足，沒有必要實(shí)施進(jìn)一步的性侵害，實(shí)現(xiàn)性器官的相互接觸，其犯罪動(dòng)機(jī)因其他方式得到滿足而停止犯罪的，這種情形的停止，并沒有顯示出向法規(guī)范的回歸，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為因意志以外的原因而停止犯罪，如行為人在搶奪被害人手機(jī)的過程中，被害人將一疊現(xiàn)金扔給行為人，行為人因謀財(cái)動(dòng)機(jī)得到滿足，而放棄搶奪行為的，不能認(rèn)定行為人自動(dòng)中止了搶奪行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該搶奪行為因意志以外的原因而停止，行為人構(gòu)成搶奪罪的未遂。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人實(shí)施的奸淫幼女犯罪因意志以外的原因沒有得逞，構(gòu)成強(qiáng)奸罪的未遂。

(二)被告人的行為同時(shí)構(gòu)成了猥褻兒童罪

在該案中，在客觀上被告人王某某對(duì)不滿14周歲的被害人確實(shí)實(shí)施了猥褻行為，并且造成了被害人的身體傷害。在主觀上被告人表面上看起來只有奸淫幼女的故意，沒有猥褻兒童的故意，但是奸淫幼女的故意與猥褻兒童的故意，兩者之間不是一種相互排斥的關(guān)系，而是一種等級(jí)序列關(guān)系。前者是一種罪過程度更重的故意，將前者降低評(píng)價(jià)為后者，對(duì)于被告人并無不利。在這個(gè)意義上，可以認(rèn)定被告人主觀上也具有猥褻兒童的故意。因此，王某某的行為也同時(shí)構(gòu)成了猥褻兒童罪。

三、結(jié)論

被告人王某某的一行為觸犯數(shù)罪，屬于刑法學(xué)理上的想象競(jìng)合犯，應(yīng)當(dāng)從一重罪處斷。就王某某觸犯的強(qiáng)奸罪而言，根據(jù)中國(guó)《刑法》第236條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)判處3年以上10年以下有期徒刑，雖然其屬于犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰，但是，被告人王某某對(duì)不滿12周歲的被害人實(shí)施侵害并造成被害人輕傷二級(jí)的嚴(yán)重后果，且被告人王某某到案后及庭審中拒不供認(rèn)其猥褻的犯罪事實(shí)，應(yīng)當(dāng)依法或酌情從重處罰，因此，不宜對(duì)被告人進(jìn)行從輕、減輕處罰。就王某某觸犯的猥褻兒童罪而言，由于被告人不是聚眾或在公眾場(chǎng)所當(dāng)眾實(shí)施該罪，不存在依照中國(guó)《刑法》第237條第2款明文規(guī)定的加重處罰事由；此外，由于無法證明被告人多次實(shí)施猥褻兒童的行為、對(duì)多名兒童實(shí)施了猥褻行為，而且其猥褻行為只是造成了被害人的輕傷，認(rèn)定該案存在著猥褻兒童的“其他惡劣情節(jié)”，不能不說面臨著重大的障礙，因此，依據(jù)中國(guó)《刑法》第237條第1款、第3款的規(guī)定，適用5年以下有期徒刑或拘役的法定刑幅度，恐怕更為合理。在這個(gè)意義上，由于其觸犯的猥褻兒童罪的刑罰明顯低于其觸犯的強(qiáng)奸罪的法定刑，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定王某某構(gòu)成強(qiáng)奸罪(未遂)，并在3年以上10年以下的法定刑幅度內(nèi)判處刑罰。