葛 磊

(北京航空航天大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100083)

近年來，未成年人性侵犯的案件時(shí)常見諸報(bào)端，每一起案件，都激起巨大民憤?！巴跄衬成嫦逾C兒童案”也不例外，而該案引發(fā)的巨大爭(zhēng)議，主要是公眾普遍認(rèn)為只判5年有期徒刑處罰過輕，犯罪人則主張自己無罪，然而法官卻認(rèn)為，已經(jīng)按照法定刑頂格判了，體現(xiàn)了從嚴(yán)懲罰的精神。那么是刑法出了問題，不能有效地保護(hù)未成年人，給予犯罪人應(yīng)有的懲罰，實(shí)現(xiàn)法律的公平正義嗎？筆者認(rèn)為并非如此。

法律存在漏洞是可能的，但更大的漏洞，則是僵化的思維和司法人員的擔(dān)當(dāng)和智慧。比如前段時(shí)間沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“鮑毓明案”，如果報(bào)道的事實(shí)是真實(shí)的話，行為人將女孩控制到滿14周歲才下手，似乎是鉆了法律的漏洞，但是其之前的控制行為，就應(yīng)該視為奸淫行為的著手，哪怕是滿14周歲再實(shí)施性行為，評(píng)價(jià)為奸淫幼女也沒有問題。

對(duì)未成年人人身權(quán)利的刑法保護(hù)，應(yīng)該遵循公平正義的精神，準(zhǔn)確全面的理解和適用法律。

一、未成年人性權(quán)利的刑法保護(hù)應(yīng)注重病態(tài)利益鏈條的打擊

在“王某某涉嫌猥褻兒童案”中，同案犯周某某被判處猥褻兒童罪的共犯，處有期徒刑4年，看似也得到了應(yīng)有的懲處，但是筆者認(rèn)為，在罪名的適用上是還可以商榷的。

事實(shí)上，對(duì)于王某某之流的犯罪人而言，都具有病態(tài)的人格，對(duì)于此類具有高度人身危險(xiǎn)性的犯罪人，依靠刑罰的威懾，并不足以預(yù)防其犯罪，他們所實(shí)施的罪行，源于扭曲的人性，哪怕是判處更重的刑罰，仍然會(huì)有張某某、李某某鋌而走險(xiǎn)，因此，從嚴(yán)處罰更大意義在于體現(xiàn)刑法的公平正義和平息民憤。但從這些年發(fā)生的具有較大影響的案件來看，都有一個(gè)共同的特征：實(shí)行行為人都有權(quán)有勢(shì)、有錢有名，往往是通過病態(tài)的利益鏈條為其輸送幼小的被害人。實(shí)行行為人本人也由于其所處的身份和地位，往往不太可能自己去物色、控制被害人。而為其輸送被害人的利益鏈條上的犯罪人，在筆者看來，比起猥褻兒童的實(shí)行行為人更具有社會(huì)危害性，沒有他們存在，這些衣冠禽獸的實(shí)行行為人們至少作案的難度會(huì)大很多，沒有機(jī)會(huì)的話可能就放棄犯罪了。所以從犯罪預(yù)防的角度看，重刑打擊這個(gè)利益鏈條理應(yīng)能受到更好的刑法保護(hù)效果，因?yàn)樗麄円话愣际窃诶娴尿?qū)使下為虎作倀，當(dāng)他們能感受到刑罰的痛苦和確定性遠(yuǎn)大于犯罪的收益時(shí)，更加能發(fā)揮刑罰的威懾效能。

在該案中，要體現(xiàn)對(duì)犯罪的人的嚴(yán)懲，可以考慮適用更重的罪名，也就是拐賣兒童罪?？赡芎苌儆腥藦倪@個(gè)方面去考慮，但是從現(xiàn)在網(wǎng)上公開的事實(shí)來看，周某某的行為是可能符合拐賣兒童罪的構(gòu)成要件的(注意筆者說的是可能，因?yàn)榫W(wǎng)上公開很多事實(shí)并不充分，仍需司法機(jī)關(guān)進(jìn)一步調(diào)查)。拐賣兒童罪，一般認(rèn)為是指以出賣為目的，拐拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)兒童的行為。首先，所謂拐騙，是指行為人以利誘、欺騙等非暴力手段使婦女、兒童脫離家庭或監(jiān)護(hù)人并為自己所控制的行為，周某某通過欺騙被害人母親說帶孩子去上海迪士尼玩耍，從而取得了對(duì)孩子的控制，顯然是符合拐騙行為的。而王某某轉(zhuǎn)賬10萬元給周某某的事實(shí)，證明了周某某是將孩子作為商品進(jìn)行交易，以此收受財(cái)物，具有出賣的目的。

可能會(huì)有人說，販賣兒童是將兒童的占有控制權(quán)轉(zhuǎn)移給收買人并收取對(duì)價(jià)，周某某只是讓王某某使用了一下，王某某走后，孩子仍然是在周某某的控制之下，并沒有完全地轉(zhuǎn)移控制，不能理解為出賣，最多只能算是“租賃”。但筆者認(rèn)為如果這樣去解釋販賣行為，就過于狹隘了。誠然，常見的拐賣兒童罪，都是把兒童作為商品，將 “所有權(quán)”轉(zhuǎn)移給收買人，但這只是一種常見犯罪形態(tài)的類型化，并沒有任何法律阻礙人們將“使用權(quán)”和“占有權(quán)”的轉(zhuǎn)讓解釋為出賣，在民法上，土地使用權(quán)、資源開采權(quán)的轉(zhuǎn)讓，都理所當(dāng)然地可以視為是出賣，拐賣兒童中的出賣憑什么就只能是所謂“所有權(quán)”的轉(zhuǎn)讓，況且兒童本身并非是商品，根本不存在所有不所有的問題。事實(shí)上，拐賣兒童罪所保護(hù)的法益是兒童的人身自由權(quán)利，無論是臨時(shí)性的還是永久性的，只要是將兒童人身自由權(quán)利作為交易的標(biāo)的，并收受錢財(cái)，都可以視為是出賣。在王某某案中，王某某實(shí)施性侵犯的時(shí)候，周某某在不在場(chǎng)？如果不在場(chǎng)，只有王某某和孩子在房間里，王某某在那段時(shí)間里已經(jīng)完全取得了孩子的人身自由的控制，并為此支付了10萬元的對(duì)價(jià)，哪怕辯護(hù)律師說前后只有13分鐘，但是不可否認(rèn)這就是一種把兒童的人身自由作為商品的交易，有什么理由說這不是販賣呢？(至于王某某的猥褻行為結(jié)束后離開，周某某又重新取得了對(duì)孩子的控制，并不能影響之前出賣行為的成立。)

當(dāng)然，這個(gè)對(duì)販賣的解釋，偏離了傳統(tǒng)拐賣兒童罪中販賣行為的理解，但是并沒有超出“販賣”二字的語言的邊界，并不能認(rèn)為是違背了罪刑法定原則的明確性原則。

如果將周某某的行為定性為拐賣兒童罪，那就不止是判處4年有期徒刑，作為猥褻兒童罪的幫助犯這么簡單了。而如果周某某是受王某某指使的，或者對(duì)于拐賣行為有意思聯(lián)絡(luò)，那王某某也構(gòu)成了拐賣兒童罪的共犯，應(yīng)該和猥褻或者強(qiáng)奸行為并罰。如果沒有通謀，那至少也構(gòu)成收買被拐賣兒童罪，同樣需要數(shù)罪并罰。

二、對(duì)性侵犯行為定性應(yīng)注重法益的理解

對(duì)未成年人性侵犯行為的定性應(yīng)該從刑法目的為導(dǎo)向，從法益創(chuàng)設(shè)的角度出發(fā)，探尋法律的本源和真意，而不應(yīng)該拘泥于司法習(xí)慣，因?yàn)榱?xí)慣未必是正確的。司法人員應(yīng)該勇于擔(dān)當(dāng)，合理解釋和應(yīng)用法律，彰顯司法的正義。

該案有兩個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)：一個(gè)是構(gòu)成猥褻兒童罪還是構(gòu)成強(qiáng)奸罪；另一個(gè)是構(gòu)成猥褻兒童罪是否具有法定加重情節(jié)中的其他惡劣情節(jié)。前者學(xué)界的質(zhì)疑較少，但是筆者認(rèn)為這恰恰是一個(gè)重要的問題。為什么一定要以性器官的接觸來判定是否具有奸淫兒童的行為？雖然歷史上1984年中國最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》中規(guī)定奸淫幼女罪，是指“與不滿14周歲的幼女發(fā)生性的行為”，并且規(guī)定“只要雙方生殖器接觸，即應(yīng)視為奸淫既遂”。但該解釋已經(jīng)廢止，而且也并沒有規(guī)定奸淫幼女的實(shí)行行為只能是生殖器接觸，強(qiáng)調(diào)的是奸淫幼女的既遂標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是接觸說，而非強(qiáng)奸罪中的插入說，之后的司法解釋也沒有規(guī)定。然而在司法實(shí)踐中一直是以此為判斷奸淫幼女和猥褻兒童的“金標(biāo)準(zhǔn)”。但筆者認(rèn)為，這種判斷標(biāo)準(zhǔn)并不符合人們對(duì)奸淫幼女犯罪行為所侵犯的法益的理解。

目前，奸淫幼女罪由于立法技術(shù)的原因被合并到強(qiáng)奸罪中，強(qiáng)奸罪是刑法中法定刑最重的幾個(gè)罪名之一，而且無論哪個(gè)國家，從古代社會(huì)都不約而同地將其作為重罪處罰的自然犯。而強(qiáng)奸罪所保護(hù)的法益是婦女與配偶之外男人的發(fā)生性行為的意志自由，為什么這個(gè)法益這么重要呢？而同為保護(hù)意志自由的暴力干涉婚姻自由罪，法定刑低很多。實(shí)際上，從社會(huì)生物學(xué)的角度去理解，強(qiáng)奸罪保護(hù)的法益背后，是人類社會(huì)種族的繁衍。根據(jù)社會(huì)生物學(xué)的研究，包括人類在內(nèi)的所有生物都有將自己的基因進(jìn)行傳播的本能，而一個(gè)人從出生到能夠獨(dú)立生活，至少要經(jīng)過10年以上的時(shí)間，在這段時(shí)間里，是需要養(yǎng)育的。而在古代社會(huì)婦女在生了孩子之后，由于生理原因會(huì)行動(dòng)不便，婦女和孩子都需要他人的保護(hù)和支持。但是這個(gè)“他人”是誰，蘇力教授指出，只有那位使她受孕的男子才是合適且更有能力的保護(hù)者和支持者，這不僅因?yàn)檫@樣標(biāo)記更為簡便，而且也因?yàn)檫@位男子一般說來要比其他男子更有利益驅(qū)動(dòng)來努力保護(hù)和支持這位女子――畢竟自己的基因?qū)⑼ㄟ^這位女子得以流傳下去，由此才誕生了婚姻制度，以保證社會(huì)關(guān)系和種族繁衍的穩(wěn)定。而強(qiáng)奸行為則是赤裸裸地破壞了這種制度以及制度背后的社會(huì)功能。強(qiáng)奸犯違背了婦女意志，強(qiáng)行與之發(fā)生性行為，強(qiáng)奸完了往往一走了之，這就將導(dǎo)致生育出來的小孩難以通過生物基因關(guān)系標(biāo)定主要能夠提供生存保障和支持的父親，強(qiáng)奸犯將不承擔(dān)任何撫養(yǎng)孩子的責(zé)任和義務(wù)，轉(zhuǎn)而全部讓被害人及其家庭承擔(dān)，如果不能提供足夠生存的物質(zhì)條件，將導(dǎo)致母子的生存產(chǎn)生嚴(yán)重的問題。這將破壞整個(gè)族群的生存秩序，不利于族群的繁衍，所以才會(huì)作為最嚴(yán)重的犯罪行為進(jìn)行處罰。這才是強(qiáng)奸罪所保護(hù)法益的根本。而幼女一般是不會(huì)因?yàn)榧橐袨槎a(chǎn)生生孩子問題的，但是很多性侵行為，可能導(dǎo)致幼女未來無法生育以及其他的嚴(yán)重身心傷害。奸淫幼女罪所保護(hù)的法益，和強(qiáng)奸罪所保護(hù)的法益背后的東西可能有所關(guān)聯(lián)，但并不完全一致，所以過去才把奸淫幼女罪單獨(dú)作為一個(gè)犯罪，其他國家都是這樣，中國現(xiàn)在是因?yàn)榱⒎夹g(shù)的原因，把奸淫幼女罪視為強(qiáng)奸，但是這只是一種法律擬制。因此不能將強(qiáng)奸罪的一些標(biāo)準(zhǔn)，作為奸淫幼女罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，如一定要將行為人使用或意圖使用生殖器進(jìn)行性交的行為，視為奸淫行為，只要是嚴(yán)重傷害到幼女生育機(jī)能和與之相關(guān)的心理健康的性侵犯行為，都應(yīng)該評(píng)價(jià)為奸淫行為，在“奸淫”這個(gè)詞的詞義范圍的界限下，完全可以將一切插入或者試圖插入的行為都解釋為奸淫行為的實(shí)行行為。如此解釋，仍然并不違背罪刑法定原則，因?yàn)樾谭ㄋ?guī)定賣淫類犯罪中，生殖器以外的插入行為，在司法實(shí)踐中也都是被評(píng)價(jià)為“淫”的行為，作為強(qiáng)奸罪法律擬制，奸淫幼女的“淫”為什么就不能這樣解釋？所以王某某的行為，定性為強(qiáng)奸罪，在法律解釋上是沒有什么問題，關(guān)鍵是看法官有無擔(dān)當(dāng)和足夠的智慧，突破所謂的司法傳統(tǒng)和習(xí)慣做出符合刑法目的的判決。至于猥褻兒童罪的量刑問題，同樣也是如此，為什么一定要把強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)套用在猥褻兒童罪上面。

三、要全面評(píng)價(jià)性侵犯的行為

應(yīng)該注意到，該案中造成了二級(jí)輕傷，這個(gè)行為是構(gòu)成故意傷害罪的，根據(jù)司法解釋和想象競(jìng)合的理論，應(yīng)該從一重罪處罰。但是在各種報(bào)道及法官的訪談中都沒有提及。盡管最終是處罰上的一罪，但是對(duì)故意傷害罪的定罪，體現(xiàn)了對(duì)犯罪人的否定評(píng)價(jià)的一種體現(xiàn)，全面評(píng)價(jià)其性侵犯行為，有利于更好地實(shí)現(xiàn)刑法的指引功能。