吳亞可

(西北政法大學(xué) 刑事法學(xué)院，陜西 西安 710122)

根據(jù)學(xué)界的共識(shí)性觀點(diǎn)，禁止類(lèi)推是罪刑法定原則的核心內(nèi)容之一。然而，逡巡其間，對(duì)于刑法上“禁止類(lèi)推”之稱(chēng)謂，有稱(chēng)其為“禁止類(lèi)推”者，有稱(chēng)其為“禁止類(lèi)推適用”者，亦有稱(chēng)其為“禁止類(lèi)推解釋”者。一般而言，每一個(gè)概念都有自己特定的意義內(nèi)涵和外延，有其“能指”和“所指”。因此，使用不同的概念反映出概念使用者對(duì)事物具有不同的理解和認(rèn)識(shí)。如此一來(lái)，刑法上“禁止類(lèi)推”究竟指的是上述三者中的哪一個(gè)？抑或是當(dāng)然地涵蓋上述三者？刑法學(xué)界對(duì)此尚無(wú)清晰的說(shuō)明(1)例如，我國(guó)學(xué)者魏治勛指出，國(guó)內(nèi)法學(xué)界目前對(duì)“類(lèi)推”相關(guān)概念及其方法內(nèi)容的理解，基本上處于一個(gè)混沌未開(kāi)的狀態(tài)，亟需得到根本上的梳理和澄清。魏治勛：《類(lèi)推解釋的思維結(jié)構(gòu)及其與類(lèi)推(適用)的根本區(qū)分》，《東方法學(xué)》2018年第1期。。在此意義上，可以得出結(jié)論：第一，“類(lèi)推”“類(lèi)推解釋”和“類(lèi)推適用”作為不同的概念，糾纏在一起模糊了刑法上“禁止類(lèi)推”的基本意涵，凸顯出刑法學(xué)者在“刑法上‘禁止類(lèi)推’禁止的是什么”之認(rèn)識(shí)上，至今尚未達(dá)成基本的共識(shí)。第二，當(dāng)無(wú)法明晰刑法上“禁止類(lèi)推”禁止的是什么時(shí)，罪刑法定原則在刑事司法中是否能夠得到有效的貫徹和落實(shí)，不無(wú)疑問(wèn)?；诖朔N認(rèn)識(shí)，本文認(rèn)為，對(duì)于“刑法上‘禁止類(lèi)推’禁止的是什么”做出回答和說(shuō)明，就具有了非常重要的理論意義和研究?jī)r(jià)值。

一、“差異中的同一”：類(lèi)推的本質(zhì)

在方法論層面，人們通常認(rèn)為，相較于從一般到特殊的演繹推理和從特殊到一般的歸納推理而言，類(lèi)推是作為一種利用某一類(lèi)似性作為橋梁由一情狀向另一情狀作“平行”移動(dòng)的思想(2)[德]路易斯·葛雷克：《刑法立法者應(yīng)恪守類(lèi)推禁止？》，陳晰譯，趙秉志主編：《刑法論叢》第37卷，北京：法律出版社，2014年第1期，第16-17頁(yè)。，是一種以相似性以及該相似之重要性推定為關(guān)注基礎(chǔ)的論證形式(3)[德]埃爾馬·邦德：《類(lèi)推：當(dāng)代德國(guó)法中的證立方法》，吳香香譯，《求是學(xué)刊》2010年第3期。。也就是說(shuō)，作為一種推理模式，類(lèi)推的特點(diǎn)在于對(duì)不同事物特征間關(guān)聯(lián)的概率或隸屬度函數(shù)的運(yùn)算(4)參見(jiàn)雷磊《類(lèi)比法律論證——以德國(guó)學(xué)說(shuō)為出發(fā)點(diǎn)》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2011年，第4頁(yè)。，從而將一個(gè)給定的具有某些特定屬性的對(duì)象歸入一個(gè)比其具有更多屬性的對(duì)象中(5)G. Polya, Mathematics and Plausible Reasoning, New Jersey: Princeton University Press, 1954, pp.12-13.。

一般而言，上述對(duì)于類(lèi)推做出的描述和說(shuō)明，不會(huì)也不應(yīng)當(dāng)引起太大的爭(zhēng)議。但是，就當(dāng)前學(xué)界研究而言，刑法學(xué)者在言及禁止類(lèi)推時(shí)，大多是套用方法論上的類(lèi)推概念，而鮮有論及類(lèi)推之本質(zhì)者(6)一般而言，未說(shuō)明類(lèi)推之本質(zhì)的學(xué)術(shù)研究將造成以下后果：從形式上看，刑法學(xué)者對(duì)類(lèi)推有著共識(shí)性的認(rèn)識(shí)。但從實(shí)質(zhì)上講，由于他們?cè)谡摷啊敖诡?lèi)推”時(shí)使用了不同的概念，從而在一定意義上彰顯出他們對(duì)于類(lèi)推有著不同的認(rèn)識(shí)。換句話(huà)說(shuō)，大多數(shù)學(xué)者是在未說(shuō)明類(lèi)推之本質(zhì)的前提下，直接對(duì)類(lèi)推、類(lèi)推解釋、類(lèi)推適用等進(jìn)行探討，而這樣的探討往往將類(lèi)推、類(lèi)推解釋、類(lèi)推適用混為一談。。在筆者看來(lái)，未涉及類(lèi)推之本質(zhì)探討的學(xué)術(shù)研究是不自覺(jué)的。因?yàn)椋谡J(rèn)識(shí)論層面，要對(duì)一事物做出全面的認(rèn)識(shí)，那么不僅需要知道該事物是什么，而且更為重要的是要知道該事物為什么是該事物。否則，對(duì)一事物進(jìn)行認(rèn)識(shí)的時(shí)候，僅知道它是什么而不知道它為什么如是，那么最終的結(jié)局就是對(duì)該事物進(jìn)行的認(rèn)識(shí)只能停留于事物的表象層面而無(wú)法深入到其本質(zhì)層面。但需要注意的是，正是事物的“質(zhì)的規(guī)定性”決定了一事物為什么如是。正是如此，“是什么”和“之所以如是”構(gòu)成了對(duì)于一事物進(jìn)行全面認(rèn)識(shí)的二維向度?；诖朔N認(rèn)識(shí)，為了從根本上對(duì)類(lèi)推進(jìn)行全面的認(rèn)識(shí)，我們?cè)趯?duì)其是什么做出描述和說(shuō)明之后，需要進(jìn)一步對(duì)其本質(zhì)進(jìn)行考察。

英國(guó)學(xué)者羅伊德曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，人類(lèi)的心理有一種自然的趨向，喜歡用相同的方法處理相同的情況，這種趨向在正義原理的運(yùn)作中也是非常重要的(7)[英]丹尼斯·羅伊德：《法律的理念》，張茂柏譯，上海：上海譯文出版社，2014年，第206頁(yè)。。然而，回顧一下我們的日常社會(huì)生活不難發(fā)現(xiàn)，世界有序運(yùn)行的關(guān)鍵在于事物被分門(mén)別類(lèi)地加以區(qū)分和認(rèn)識(shí)。只有事物之間存在差異，才能夠使其互為背景或者外部環(huán)境從而將自身凸顯出來(lái)。否則，事物將歸于同一而無(wú)法凸顯出自身的存在，從而造成人們?cè)诶斫庠撌挛飼r(shí)出現(xiàn)困難。同時(shí)，需要注意的是，即使隸屬于同一門(mén)類(lèi)的事物之間也是存在差異的。舉一個(gè)簡(jiǎn)單的例子，“人”和“狗”分別隸屬于不同的事物門(mén)類(lèi)，從而形成了差異，使得人們能夠認(rèn)識(shí)到什么是“人”，什么是“狗”。同時(shí)，在“人”和“狗”的門(mén)類(lèi)之下，“這個(gè)人”和“那個(gè)人”又是存在差別的，“這只狗”和“那只狗”也是存在差別的。這就是所謂的“凡物莫不相異”“世界上沒(méi)有兩片完全相同的樹(shù)葉”。在此意義上，既然任何事物都是存在差異的，那么如何才能夠滿(mǎn)足“相同事物相同處理”的正義要求呢？考察一下人類(lèi)的認(rèn)識(shí)思維模式可知，引入“事物類(lèi)型”這個(gè)第三者，并以其為推理基礎(chǔ)的類(lèi)推為達(dá)致上述要求提供了可能。

一般而言，類(lèi)推的認(rèn)識(shí)，始終是一種比較的、關(guān)系化的認(rèn)識(shí)，是一種在重要的評(píng)價(jià)觀點(diǎn)之下，將相互比較之事物不斷拉近并最終對(duì)接的認(rèn)識(shí)。兩個(gè)事物只有在比較點(diǎn)上求得“相似性”和“一致性”，方能作相同之處理(8)參見(jiàn)杜宇《刑法上之“類(lèi)推禁止”如何可能？ 一個(gè)方法論上的懸疑》，《中外法學(xué)》2006年第4期。。但需要說(shuō)明的是，這里所說(shuō)的“相似性”和“一致性”，只有在“事物類(lèi)型”這一范疇之下才能夠求得。因?yàn)?，所謂類(lèi)似性，是指客觀事物存在的相同與變異矛盾的統(tǒng)一(9)薛瑞麟：《論刑法中的類(lèi)推解釋》，《中國(guó)法學(xué)》1995年第3期。，意味著本質(zhì)性關(guān)系的一致性(10)雷磊：《類(lèi)比法律論證——以德國(guó)學(xué)說(shuō)為出發(fā)點(diǎn)》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2011年，第23頁(yè)。。同時(shí)，事物本質(zhì)指向類(lèi)型，從事物本質(zhì)產(chǎn)生的思維是類(lèi)型思維(11)[德]亞圖·考夫曼：《類(lèi)推與“事物本質(zhì)”——兼論類(lèi)型理論》，吳從周譯，臺(tái)北：新學(xué)林出版股份有限公司，1999年，第107頁(yè)。。因此，事物本質(zhì)構(gòu)成了“事物類(lèi)型”的實(shí)質(zhì)內(nèi)核，只有隸屬于同一“事物類(lèi)型”的事物才擁有共同的性質(zhì)，方能夠被視為具有相似性和一致性，被視為同一。比如，“這個(gè)人”和“那個(gè)人”只有在歸屬于“人”這一類(lèi)型之下時(shí)，他們才擁有共同的性質(zhì)，才能夠被稱(chēng)為“人”，被視為同一?；诖朔N認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為，在類(lèi)推思想中，事物之間雖然存在一定的差異，但是，事物總歸有其所屬的“事物類(lèi)型”，一旦可以將存在差異的不同事物歸屬于同一“事物類(lèi)型”之中，那么這些事物又都是同一的。

進(jìn)一步考察可以發(fā)現(xiàn)，“差異”“事物類(lèi)型”和“同一”在直接意義上說(shuō)明了類(lèi)推的本質(zhì)是什么，因?yàn)?，正是這三者勾連在一起，共同說(shuō)明了類(lèi)推何以可能或者說(shuō)類(lèi)推的運(yùn)作機(jī)理這個(gè)問(wèn)題，揭示出了類(lèi)推的哲學(xué)基礎(chǔ)，即差異和同一的辯證統(tǒng)一關(guān)系。誠(chéng)如德國(guó)學(xué)者黑格爾所認(rèn)為的那樣，差異物恰恰只有在其對(duì)立面中，即在同一中才是它所是的那個(gè)東西(12)[德]黑格爾：《邏輯學(xué)(下卷)》，楊一之譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1976年，第39頁(yè)。。受益于黑格爾的哲學(xué)思想，德國(guó)學(xué)者考夫曼認(rèn)為，“類(lèi)推既非相同亦非相異，而是兩者兼具：同一與相異之休戚相關(guān)。……或者如黑格爾所說(shuō)的：辯證統(tǒng)一，統(tǒng)一與對(duì)立之統(tǒng)一，同一與非同一之同一”(13)[德]亞圖·考夫曼：《類(lèi)推與“事物本質(zhì)”——兼論類(lèi)型理論》，吳從周譯，臺(tái)北：新學(xué)林出版股份有限公司，1999年，第43頁(yè)。。正是如此，雖然事物自身具有的特殊性構(gòu)成了事物之間的差異所在，但是由于類(lèi)推是以“事物類(lèi)型”作為思考基礎(chǔ)和連接中介的，因此如果基于事物之間主要方面的相似性推導(dǎo)出這些事物屬于同一“事物類(lèi)型”后，那么就可以將這些事物視為屬于同一范疇。此時(shí)，事物之間因特殊性所形成的差異就消融在了事物的主要方面的相似性之中，從而歸于同一。更準(zhǔn)確地說(shuō)，是基于事物本質(zhì)和“事物類(lèi)型”將存在差異的事物視為了同一。

綜上所述，類(lèi)推思想的核心在于事物之間主要方面的相似性和一致性的判斷，其基本邏輯就是：已知A具有a、b、c、d等屬性；已知B在主要方面也具有a、b、c屬性；結(jié)論是B屬于A(類(lèi))范疇(14)類(lèi)比推理的模型則是：已知A與B在a、b、c等主要方面相通；已知A具有d屬性；結(jié)論：B也具有d屬性?？梢钥闯?，類(lèi)比推理是典型的從個(gè)別到個(gè)別的推理；而類(lèi)推則是對(duì)類(lèi)型關(guān)系的確認(rèn)。因此，不宜將類(lèi)推與類(lèi)比推理相混淆。參見(jiàn)周赟：《論法律推理中的類(lèi)推》，《中國(guó)青年政治學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第2期。。這就意味著，只有運(yùn)用以事物類(lèi)型為推理基礎(chǔ)的類(lèi)推這一推理方法，才能夠?qū)⒋嬖诓町惖氖挛镆暈橥唬瑥亩鴿M(mǎn)足“相同事物相同處理”的正義要求。進(jìn)一步而言，之所以能夠做出如此推論，則源于類(lèi)推的本質(zhì)，即其所蘊(yùn)含的“差異中的同一”這一哲學(xué)思想。也就是說(shuō)，正是基于“差異中的同一”這一哲學(xué)思想，才能夠運(yùn)用類(lèi)推方法將存在差異的事物評(píng)價(jià)為同一事物。對(duì)于該種觀點(diǎn)的合理性和可信性，我們可以從相關(guān)學(xué)者的論述那里找到說(shuō)理上的印證和支持。例如，我國(guó)學(xué)者錢(qián)煒江認(rèn)為，一般所謂“類(lèi)推”正是基于對(duì)于同一與差異的固定認(rèn)識(shí)。因?yàn)轭?lèi)推原本就是基于日常表象那種固定的同一與差異的關(guān)系——只有我們將同一與差異視為固定的時(shí)候，才會(huì)將“明知差異的同一”視為一種特殊的思維方式以區(qū)別于涵攝等其他方式而存在(15)錢(qián)煒江：《論法律中的同一與差異》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2013年第2期。。同時(shí)，需要說(shuō)明的是，正是由于“差異中的同一”奠定了類(lèi)推的哲學(xué)基礎(chǔ)，因此，可以說(shuō)類(lèi)推這一事物認(rèn)識(shí)方法貫穿于人類(lèi)認(rèn)識(shí)思維的始終。

二、類(lèi)推在法領(lǐng)域中的二維面相

“橫看成嶺側(cè)成峰，遠(yuǎn)近高低各不同?！痹撛?shī)句蘊(yùn)含的哲理是：基于不同的視角對(duì)事物進(jìn)行觀察，那么該事物就會(huì)表現(xiàn)出不同的面相。類(lèi)推在法領(lǐng)域中的表現(xiàn)亦不外如此。此外，就“手段-目的”這對(duì)哲學(xué)范疇的關(guān)系而言，目的決定手段的運(yùn)用，手段服務(wù)于目的的實(shí)現(xiàn)，二者是相互決定與被決定的關(guān)系。世上絕沒(méi)有無(wú)目的的手段，也沒(méi)有無(wú)手段而能實(shí)現(xiàn)的目的。二者各以其對(duì)方的存在作為自己存在的前提，雙方共處于人們的實(shí)際生活之中(16)聶鳳峻：《論目的與手段的相互關(guān)系》，《文史哲》1998年第6期。。在此意義上，在法領(lǐng)域中，從類(lèi)推欲達(dá)致的目的這一角度進(jìn)行考察，可以發(fā)現(xiàn)，類(lèi)推既服務(wù)于狹義的法律適用，亦為自由的法官造法提供支持。

(一)作為法律發(fā)現(xiàn)方法的類(lèi)推

自古以來(lái)，法律被人們視為公平正義的化身?！胺ㄕ?，平之如水”，既是人們對(duì)法律寄予的期許和厚望，也是人們對(duì)法律本體做出的描述和說(shuō)明。然而，法律的存在并不必然意味著其蘊(yùn)含的公平正義的實(shí)現(xiàn)。因?yàn)椋\(chéng)如美國(guó)學(xué)者龐德所認(rèn)為的那樣，法律的生命在于其實(shí)施(17)參見(jiàn)孫文愷《社會(huì)學(xué)法學(xué)》，北京：法律出版社，2005年，第199頁(yè)。。一般而言，從理想意義上講，在法律完美的狀態(tài)下，司法過(guò)程在本質(zhì)上表現(xiàn)為一種法律發(fā)現(xiàn)過(guò)程，即將抽象的法律規(guī)范適用于實(shí)踐中發(fā)生的具體個(gè)案，從而得出具體的法律判決的過(guò)程。易言之，法律發(fā)現(xiàn)，意味著無(wú)非是適用制定法，意味著涵攝于制定法的概念之下(18)[德]亞圖·考夫曼：《類(lèi)推與“事物本質(zhì)”——兼論類(lèi)型理論》，吳從周譯，臺(tái)北：新學(xué)林出版股份有限公司，1999年，第9頁(yè)。。

正是如此，傳統(tǒng)法學(xué)理論主張?jiān)谒痉ㄟ^(guò)程中，為了尋求法律適用結(jié)論的“唯一正解”，從邏輯學(xué)上講，司法三段論涵攝模式應(yīng)當(dāng)成為最佳的推理模式選擇。不可否認(rèn)，從形式上看，司法三段論涵攝模式確實(shí)能夠保證法律適用邏輯的嚴(yán)密性。但是，從實(shí)質(zhì)上講，僅僅將該種推理模式作為司法過(guò)程中的推理模式卻是不自足的。因?yàn)椋话愕姆梢?guī)范和實(shí)踐中發(fā)生的具體個(gè)案之間，在現(xiàn)實(shí)上并非是簡(jiǎn)單的一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，而是存在巨大的差距和割裂。這樣一來(lái)，法律判決并非當(dāng)然地蘊(yùn)含在一般的法律規(guī)范之中，單純采用司法三段論這一涵攝模式是無(wú)法形成最終的法律判決的。

一方面，作為司法大前提的制定法是立法者基于類(lèi)型化立法方法制定出來(lái)的一般法律規(guī)范，其并非如數(shù)字般那樣精確，而是或多或少地存在抽象、模糊的一面，即具有“抽象中的具體，具體中的抽象”之特點(diǎn)。另一方面，作為司法小前提的待決案件事實(shí)不可能是全然一致的，而是具有自身的特殊性和具體性。這就要求，法律適用的重心，并不在于最終將具體案件涵攝于特定法條之下，而在于就案件事實(shí)的個(gè)別部分是否符合法定構(gòu)成要件中的各種要素所做的判斷(19)劉治斌：《司法過(guò)程中的法律方法問(wèn)題》，葛洪義主編：《法律方法與法律思維》第2輯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年，第121頁(yè)。。

在此意義上，為了形成最終的法律判決，司法的核心工作就在于形成確定的司法大前提和司法小前提，并確定二者之間是否存在對(duì)應(yīng)關(guān)系。一般而言，上述過(guò)程可以化約為規(guī)范的事實(shí)化過(guò)程和事實(shí)的規(guī)范化過(guò)程，即司法者的“眼光在規(guī)范與事實(shí)之間往返流轉(zhuǎn)的過(guò)程”(20)參見(jiàn)[德]卡爾·拉倫茨《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，2003年，第162頁(yè)。。其實(shí)，上述過(guò)程就是一種運(yùn)用類(lèi)推方法的過(guò)程，從而形成了類(lèi)推在法領(lǐng)域中的一維面相，即作為法律發(fā)現(xiàn)方法的類(lèi)推。例如，德國(guó)學(xué)者考夫曼指出，尚須強(qiáng)調(diào)者系：在與刑法無(wú)關(guān)的法律理論文獻(xiàn)中，也越來(lái)越多強(qiáng)調(diào)法律適用過(guò)程或法律發(fā)現(xiàn)過(guò)程的類(lèi)推性格，以致在此我們可以說(shuō)是一種明確的見(jiàn)解的根本轉(zhuǎn)變(21)[德]亞圖·考夫曼：《類(lèi)推與“事物本質(zhì)”——兼論類(lèi)型理論》，吳從周譯，臺(tái)北：新學(xué)林出版股份有限公司，1999年，第149頁(yè)。。我國(guó)學(xué)者黎宏認(rèn)為，刑法適用的過(guò)程，就是一個(gè)尋找事實(shí)和刑法規(guī)范所規(guī)定的行為類(lèi)型之間的相似性的類(lèi)推的過(guò)程(22)參見(jiàn)黎宏《“禁止類(lèi)推解釋”之質(zhì)疑》，《法學(xué)評(píng)論》2008年第5期。。

一方面，規(guī)范的事實(shí)化過(guò)程是一種探求規(guī)范的法律意義的過(guò)程。眾所周知，法律規(guī)范來(lái)源于現(xiàn)實(shí)的社會(huì)生活，是立法者運(yùn)用類(lèi)型化立法方法對(duì)社會(huì)生活事實(shí)做出的一種類(lèi)型化描述。因此，規(guī)范的法律意義并非是封閉的、固定不變的，而是隨著社會(huì)生活的變化而不斷發(fā)生變化的。這就意味著，規(guī)范的法律意義并非單純地隱藏在抽象的法律概念之中，而是必須回歸社會(huì)生活之中才能夠求得。舉一個(gè)簡(jiǎn)單的例子，1979年《刑法》和1997年《刑法》均規(guī)定了侵犯通信自由罪，而且其條文表述是一樣的。那么，這兩個(gè)條文中所規(guī)定的“信件”是否都包括電子郵件呢？答案應(yīng)當(dāng)是否定的。因?yàn)?，?979年《刑法》制定當(dāng)時(shí)，電子郵件在我國(guó)尚未普及，人們往往認(rèn)為，刑法上的“信件”指的就是傳統(tǒng)的書(shū)信等承載信息的有形事物，甚至根本不知道有電子郵件這一事物的存在。但是，在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)高速發(fā)展的當(dāng)下社會(huì)，隨著電子郵件的普及化，人們則傾向于將電子郵件與傳統(tǒng)的書(shū)信等同視之，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將其包含在“信件”這一概念之中。由此可見(jiàn)，對(duì)刑法上的“信件”概念進(jìn)行理解時(shí)，需要將其與社會(huì)生活中的“信件”勾連在一起，通過(guò)將社會(huì)生活中人們對(duì)信件的通常理解類(lèi)推至法律規(guī)范之上，確定刑法規(guī)定中的“信件”指的是什么，從而獲取規(guī)范的法律意義。這也就意味著，規(guī)范的事實(shí)化過(guò)程其實(shí)就是一種對(duì)規(guī)范的類(lèi)推解釋的過(guò)程。

另一方面，事實(shí)的規(guī)范化過(guò)程是一種探求事實(shí)的規(guī)范資格的過(guò)程。在這一過(guò)程中，司法討論的核心議題是：是否可以將待決案件事實(shí)和法定的構(gòu)成要件所涵蓋的案件等同處置。此處等同處置表達(dá)的基本意思是將待決案件和法律擬規(guī)制的典型事件視為同一。但是，沒(méi)有一個(gè)事件與他事件完全相同，因此，事件間的等視齊觀只能以類(lèi)推的方式為之(23)參見(jiàn)[德]卡爾·拉倫茨《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，2003年，第153-154頁(yè)。。也即，在這一過(guò)程中，司法者的首要工作就是，通過(guò)抽取待決案件事實(shí)中具有重要評(píng)價(jià)作用的因素，使之向法律規(guī)定的典型事實(shí)不斷靠近，判斷它們之間是否具有相似性和一致性，從而判斷是否可以將其相互對(duì)接，并最終得出是否可以將其視為同一的結(jié)論。例如，我國(guó)學(xué)者沈琪認(rèn)為，法官之所以把待決案件按照該條刑法規(guī)范處罰，只不過(guò)是因?yàn)橄鄬?duì)于其他規(guī)范而言，待決案件和該規(guī)范所描述的法定案型具有更大的類(lèi)似性(24)沈琪：《刑事裁判中類(lèi)推思維的作用及其運(yùn)用》，《政法論壇》2007年第6期。。

(二)作為法律漏洞填補(bǔ)技術(shù)的類(lèi)推

古往今來(lái)，歷史事實(shí)一再昭示，制定一部完美的法律只是人們的一種奢望和幻想，因?yàn)?，立法者受其認(rèn)識(shí)能力、知識(shí)結(jié)構(gòu)、價(jià)值認(rèn)知、生活經(jīng)驗(yàn)等限制所制造的法律原始漏洞，以及法律制定后因社會(huì)情勢(shì)的變遷發(fā)展所形成的法律嗣后漏洞，不斷地打破著完美法律的神話(huà)。在此意義上，當(dāng)我們對(duì)制定法進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，正確的態(tài)度就應(yīng)當(dāng)是勇于承認(rèn)制定法存在疏漏。進(jìn)一步而言，既然法律不可避免地存在漏洞，那么是否允許司法者對(duì)法律存在的漏洞進(jìn)行填補(bǔ)呢？

在這一問(wèn)題的回答上，理論上存在截然相反的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)“法無(wú)禁止即自由”之法諺，人們可以在法律未予禁止的范圍內(nèi)自由行事。法律存在漏洞恰恰是法律未予禁止的一種表現(xiàn)，因此司法者無(wú)權(quán)對(duì)法律存在的漏洞進(jìn)行填補(bǔ)，否則，將會(huì)造成司法權(quán)對(duì)立法權(quán)的僭越。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，法律沉默之處即是法官自由裁判之時(shí)(25)唐健飛：《法律漏洞填補(bǔ)的司法進(jìn)路》，《社會(huì)科學(xué)》2014年第9期。。因此，司法者應(yīng)當(dāng)基于其正義直觀，充分發(fā)揮其主觀能動(dòng)性和自由裁量權(quán)來(lái)填補(bǔ)法律存在的漏洞。例如，我國(guó)學(xué)者趙秉志認(rèn)為，司法不是立法的盲從和附庸, 司法獨(dú)立可以在一定程度上彌補(bǔ)立法自身無(wú)法超越的缺陷(26)趙秉志：《罪刑法定原則研究》，趙秉志主編：《刑法論叢》第6卷，北京：法律出版社，2002年，第132頁(yè)。。

暫且不論上述哪種觀點(diǎn)更為可取(27)其實(shí)，在更為根本的層面，在司法上是否允許司法者填補(bǔ)法律存在的漏洞，涉及的是不同部門(mén)法領(lǐng)域的基本理念和根本原則等問(wèn)題。，可以肯定的是，法律本身存在的漏洞是可以被填補(bǔ)的。否則，上述爭(zhēng)議就將失去爭(zhēng)鋒的前提和對(duì)話(huà)的平臺(tái)。然而，肯定了這一問(wèn)題，則又提出了另外一個(gè)問(wèn)題，即法律存在的漏洞應(yīng)當(dāng)如何被填補(bǔ)呢？在這一問(wèn)題的回答上，我們可以借鑒德國(guó)學(xué)者拉倫茨給出的答案。論者認(rèn)為，填補(bǔ)法律漏洞，通常是以類(lèi)推適用，或回歸法律所包含的原則之方式行之。取向于“事物的本質(zhì)”也是一種可能的方法(28)參見(jiàn)[德]卡爾·拉倫茨《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，2003年，第258頁(yè)。。很顯然，在拉倫茨看來(lái)，填補(bǔ)法律漏洞的方法主要有三種，即類(lèi)推適用、回歸法律原則和取向于事物本質(zhì)。但是，在本文看來(lái)，論者所認(rèn)為的三種法律漏洞填補(bǔ)方法，在實(shí)質(zhì)上均是類(lèi)推方法的具體運(yùn)用，從而形成了類(lèi)推在法領(lǐng)域中的另一維面相，即作為法律漏洞填補(bǔ)技術(shù)的類(lèi)推。

一方面，縱覽當(dāng)前學(xué)界研究，在類(lèi)推適用的基本內(nèi)涵之理解上，雖然學(xué)者們的表述不一，但是他們表達(dá)的核心觀點(diǎn)則無(wú)根本性的差別。例如，有人認(rèn)為，類(lèi)推適用系就法律未規(guī)定之事項(xiàng)，比附援引與其性質(zhì)類(lèi)似之規(guī)定，而為用(29)楊仁壽：《法學(xué)方法論》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年，第163頁(yè)。。有人認(rèn)為，所謂類(lèi)推適用，系指將法律明文之規(guī)定，適用到非該法律規(guī)定所直接加以規(guī)定，但其法律之重要特征與該規(guī)定所明文規(guī)定者相同之案型(30)黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年，第292-293頁(yè)。。由此可見(jiàn)，類(lèi)推適用就是將法律未明文規(guī)定的待決案件事實(shí)和已有法律規(guī)定的典型事實(shí)進(jìn)行比較，基于它們之間的相似性而適用已有的法律規(guī)定。正是如此，類(lèi)推適用始終貫穿著“差異中的同一”之思想，是類(lèi)推方法的一種具體運(yùn)用。否則，如果不承認(rèn)這一點(diǎn)，那么憑什么可以將法律未予規(guī)定的事項(xiàng)和法律明文規(guī)定的事項(xiàng)等同處置呢？人們無(wú)法給出完美的解釋和說(shuō)明。

另一方面，即使是回歸法律原則來(lái)填補(bǔ)法律存在的漏洞，那么也必須是在法律原則的指引下，通過(guò)尋找到最相類(lèi)似的、已有的法律規(guī)定，并以其為判決依據(jù)才能夠完成，否則，缺失法律依據(jù)的司法裁判將撕下司法者恣意裁判的最后一塊“遮羞布”，此時(shí)所形成的判決就沒(méi)有資格被稱(chēng)為法律判決。畢竟，雖然每一個(gè)法律判決的產(chǎn)生都是基于若干法律原則做出的，但是，司法者做出判決的依據(jù)則是具體的法律規(guī)范。這就意味著，法律原則只是為做出法律判決指明了方向，卻無(wú)法產(chǎn)生具體的法律判決。例如，德國(guó)學(xué)者考夫曼指出，只從法律原則(法律理念)得不出法律規(guī)范，即法律規(guī)范并非圓滿(mǎn)地包含在普遍的法律原則(法律理念)中(31)參見(jiàn)[德]亞圖·考夫曼《類(lèi)推與“事物本質(zhì)”——兼論類(lèi)型理論》，吳從周譯，臺(tái)北：新學(xué)林出版股份有限公司，1999年，第37頁(yè)。。在這樣的情況下，基于法律原則填補(bǔ)法律存在的漏洞，依然需要尋找可以適用的法律規(guī)范，在得出待決案件和已有法律規(guī)定的典型事件具有相似性和一致性的前提下，才能夠做出最終的法律判決，而這顯然也是類(lèi)推方法的一種具體運(yùn)用。

基于同樣的道理，取向于事物本質(zhì)來(lái)填補(bǔ)法律存在的漏洞，也必須尋找到最相類(lèi)似的、已有的法律規(guī)定。同時(shí)，事物本質(zhì)是指向類(lèi)型的，基于事物本質(zhì)產(chǎn)生的思維是類(lèi)型化思維。因此，該種法律漏洞填補(bǔ)方法的運(yùn)用就是將待決案件事實(shí)與法律規(guī)定的典型事實(shí)視為同一事物類(lèi)型，得出它們?cè)谥饕矫娲嬖谙嗨菩院鸵恢滦?，從而適用已有的法律規(guī)定。在此意義上，取向于事物本質(zhì)填補(bǔ)法律存在的漏洞，也就當(dāng)然地需要運(yùn)用類(lèi)推這一法律推理方法。

三、在公權(quán)與私權(quán)之間：刑法上緣何“禁止類(lèi)推”？

在人們的通常認(rèn)識(shí)中，反對(duì)一事物的理由無(wú)外乎有兩個(gè)：其一，該事物本身是不能被人們接受的；其二，該事物造成的后果是不能被人們接受的。遵循此種認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為，既然“禁止類(lèi)推”是罪刑法定原則的派生原則之一，那么從罪刑法定原則所欲避免的不良后果角度考察刑法上“禁止類(lèi)推”的理由，也許不失為一條恰當(dāng)可行的路徑選擇?？v覽當(dāng)前學(xué)界研究，刑法學(xué)者在“禁止類(lèi)推”之理由的說(shuō)明上，大多認(rèn)為類(lèi)推將造成刑事司法權(quán)對(duì)刑事立法權(quán)的僭越，以及刑事司法權(quán)對(duì)國(guó)民私權(quán)利的侵犯。這兩種情形均是罪刑法定原則極力反對(duì)的不良后果。

(一)“禁止類(lèi)推”的理由之一：防止刑事司法權(quán)對(duì)刑事立法權(quán)的僭越

眾所周知，法治的核心意涵是規(guī)則之治、法律之治，其“要求一個(gè)國(guó)家中具有立法權(quán)力的機(jī)關(guān)制定出意義(相對(duì))明確的法律作為公民及其他組織乃至政府的行為規(guī)范，并在出現(xiàn)違背該法律的情形時(shí)，以且只以該法律為處理的根據(jù)”(32)參見(jiàn)樊百樂(lè)《普通法視野中的刑事類(lèi)推與罪刑法定——以美國(guó)法為例》，陳興良主編：《刑事法評(píng)論》第19卷，北京：北京大學(xué)出版社，2007年，第436頁(yè)。。在現(xiàn)代民主法治國(guó)家，罪刑法定原則作為各國(guó)奉行的一條鐵則，是法治理念在刑事法領(lǐng)域中的一種具體體現(xiàn)。因?yàn)椋镄谭ǘㄔ瓌t嚴(yán)格地將法治的基本理念和核心要求貫徹至刑事法領(lǐng)域，明確主張“法無(wú)明文規(guī)定不為罪、法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。根據(jù)罪刑法定原則，何種行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為犯罪，何種行為應(yīng)當(dāng)被判處刑罰處罰，必須依據(jù)經(jīng)過(guò)正當(dāng)立法程序制定出來(lái)的成文刑法。

很顯然，在罪刑法定原則描繪的理想圖景中，刑事立法和刑事司法應(yīng)當(dāng)形成各司其職的格局。誠(chéng)如我國(guó)學(xué)者馮殿美、王文娟認(rèn)為的那樣，罪刑法定原則，它要求所有的法律創(chuàng)造活動(dòng)只能由立法機(jī)關(guān)行使，法官只能是“法律的傳聲筒”或是“制定法的精確復(fù)寫(xiě)”(33)馮殿美、王文娟：《罪刑法定原則：視角轉(zhuǎn)換與價(jià)值定位——兼論類(lèi)推思維》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2003年第6期。。暫且不論二位學(xué)者表達(dá)的“司法販賣(mài)機(jī)”觀點(diǎn)是否過(guò)于極端，但是他們所表達(dá)的核心觀念應(yīng)當(dāng)是能夠被人們接受的，即罪刑法定原則蘊(yùn)含著排斥刑事司法權(quán)對(duì)刑事立法權(quán)的僭越這一基本理念。畢竟，人的行為最終應(yīng)該由人自己來(lái)決定，因?yàn)槿吮举|(zhì)上是屬于自己的。對(duì)于人類(lèi)來(lái)說(shuō)，只要某種痛苦是人為地強(qiáng)加的，那么，它的唯一正當(dāng)?shù)母鶕?jù)就是其中存在著接受痛苦者的意志決定(34)馮軍：《刑事責(zé)任論》，北京：法律出版社，1996年，第59頁(yè)。。這就意味著，只有代表國(guó)民意志的立法機(jī)關(guān)制定出來(lái)的罪刑規(guī)范才能夠真正體現(xiàn)國(guó)民的意志，從而被人們認(rèn)可和接受，而作為國(guó)民意志執(zhí)行機(jī)關(guān)的司法機(jī)關(guān)創(chuàng)制出來(lái)的罪刑規(guī)范則難以滿(mǎn)足這一基本要求。

尋根溯源，刑事立法權(quán)和刑事司法權(quán)分立格局的形成與法治理念蘊(yùn)含的權(quán)力制衡思想存在密不可分的關(guān)系。從學(xué)說(shuō)史的角度考察，西方啟蒙思想家提出權(quán)力分立理論的初衷在于反對(duì)封建專(zhuān)制統(tǒng)治和天主教會(huì)的精神統(tǒng)治，希冀用權(quán)力來(lái)限制或者制約權(quán)力的運(yùn)用，達(dá)到防止國(guó)家權(quán)力濫用的目的。權(quán)力分立理論最先由英國(guó)學(xué)者洛克提出，后來(lái)，法國(guó)學(xué)者孟德斯鳩發(fā)展了洛克的權(quán)力分立理論，主張將國(guó)家權(quán)力劃分為立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)，并分別由議會(huì)、法院和內(nèi)閣行使。到了現(xiàn)代法治國(guó)家，即使各國(guó)基于自身的國(guó)情和政治傳統(tǒng)等架構(gòu)了不同的政權(quán)體系，但在各國(guó)的國(guó)家權(quán)力架構(gòu)中，無(wú)不貫徹權(quán)力制衡的思想。特別值得一提的是，在刑事法領(lǐng)域，刑事立法權(quán)和刑事司法權(quán)嚴(yán)格分立，可以說(shuō)是各國(guó)均踐行的權(quán)力架構(gòu)模式。該種權(quán)力架構(gòu)最為顯性的表現(xiàn)就是，作為剝奪性痛苦的刑法必須由代表國(guó)民意志的立法機(jī)關(guān)來(lái)制定，而司法機(jī)關(guān)則是將立法機(jī)關(guān)制定的罪刑規(guī)范付諸實(shí)施。

在此意義上，權(quán)力制衡思想作為罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)之一，成為當(dāng)前學(xué)界的共識(shí)性觀點(diǎn)。基于此種認(rèn)識(shí)，本文認(rèn)為，罪刑法定原則所蘊(yùn)含的排斥刑事司法權(quán)對(duì)刑事立法權(quán)的僭越這一基本理念，為刑法上“禁止類(lèi)推”提供了一條充分的理由。對(duì)當(dāng)前學(xué)界研究進(jìn)行考察可以發(fā)現(xiàn)，刑法學(xué)者在論及“禁止類(lèi)推”的理由時(shí)，大多認(rèn)為類(lèi)推所造成的結(jié)果就是司法者在立法計(jì)劃之外創(chuàng)造法律。這在一定意義上彰顯出，在他們看來(lái)，刑法上“禁止類(lèi)推”就是排斥刑事司法權(quán)對(duì)刑事立法權(quán)僭越的“代言人”。例如，我國(guó)學(xué)者周少華認(rèn)為，刑法上“禁止類(lèi)推”的根本原因在于，類(lèi)推在性質(zhì)上并不是一種法律解釋?zhuān)且环N創(chuàng)造法律的活動(dòng)；只有這種創(chuàng)造法律的活動(dòng)，才真正與罪刑法定相沖突(35)周少華：《“類(lèi)推”與刑法之“禁止類(lèi)推”原則——一個(gè)方法論上的闡釋》，《法學(xué)研究》2004年第5期。。日本學(xué)者野村稔認(rèn)為，罪刑法定主義強(qiáng)調(diào)“法無(wú)明文規(guī)定不為罪、法無(wú)明文規(guī)定不處罰”，主張法律主義和禁止事后法，而類(lèi)推將法律沒(méi)有明文規(guī)定的行為適用類(lèi)似的法律條文予以處罰，違反了法律主義與禁止事后法的原則，因此不能允許(36)[日]野村稔：《刑法總論》，全理其、何力譯，北京：法律出版社，2001年，第49-50頁(yè)。。

(二)“禁止類(lèi)推”的理由之二：防止刑事司法權(quán)對(duì)國(guó)民私權(quán)利的侵害

從刑法史的角度考察，在封建專(zhuān)制時(shí)代，何種行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為犯罪、何種行為應(yīng)當(dāng)被科處刑罰，并非嚴(yán)格依據(jù)國(guó)家明文頒布的成文刑法，在更多的時(shí)候則是完全取決于封建專(zhuān)制統(tǒng)治者的一時(shí)之好惡。例如，隋朝及后世，比附援引定罪量刑正式明文規(guī)定于律文中，為司法官沿愛(ài)憎任意出入人罪留下空隙(37)參見(jiàn)白雪峰、陳加奎《比附援引法律制度的歷史考察：對(duì)于重構(gòu)我國(guó)現(xiàn)代類(lèi)推制度的啟示》，《河北法學(xué)》2016年第2期。。由此可見(jiàn)，在那個(gè)時(shí)代，罪刑擅斷的不良后果之一就是其不當(dāng)?shù)卦斐尚塘P權(quán)的恣意擴(kuò)張，從而侵害國(guó)民的權(quán)利和自由。其實(shí)，在更為根本的層面，上述不良后果的產(chǎn)生與刑罰本身具有的惡之品性以及刑罰權(quán)的擴(kuò)張本性存在密不可分的關(guān)系。

根據(jù)學(xué)界的共識(shí)性觀點(diǎn)，刑罰作為犯罪的法律后果，涉及對(duì)國(guó)民的生命、自由、財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)等權(quán)利的限制或者剝奪，在本質(zhì)上是一種為遏制犯罪之惡而存在的“必要之惡”。然而，刑罰權(quán)與生俱來(lái)地具有擴(kuò)張性，如果不為刑罰這一制裁措施設(shè)定明確的啟動(dòng)條件和劃定明確的運(yùn)作邊界，那么國(guó)民的權(quán)利和自由將不可避免地因刑事司法上罪刑擅斷所帶來(lái)的刑罰恣意擴(kuò)張而受到侵害。畢竟，誠(chéng)如我們所知道的那樣，國(guó)家和國(guó)民天然地具有不對(duì)等性，一旦作為公權(quán)力的刑罰權(quán)不受限制和約束，那么弱小的國(guó)民在面對(duì)強(qiáng)大的國(guó)家機(jī)器時(shí)，只能處于被肆意碾壓的境地。

正是認(rèn)識(shí)到了刑罰之惡和“大國(guó)家-小國(guó)民”的政治格局，西方啟蒙思想家強(qiáng)烈主張，通過(guò)刑法明確規(guī)定犯罪的成立條件和科處刑罰的法定條件，以此杜絕刑事司法上的罪刑擅斷，防止國(guó)家刑罰權(quán)的恣意行使所帶來(lái)的刑罰肆意擴(kuò)張，從而最大限度地保障國(guó)民的權(quán)利和自由。我國(guó)學(xué)者李海東也曾明確指出，人類(lèi)為什么要有刑法？這個(gè)問(wèn)題在三百年前歐洲啟蒙思想家們做出了回答：刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是國(guó)家(38)李海東：《刑法原理入門(mén)(犯罪論基礎(chǔ))》，北京：法律出版社，1998年，第5頁(yè)。。由此可見(jiàn)，自由主義刑法思想奠定了罪刑法定原則的理論基石，刻畫(huà)了罪刑法定原則的理論雛形。

到了現(xiàn)代法治國(guó)家，罪刑法定原則在刑事法領(lǐng)域中確立，在制度層面為國(guó)家刑罰權(quán)的運(yùn)作劃定了明確的邊界，消除了刑事司法上罪刑擅斷的運(yùn)行空間。進(jìn)一步而言，罪刑法定原則強(qiáng)調(diào)限制刑事司法權(quán)在更為根本的層面表達(dá)其是將保障國(guó)民的權(quán)利和自由作為最高價(jià)值目標(biāo)和終極價(jià)值追求的。例如，我國(guó)學(xué)者陳興良指出，罪刑法定主義是以限制刑罰權(quán)，防止司法擅斷，保障個(gè)人自由為價(jià)值內(nèi)涵的，舍此價(jià)值內(nèi)涵就根本談不上罪刑法定主義(39)陳興良：《罪刑法定的當(dāng)代命運(yùn)》，《法學(xué)研究》1996年第2期。。學(xué)者聞志強(qiáng)認(rèn)為，罪刑法定原則的意旨在于從限權(quán)的要求、從否定積極能動(dòng)的國(guó)家刑權(quán)力四處出擊的方面來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)國(guó)民預(yù)測(cè)可能性的維護(hù)和對(duì)人權(quán)的保障(40)參見(jiàn)聞志強(qiáng)《重申罪刑法定的基本理念》，《法商研究》2015年第1期。。

正是基于上述認(rèn)識(shí)，我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論通常認(rèn)為，只有在刑法上“禁止類(lèi)推”，才能從根源上防范刑事司法上的罪刑擅斷，從而真正將罪刑法定原則的基本精神和要求貫徹至刑事司法領(lǐng)域，避免刑事司法權(quán)的恣意行使對(duì)國(guó)民的私權(quán)利造成不當(dāng)侵害。因?yàn)轭?lèi)推是在刑法無(wú)明文規(guī)定情況下，援引已有的最相類(lèi)似的刑法規(guī)定對(duì)行為人定罪處刑，所以其為司法者基于個(gè)人主觀偏好和價(jià)值立場(chǎng)選擇進(jìn)行司法擅斷提供了可能性。換言之，如果在刑法上允許類(lèi)推，那就意味著在刑事司法上科罪處刑的依據(jù)不再是經(jīng)過(guò)正當(dāng)立法程序制定出來(lái)的成文刑法，而是依據(jù)司法者創(chuàng)制出來(lái)的所謂“法律”。

上述做法不僅會(huì)造成刑事司法權(quán)對(duì)刑事立法權(quán)的僭越這一不良后果，而且其造成的更為嚴(yán)重的后果則是，國(guó)民的權(quán)利和自由將時(shí)時(shí)刻刻面臨刑事司法權(quán)不當(dāng)侵害的危險(xiǎn)，根本無(wú)從得到有效的保障，甚至是被付諸一炬?？疾煲幌卢F(xiàn)有文獻(xiàn)資料，可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前刑法學(xué)界堅(jiān)持此種觀點(diǎn)的學(xué)者實(shí)在是為數(shù)不少。例如，學(xué)者李新鋼認(rèn)為，由于類(lèi)推是在刑法沒(méi)有明文規(guī)定的情況下將人定罪處刑，一方面有違罪刑法定原則，另一方面存在著法官罪刑擅斷的危險(xiǎn)，有違保障人權(quán)的要求(41)李新鋼：《類(lèi)推何以在刑事司法和民事司法中被不同對(duì)待》，廖益新主編：《廈門(mén)大學(xué)法律評(píng)論》第12輯，廈門(mén)：廈門(mén)大學(xué)出版社，2007年，第288頁(yè)。。學(xué)者劉明祥指出，現(xiàn)代社會(huì)強(qiáng)調(diào)禁止類(lèi)推的主要目的是為了保障公民自由，以最大限度擴(kuò)張刑事合法行為的范圍，最小限度地限制個(gè)人自由(42)劉明祥：《論刑法學(xué)中的類(lèi)推解釋》，《法學(xué)家》2008年第2期。。

四、“何時(shí)應(yīng)允許，何時(shí)應(yīng)禁止？”：刑法上“類(lèi)推”的運(yùn)行空間與禁區(qū)

在明確了類(lèi)推在法領(lǐng)域中表現(xiàn)出的二維面相，以及刑法上“禁止類(lèi)推”的主要理由之后，不難發(fā)現(xiàn)，在刑法上并不是禁止所有的類(lèi)推，而是要禁止作為法律漏洞填補(bǔ)技術(shù)的類(lèi)推。因?yàn)椋挥凶鳛榉陕┒刺钛a(bǔ)技術(shù)的類(lèi)推才屬于法外造法，違背權(quán)力制衡思想和人權(quán)保障思想，而作為法律發(fā)現(xiàn)方法的類(lèi)推則是司法過(guò)程中不可或缺的法律推理方法。如果該種觀點(diǎn)能夠被認(rèn)可和接受，那么進(jìn)一步需要思考的問(wèn)題就是，怎樣才能夠分辨出哪些是應(yīng)允許的作為法律發(fā)現(xiàn)方法的類(lèi)推，哪些是應(yīng)禁止的作為法律漏洞填補(bǔ)技術(shù)的類(lèi)推呢？易言之，應(yīng)當(dāng)如何劃定刑法上“類(lèi)推”的運(yùn)行空間與禁區(qū)呢？對(duì)于這一問(wèn)題，本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從形式的語(yǔ)義標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)的類(lèi)型標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行具體判斷。

(一)辨別的形式標(biāo)準(zhǔn)：文內(nèi)與文外

眾所周知，在成文法國(guó)家，刑法是用語(yǔ)言文字書(shū)寫(xiě)出來(lái)的規(guī)范文本。然而，由于語(yǔ)言文字通常具有多義性、模糊性、時(shí)代性等特性，這就決定了刑法規(guī)范需要被解釋。因?yàn)?，?duì)于多義性的刑法用語(yǔ)，需要通過(guò)解釋的辦法明確應(yīng)當(dāng)選擇何種含義；對(duì)于模糊性的刑法用語(yǔ)，需要通過(guò)解釋的辦法確定其內(nèi)涵邊界；對(duì)于用語(yǔ)產(chǎn)生的新含義，則需要通過(guò)解釋的辦法來(lái)說(shuō)明刑法是否接受新的含義(43)參見(jiàn)張明楷《刑法學(xué)(第五版)》，北京：法律出版社，2016年，第28頁(yè)。。否則，離開(kāi)了刑法解釋?zhuān)藗儗⒏緹o(wú)從知曉刑法規(guī)范表達(dá)的真實(shí)內(nèi)容是什么，難以將刑法規(guī)范適用于實(shí)踐中具體案件的分析和解決。

一般而言，從“文本—讀者”的角度進(jìn)行考察，對(duì)刑法進(jìn)行解釋時(shí)，“一千個(gè)讀者，就有一千個(gè)哈姆雷特”。因?yàn)?，立法者在刑法制定出?lái)之后，他便已經(jīng)“死去”。刑法解釋的主體性決定了解釋者往往會(huì)針對(duì)同一刑法規(guī)范產(chǎn)生不一樣的理解和認(rèn)識(shí)。然而，刑法解釋的主體性并不意味著刑法解釋的完全主體化。刑法解釋者不可以隨心所欲地對(duì)刑法規(guī)范進(jìn)行解釋?zhuān)荒芎翢o(wú)限制地將自己的主觀價(jià)值偏好強(qiáng)加給刑法規(guī)范。因?yàn)槟康氖侨糠傻膭?chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實(shí)際的動(dòng)機(jī)(44)[美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年，第114頁(yè)。。刑法作為一種客觀存在，是刑法解釋的客體和依附，其本身也蘊(yùn)含著自己特定的規(guī)范吁求，等待著解釋者去發(fā)掘和闡釋。當(dāng)然，刑法解釋的客體性也不意味著刑法解釋的完全客體化。正確的見(jiàn)解應(yīng)當(dāng)是，刑法解釋是一種主客體相互交融的過(guò)程，是解釋者在成文刑法的基礎(chǔ)之上重新理解、塑造刑法規(guī)范意義的過(guò)程。

正是如此，刑法解釋者對(duì)刑法規(guī)范進(jìn)行解釋時(shí)，雖然享有一定的自由解釋權(quán)，但無(wú)論如何，他們都不能脫離開(kāi)刑法規(guī)范文本進(jìn)行解釋?zhuān)駝t，脫離刑法規(guī)范文本做出的解釋就沒(méi)有資格再被稱(chēng)為刑法解釋?zhuān)@是因?yàn)椋?dāng)解釋的對(duì)象不存在時(shí)，那么該種解釋就不能再被稱(chēng)為對(duì)對(duì)象的解釋。英國(guó)學(xué)者丹寧曾經(jīng)有一個(gè)形象比喻，可以為這一觀點(diǎn)提供說(shuō)理上的支持。論者指出，一個(gè)法官絕對(duì)不可以改變法律編織物的編織材料，但是他可以，也應(yīng)該把褶皺熨平(45)參見(jiàn)[英]丹寧勛爵《法律的訓(xùn)誡》，楊百揆、劉庸安、丁健譯，北京：法律出版社，2011年，第10頁(yè)。。在論者的比喻中，“把褶皺熨平”表達(dá)的意思就是解釋者享有一定的自由解釋權(quán)。然而，作為“編織材料”的法律規(guī)范文本，則限定了解釋的對(duì)象和解釋者享有的自由解釋權(quán)的運(yùn)作范圍。

在明確了刑法解釋不能脫離開(kāi)刑法規(guī)范文本之后，需要進(jìn)一步回答的問(wèn)題是：如何判斷某一刑法解釋是否是脫離刑法規(guī)范文本做出的解釋呢？易言之，刑法解釋的限度在哪里呢？根據(jù)學(xué)界的主流觀點(diǎn)，刑法規(guī)范“可能的文義射程”為其提供了具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即只有在刑法規(guī)范的文義邊界內(nèi)進(jìn)行的解釋?zhuān)攀钦?dāng)?shù)?、合理的刑法解釋。這是因?yàn)?，文義不僅是一切解釋的出發(fā)點(diǎn)，更應(yīng)是一切解釋的終點(diǎn)。任何解釋?zhuān)还芷涑鲇隗w系上的考慮還是刑事政策上的目的的考慮，都不能超過(guò)刑法用語(yǔ)的可能文義范圍(46)蘇彩霞：《刑法解釋方法的位階與運(yùn)用》，《中國(guó)法學(xué)》2008年第5期。。解釋者可以充分挖掘規(guī)范語(yǔ)詞的內(nèi)涵，可以在傳統(tǒng)理解的基礎(chǔ)上進(jìn)行延伸，但這種挖掘和延伸都需要在規(guī)范語(yǔ)詞的中間地帶和邊緣含義中實(shí)施，不能離開(kāi)規(guī)范文義進(jìn)行(47)趙運(yùn)鋒：《論刑法類(lèi)推解釋的第三種立場(chǎng)》，《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線(xiàn)》2017年第2期。。畢竟，每一個(gè)刑法條文均表達(dá)著特定的意義，具有自己特定的適用對(duì)象和適用范圍，而不可能意義廣泛到無(wú)所不包的地步。

進(jìn)一步考察，刑法規(guī)范“可能的文義射程”不僅劃定了刑法解釋的限度，而且為區(qū)分刑法上應(yīng)允許的作為法律發(fā)現(xiàn)方法的類(lèi)推和應(yīng)禁止的作為法律漏洞填補(bǔ)技術(shù)的類(lèi)推提供了一個(gè)可行的標(biāo)準(zhǔn)。這是因?yàn)?，從?lèi)推應(yīng)用的場(chǎng)域進(jìn)行考察，作為法律發(fā)現(xiàn)方法的類(lèi)推是在法律無(wú)漏洞的情形下，將已有的法律規(guī)定適用于實(shí)踐中發(fā)生的具體個(gè)案，而作為法律漏洞填補(bǔ)技術(shù)的類(lèi)推則是在法律存在漏洞的情況下，尋找最相類(lèi)似的法律規(guī)定以應(yīng)用于法律未明文規(guī)定的待決事項(xiàng)。區(qū)別二者的關(guān)鍵就在于司法者是否是在法律存在漏洞的情況下做出判決的。

一般而言，判斷成文刑法是否存在漏洞的核心點(diǎn)在于是否可以通過(guò)對(duì)刑法規(guī)范的解釋找到處理待決案件的答案從而做出判決。在此意義上，靜態(tài)意義上的刑法規(guī)范“可能的文義射程”就劃定了應(yīng)允許的類(lèi)推與應(yīng)禁止的類(lèi)推之形式辨別標(biāo)準(zhǔn)。刑法上應(yīng)禁止的類(lèi)推的運(yùn)行機(jī)理在于，司法者超出刑法規(guī)范“可能的文義射程”做出解釋?zhuān)x予刑法規(guī)范以法外意義，這樣才能夠?qū)⒁延行谭ㄒ?guī)范適用于刑法未明文規(guī)定的事項(xiàng)，從而走上了法外造法的道路。否則，如果刑法規(guī)范未被司法者賦予法外意義，那么此時(shí)的類(lèi)推就不能被稱(chēng)為法外造法。

(二)辨別的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)：類(lèi)型歸屬與類(lèi)型創(chuàng)設(shè)

歷史經(jīng)驗(yàn)和立法經(jīng)驗(yàn)一再表明，“法有限，而事無(wú)窮”，“世界上的事物比用來(lái)描述它們的語(yǔ)詞多得多”(48)[美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年，第503頁(yè)。。因此，一事一立的立法在現(xiàn)實(shí)上根本不具有可行性和可操作性。正是認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，立法者通常是基于類(lèi)型化立法思維，運(yùn)用類(lèi)型化立法方法，通過(guò)抽象出同一類(lèi)事物、同一類(lèi)行為的共同特征和共同屬性來(lái)型構(gòu)刑法規(guī)范，以此調(diào)和刑法條文的簡(jiǎn)潔明了性與規(guī)制對(duì)象的復(fù)雜性、多變性之間的矛盾。在此意義上，刑法規(guī)范在實(shí)質(zhì)上表達(dá)的是特定的、擬規(guī)制的不法類(lèi)型。例如，德國(guó)學(xué)者考夫曼指出，類(lèi)型是那些已存在于立法者與法律形成之前的事物，立法者的任務(wù)便是去描述各種類(lèi)型，立法的成功與失敗，端賴(lài)立法者能否正確地掌握類(lèi)型(49)[德]亞圖·考夫曼：《類(lèi)推與“事物本質(zhì)”——兼論類(lèi)型理論》，吳從周譯，臺(tái)北：新學(xué)林出版股份有限公司，1999年，第113頁(yè)。。

一般而言，在人們的認(rèn)識(shí)中，類(lèi)型具有開(kāi)放性的特征，其在邊界上是流動(dòng)的，一個(gè)類(lèi)型可以交錯(cuò)地過(guò)渡到另一類(lèi)型。但需要注意的是，從微觀層面上講，法律概念是刑法規(guī)范的基本構(gòu)成單元，在一定意義上限制了整體上的不法類(lèi)型的開(kāi)放性。因?yàn)椋拍畋旧砭哂蟹忾]性特征，其“可能的文義射程”限定了其指涉對(duì)象。在此意義上，當(dāng)待決案件事實(shí)可以歸屬于刑法規(guī)范規(guī)定的不法類(lèi)型時(shí)，那么將該刑法規(guī)范適用于該案件的解決就不存在太大的問(wèn)題。但是，當(dāng)待決案件事實(shí)不能歸屬于刑法規(guī)定的不法類(lèi)型時(shí)，如果仍然將刑法規(guī)范適用于待決案件的解決，那么就是在成文刑法之外創(chuàng)設(shè)了新的不法類(lèi)型，這種做法在實(shí)質(zhì)上擴(kuò)張了刑法規(guī)定的不法類(lèi)型的范圍。一般而言，創(chuàng)設(shè)新的不法類(lèi)型的通常做法就是，抽象出刑法規(guī)定的不法類(lèi)型和待決案件事實(shí)的共同上位類(lèi)型。這是因?yàn)?，下位?lèi)型(子類(lèi)型)可以通過(guò)與其他同階層子類(lèi)型的比較和權(quán)衡，抽象和提煉出其上位類(lèi)型(母類(lèi)型)(50)杜宇：《再論刑法上之“類(lèi)型化”思維——一種基于“方法論”的擴(kuò)展性思考》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2005年第6期。，在上位類(lèi)型中，下位類(lèi)型才能夠被視為同一。

由此可見(jiàn)，規(guī)范意義上的不法類(lèi)型在實(shí)質(zhì)上劃定了正當(dāng)?shù)姆蛇m用的邊界，從而可以作類(lèi)型歸屬的法律適用，這是被允許的，而創(chuàng)設(shè)不法類(lèi)型的做法則是不被允許的。基于此種認(rèn)識(shí)，對(duì)作為法律發(fā)現(xiàn)方法的類(lèi)推和作為法律漏洞填補(bǔ)技術(shù)的類(lèi)推進(jìn)行考察可以發(fā)現(xiàn)，前者并未在成文刑法之外創(chuàng)設(shè)新的不法類(lèi)型，后者則通常是創(chuàng)設(shè)新的不法類(lèi)型來(lái)解決待決案件的。畢竟，刑法存在漏洞意味著只有創(chuàng)設(shè)不法類(lèi)型才能夠規(guī)制刑法未明文規(guī)定的待決事項(xiàng)。在此意義上，“不法類(lèi)型”可以作為界定可容許的類(lèi)推和應(yīng)禁止的類(lèi)推的可靠標(biāo)準(zhǔn)(51)參見(jiàn)馮殿美、王文娟《罪刑法定原則：視角轉(zhuǎn)換與價(jià)值定位——兼論類(lèi)推思維》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2003年第6期。。也就是說(shuō)，類(lèi)型歸屬和類(lèi)型創(chuàng)設(shè)應(yīng)當(dāng)成為判斷刑法上應(yīng)允許的類(lèi)推和應(yīng)禁止的類(lèi)推之實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)：一方面，被允許的類(lèi)推建基于以上位概念為中介的嚴(yán)格推理之上，待決事實(shí)中的事物與規(guī)范中的事物乃是統(tǒng)屬于上位概念“類(lèi)”的不同的“種”，因而可以涵攝于相應(yīng)規(guī)范之下(52)魏治勛：《類(lèi)推解釋的思維結(jié)構(gòu)及其與類(lèi)推(適用)的根本區(qū)分》，《東方法學(xué)》2018年第1期。。另一方面，如果為了填補(bǔ)法律漏洞，把居于概念之外的事實(shí)或?qū)ο蟀凑疹?lèi)似的不法類(lèi)型處理的，屬于實(shí)質(zhì)上創(chuàng)設(shè)了新的不法類(lèi)型，為罪刑法定主義所禁止(53)黃繼坤：《刑法類(lèi)推解釋如何得以進(jìn)行——刑法演繹推理中的類(lèi)推解釋》，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第5期。。

下文將舉一個(gè)經(jīng)典案例對(duì)上述觀點(diǎn)進(jìn)行進(jìn)一步的說(shuō)明。在古羅馬時(shí)期，《十二銅表法》規(guī)定：四腳動(dòng)物的所有權(quán)人就該四腳動(dòng)物出于其獸性對(duì)他人所引起之損害，負(fù)損害賠償責(zé)任。后來(lái)，二腳動(dòng)物鴕鳥(niǎo)被作為戰(zhàn)爭(zhēng)勝利品帶回了古羅馬國(guó)內(nèi)。但不久之后，發(fā)生了鴕鳥(niǎo)侵害他人致傷事件。就該案而言，在是否可以適用上述法律規(guī)定這一問(wèn)題上，古羅馬法學(xué)家們產(chǎn)生了非常大的爭(zhēng)議。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不能將上述法律規(guī)定適用于鴕鳥(niǎo)傷人案。核心理由在于：上述法律規(guī)定的四腳動(dòng)物類(lèi)型不包含二腳動(dòng)物鴕鳥(niǎo)。很顯然，這是從類(lèi)型歸屬角度做出的否定性判斷。與之相對(duì)立的觀點(diǎn)則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將上述法律規(guī)定適用于鴕鳥(niǎo)傷人案，因?yàn)樯鲜龇梢?guī)定的真實(shí)規(guī)范意旨是危險(xiǎn)動(dòng)物侵害他人致傷害的，其所有權(quán)人負(fù)有損害賠償責(zé)任。不難發(fā)現(xiàn)，該種觀點(diǎn)的說(shuō)理路徑在于：通過(guò)抽取四腳動(dòng)物和二腳動(dòng)物鴕鳥(niǎo)的共同屬性創(chuàng)設(shè)出新的動(dòng)物類(lèi)型(危險(xiǎn)動(dòng)物類(lèi)型)，并以四腳動(dòng)物和鴕鳥(niǎo)均屬于危險(xiǎn)動(dòng)物為由，將上述法律規(guī)定類(lèi)推適用于鴕鳥(niǎo)傷人案。顯而易見(jiàn)，該種觀點(diǎn)是運(yùn)用作為法律漏洞填補(bǔ)技術(shù)的類(lèi)推這一推理方法得出的結(jié)論。

當(dāng)然，由于民法和刑法的基本理念和根本原則是不同的，因此上文所舉的民事侵權(quán)例子并非要探討鴕鳥(niǎo)傷人案到底能不能適用上述存在漏洞的法律規(guī)定，而是要表達(dá)運(yùn)用類(lèi)型歸屬和類(lèi)型創(chuàng)設(shè)這一實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，可以有效地將作為法律發(fā)現(xiàn)方法的類(lèi)推和作為法律漏洞填補(bǔ)技術(shù)的類(lèi)推區(qū)分開(kāi)。