劉凱全

（華東政法大學(xué) 國際法學(xué)院，上海 201600）

一、問題的提出

期前違約（anticipatory breach）又稱預(yù)期違約，起源于英國1853年霍徹斯特訴德·拉·圖爾案（Hochster v.De la Tour），①后被美國統(tǒng)一商法典（UCC）繼受改良，經(jīng)過百余年的發(fā)展，現(xiàn)已成為各國合同法的重要內(nèi)容。CISG 借鑒了英美法系的期前違約制度并建立了自己的體系。

CISG根據(jù)程度不同分別在Article71和Article72規(guī)定了兩種期前違約，分別為“預(yù)期非根本違約”與“預(yù)期根本違約”。“預(yù)期非根本違約”并不導(dǎo)致合同無效，只是給了被違約方中止自己的履行的權(quán)利，該權(quán)利僅持續(xù)到履行期到來（之后被違約方只能尋求其他救濟(jì)），同時被違約方有即時通知相對方，讓其提供擔(dān)保的義務(wù)，擔(dān)保的種類和形式并無特別規(guī)定。[1]320-323“預(yù)期根本違約”給予了被違約方更多的救濟(jì)，但同時其構(gòu)成條件比“預(yù)期非根本違約”更為嚴(yán)苛。要求相對人的不履行具有“高度可能性”，其違約是根本違約，將導(dǎo)致合同消滅，同時被違約方的通知義務(wù)被降低，特殊情況下可以無需通知相對人提供擔(dān)保而直接主張相對人“預(yù)期根本違約”。[1]324-325

CISG 在Article77 規(guī)定了“減損原則”，該原則要求遭受損害的一方應(yīng)當(dāng)采取合理措施減少損害，而如果受損害方?jīng)]有采取如此措施，那么違約方可以請求減少本可以被避免的損害的賠償。[1]356

然而在期前違約情況下，債權(quán)人是否有減損的義務(wù)，實(shí)踐中卻存在爭議，并無統(tǒng)一觀點(diǎn)，造成法律適用的困難。CISG 中的預(yù)期違約制度基本繼受自英美法系，因此英美法系的判例與學(xué)說研究應(yīng)有借鑒意義。因此為解決這一難題，本文試做粗淺分析，以求拋磚引玉。

二、期前違約的理論基礎(chǔ)

期前違約早已被各國民法所采納，即便是傳統(tǒng)的并沒有期前違約制度的大陸法系國家德國，亦通過類似的手段承認(rèn)期前債權(quán)人的利益保護(hù)[2]而達(dá)到類似的效果。誠如坎貝爾大法官（Lord Campbell）所言：“如果一個買方堅稱‘我到期也不會履行合同的’，那么賣方還需要履行或者是提議履行嗎？假設(shè)按照合同原告需要送一艘船到港口裝運(yùn)貨物，如果他已經(jīng)知道港口不會有貨物，難道他還必須去一趟港口然后空手而歸嗎？如果這是法的話，那這法將毫無意義?！雹诘瞧谇斑`約對債權(quán)人的利益保護(hù)所依托的理論基礎(chǔ)卻并非沒有疑問。期前違約制度之核心就在于“違約”的事實(shí)出現(xiàn)在合同履行期之前。然而問題在于,履行期既未屆至，債務(wù)人本就可以不履行其債務(wù)，債務(wù)人還沒有履行合同的義務(wù)，而既然“違約”之時債務(wù)人還未有履行合同的義務(wù)，又何來違反合同義務(wù)而構(gòu)成“違約”一說呢？對于這一邏輯上的悖論誠如塞繆爾·斯圖嘉(Samuel Stoljar)所言：“期前違約僅有‘違約’之名而無違約之實(shí)(it can never consist of an actual nonperformance)?！币嗳缭谇笆龅腍ochster v.De La Tour 案中，被告辯稱的那樣“期前違約不是違約，只是可能違約的‘證據(jù)’，因此是不能訴的”。雖然法院最終判決被告敗訴，可是該判決并非沒有爭議。例如隨后在Frost v.Knight③案中低一級的法院事實(shí)上拒絕遵循先例（Hochster v.De La Tour），該法院認(rèn)為合同不能在履行期前被打破，這只是“可能的違約”（possible breach）。

債權(quán)人的期前利益需要得到保護(hù)，但是如何在法學(xué)理論上構(gòu)建期前違約的理論基礎(chǔ)，使得期前違約有其理論依據(jù)亦有其重要意義。以下筆者將列舉兩種代表學(xué)說并逐一檢討之。

（一）要約承諾說（offer-and-acceptance approach）

此說認(rèn)為，期前違約的實(shí)質(zhì)是債權(quán)人與債務(wù)人以“要約——承諾”的方式新達(dá)成了一個合同。債務(wù)人明示（明確表示將不會履行）或者默示（以自己的行為表示將不會履行）發(fā)出要約，要約的內(nèi)容為希望合意解除舊合同，并愿意給予債權(quán)人救濟(jì)的權(quán)利，債權(quán)人若對其要約予以承諾即合同成立生效，舊合同消滅，債權(quán)人即時獲得請求救濟(jì)的權(quán)利，而債權(quán)人若不予承諾則原合同繼續(xù)存在，債權(quán)人可以在履行期屆滿后請求一般的違約責(zé)任。

許多的判例采取了這種觀點(diǎn)。在Bardley v.H Newsom Sons ＆ Co④一案中，法官倫勃里（Lord Wrenbury）說：“毀約方發(fā)出要約，內(nèi)容是解除合同，如果解除，你可以起訴我因我拒絕履行而產(chǎn)生的損害賠償。另一方可能承諾，可能拒絕要約。如果承諾那么就達(dá)成一致，合同解除，但是有起訴對方損害賠償?shù)臋?quán)利?！蓖瑯?，在上述Hochster v.De La Tour 和Frost v.Knight 中終審的法院也都認(rèn)為受害人可以選擇維持合同關(guān)系。而 Johnstone v.Milling Co.⑤案中，法院更是明確認(rèn)為在期前違約情況下雙方同意消滅合同并訂立新合同，新合同內(nèi)容為前合同的消滅，和給予債權(quán)人損害賠償?shù)臋?quán)利。[3]64-65盡管要約承諾說幾已成為英美法系的通說，但是其并非無可指摘。要約承諾說的擬制地過于明顯（striking artificiality）。

1.要約承諾說的“要約”并不能附條件

如前所述，期前違約將會讓債權(quán)人處在一個可以選擇的地位，他可以選擇讓合同繼續(xù)，也可以選擇讓合同消滅，“要約承諾說”認(rèn)為債權(quán)人通過承諾與否即可以達(dá)到讓合同繼續(xù)或消滅的效果。問題在于，要約與承諾成立合同需要雙方意思表示一致，即要約人或承諾人無法單獨(dú)決定合同的命運(yùn)。然而很明顯，在期前違約的情況下，債權(quán)人在此時所處的是一種優(yōu)勢的地位，他并不需要借助于債務(wù)人，就可以單獨(dú)決定合同的命運(yùn)。這在債務(wù)人的要約附上一定條件時尤為明顯。

以一個案例加以說明：2019年11 月1 日甲與乙達(dá)成了一個湯臣一品房屋的買賣合同，合同約定房屋價金為2 億元，甲于2019年12 月31 日將房屋交付給乙，乙在12 月1 日突然反悔，不想再購買甲的房屋，但卻相中了甲房間中的一幅名畫想要買下，于是乙鄭重明確聲稱自己將斷然不會支付給甲購房費(fèi)，但是若甲同意解除合同，乙將高價購買甲的畫作為補(bǔ)償，甲拒絕，其后將房屋賣給了丙并辦理了登記手續(xù)，乙嗣后起訴要求甲履行房屋買賣合同。若以“要約承諾說”加以分析，乙的要約附上了條件，而甲斷然拒絕了這個要約，由此新合同并未成立，乙并未構(gòu)成期前違約。但很明顯乙的行為構(gòu)成了期前違約，因?yàn)樗鞔_表示自己將不會履行，完全符合明示期前違約的情形，沒有一個法院會讓這樣一個債務(wù)人受到如此的優(yōu)待。同樣，要約在受要約人作出承諾之前是可以撤銷的，那么債務(wù)人關(guān)于期前違約的“要約”也一定可以撤銷嗎？CISG article72 條第2項(xiàng)的“if time allows”即說明了這一點(diǎn)，如果時間不允許，被違約人可以在不通知違約人的情況下便解除合同。[4]

2.要約承諾說的“要約”并不能撤銷

甲與乙達(dá)成了建造一棟房屋的合同，合同約定由甲提供建造房屋所需的勞動力和建筑材料。乙嚴(yán)肅認(rèn)真地聲明他將不會支付價金，甲聽聞后便趕忙尋找是否有其他人需要建造房屋，恰巧丙也想建造一棟房屋，于是甲與丙達(dá)成了建造房屋的合同。乙事后后悔，于是又要求甲為他建造房屋。理性的人站在甲的位置上，當(dāng)乙嚴(yán)肅認(rèn)真地聲明他屆期將不會履行合同義務(wù)時會做什么呢？很明顯如果他聽說丙在尋找一個建造者，那么他就很可能很快地采取行動，和丙簽訂了新合同，即便沒有承諾乙的“要約”。那么乙可以撤銷“要約”，讓甲回到原來的合同中嗎？即便以最優(yōu)待“要約人”的方式處理，即通常情況下享有撤銷權(quán)，但是一旦受約人基于此拒絕履行而實(shí)質(zhì)地改變了他的地位，這種撤除權(quán)便不復(fù)存在，[5]473仍然與要約無形式拘束力在承諾前可以自由撤銷的原則相違背。

3.要約承諾并未達(dá)成一致

事實(shí)上很多時候要約和承諾并未達(dá)成一致，從當(dāng)事人角度而言，若是雙方可以達(dá)成“解除合同”的合意，債權(quán)人愿意解除合同，債務(wù)人愿意給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，債務(wù)人所給予的補(bǔ)償被債權(quán)人欣然接受，如此皆大歡喜，又怎么會產(chǎn)生“訟爭”？之所以產(chǎn)生訟爭恰恰是因?yàn)殡p方對于是否解除合同，解除合同后的損害賠償問題爭執(zhí)不下，無法達(dá)成合意。如此一來，既然被起訴到法院的案件都是沒有達(dá)成合意的案件，法院又如何用要約承諾來解釋它們呢？

4.小結(jié)

“要約承諾說”中的“要約”不能附條件，且該要約在承諾作出前亦未必能撤銷，與要約無形式拘束力相違背，此外甚至很多時候要約承諾根本就沒有達(dá)成一致。當(dāng)然可以構(gòu)建“特殊”要約規(guī)則以使其解決上述的矛盾，但是如果那樣“要約承諾說”的人為性將更加明顯。其危害在于將破壞一般的意思表示“要約——承諾”規(guī)則，造成體系上的“畸變”拆東墻補(bǔ)西墻，實(shí)在得不償失。

（二）義務(wù)違反說

要約承諾說存在諸多不足已如上述，義務(wù)違反說試圖通過證明即便履行期尚未屆至，當(dāng)事人間仍然存在某種“義務(wù)”，而正是對于該種義務(wù)的違反，導(dǎo)致期前違約法律效果的發(fā)生。

1.義務(wù)來源于信賴

有些學(xué)者對這種隱性義務(wù)提出質(zhì)疑：“它怎樣構(gòu)成了一個對任何現(xiàn)實(shí)的法律權(quán)利的違反？”[3]64-65實(shí)施中的合同本來不給予合同實(shí)際內(nèi)容的權(quán)利或利益，直到履行期到達(dá)，債權(quán)人才有要求履行的權(quán)利，因此在履行期到來之前他并不受有損害，因此沒有損害賠償?shù)幕A(chǔ)。救濟(jì)必須基于權(quán)利（the legal remedy must be founded on some present legal right），無權(quán)利即無救濟(jì)?！耙s承諾說”試圖通過“約定解除”的方式，構(gòu)建消滅合同和損害賠償?shù)恼埱髾?quán)。但需要檢討的是，合同訂立后，履行期屆滿前，合同當(dāng)事人真的沒有任何的權(quán)利義務(wù)嗎？如果有，其是否可以作為救濟(jì)所基于的“權(quán)利”呢？

義務(wù)從何而來？在大陸法系國家被譽(yù)為法學(xué)史上的重大發(fā)現(xiàn)之一——締約過失理論，通過對“信賴”的保護(hù)甚至已將當(dāng)事人的義務(wù)延伸至合同訂立之前，“從事契約締結(jié)之人，是從契約外的消極義務(wù)范疇，進(jìn)入了契約上的積極義務(wù)范疇。”[6]舉輕以明重，合同訂立之后當(dāng)事人既已經(jīng)離開消極范疇，進(jìn)入積極范疇，彼此之間更應(yīng)該存在某種義務(wù)，因?yàn)楹贤喠⒅螽?dāng)事人理應(yīng)比締約之前對彼此的關(guān)系更加“信賴”。

2.義務(wù)的內(nèi)容為“維持合同關(guān)系”

當(dāng)然，嚴(yán)格上來說，履行義務(wù)不能被期前違約所違反，被違反的只可能是當(dāng)下的義務(wù)。當(dāng)下的合同義務(wù)并不僅限于當(dāng)事人自覺地預(yù)見并予以同意的那些義務(wù)。[5]450除了明定的履行義務(wù)外，合同之間尚存在內(nèi)容為“維持合同關(guān)系”的義務(wù)亦即“將要履行的義務(wù)”?！捌谇斑`約”這個詞隱藏了期前違約的實(shí)質(zhì)，明示的或暗示的拒絕履行違背了“將要履行的義務(wù)或承諾”（it only breaks a duty or promise to perform）如果要約人履行的承諾被受要約人接受，那么那個承諾將不再被違反或者毀約。因?yàn)橐粋€合同一旦訂立，就會有這樣的結(jié)果：雙方都被聯(lián)系在一起，進(jìn)入一個熟悉的交流，每一方都有默示的權(quán)利讓這個合同繼續(xù)下去，直到合同被最終完成。被承諾人有權(quán)利讓合同繼續(xù)下去直到履行期[7]355-369（即所謂的“合同維持”義務(wù)），那么債務(wù)人造成的損害就基于對更長的合同關(guān)系的拒絕。事實(shí)上，在 Hochster 案中坎貝爾大法官（Lord Campbell）就已經(jīng)提及了相互之間的關(guān)系（a relation constituted between parties）“因?yàn)樗麄兡颈ＷC在此期間不會做任何有損合同關(guān)系的事”?？梢娖谇斑`約損害的就是一種對雙方都不會為有損合同履行行為的“信賴”，違反的是“合同維持”義務(wù)。

3.小結(jié)

“義務(wù)違反說”相較“要約承諾說”更為妥適，“合同維持”義務(wù)因信賴而生，損害因“合同維持”義務(wù)的違反而導(dǎo)致。通過確立“合同維持”的義務(wù)，提供期前違約的基礎(chǔ)，避免了過度的擬制和對體系的破壞。

三、以“義務(wù)違反說”解釋“減損規(guī)則”

期前違約可以減少被違約方甚至是違約方的損失，對提高經(jīng)濟(jì)效用有著顯著的功效，然而恰恰是由于這一點(diǎn)，使得其在損害賠償?shù)挠嬎闵洗嬖诶_。其中備受爭議的一點(diǎn)就是被違約方是否需要承擔(dān)“減損義務(wù)”，即“減損規(guī)則”（rule on mitigation of loss）是否有其適用的空間。運(yùn)用“義務(wù)違反說”可以很好地統(tǒng)合期前違約背景下“減損原則”的適用。筆者以為，“減損規(guī)則”的實(shí)質(zhì)就是“維持合同”義務(wù)的違反與損害之間的因果關(guān)系問題。

（一）判例的類型

損害賠償?shù)挠嬎阒嘘P(guān)于債權(quán)人是否需要承擔(dān)“減損義務(wù)”現(xiàn)有的判例大致存在三種判例。第一類認(rèn)為債權(quán)人沒有減損義務(wù)，第二類認(rèn)為債權(quán)人對于減損擁有一定自由度，第三類認(rèn)為債權(quán)人有減損義務(wù)。

1.一些判例認(rèn)為債權(quán)人沒有減損義務(wù)

羅珀訴約翰遜一案（Roper v.Johnson）⑥中體現(xiàn)得最為明顯。該案中原告被告達(dá)成了一項(xiàng)分期供貨的合同，被告將在5 月、6 月、7 月、8 月四個月分期向原告運(yùn)送煤炭，但是被告在 5 月就表示自己將不會履行合同，在 6 月初買方開始對賣方的聲明采取行動（尋找其他賣家）。在5 月至8月間，煤炭價格持續(xù)上漲。雙方訴至法院，原告要求按照合同約定，以5 月、6 月、7 月、8 月的煤炭價格分別計算損失，而被告則聲稱原告在 6月即已采取行動，應(yīng)以原告采取行動的時間計算損失。最終原告的訴請得到了支持，即認(rèn)為原告沒有減損義務(wù)。

2.一些判例認(rèn)為被違約人有一定的自由度

維克訴本杰明案中⑦（Novick v Benjamin）法官認(rèn)為，“合同消滅的期前違約案件中，違約的損害應(yīng)當(dāng)以履行期計算”，但何時采取措施應(yīng)當(dāng)給原告“少量的自由度”（some slightly latitude）。該案中減損原則（rule on mitigation of loss）沒有適用，因?yàn)樵胬硇缘貨]有在其他地方購買。

3.一些判例認(rèn)為被違約人負(fù)有減損義務(wù)

哈茲斯訴德藍(lán)土瓦和德拉瓜灣投資公司案（Hazis v Transvaal ＆ Delagoa Bay Investment Co Ltd.）⑧中法院認(rèn)為由于債權(quán)人沒有采取減損原則而導(dǎo)致的損害，不能被主張。

（二）判例總結(jié)分析

期前違約背景下，被違約人有減損義務(wù)抑或無減損義務(wù)，各方觀點(diǎn)不一。但運(yùn)用“義務(wù)違反說”可以很好地統(tǒng)合“減損義務(wù)”的適用。義務(wù)違反說的背景下，損害的原因不再是當(dāng)事人之間意思自治的結(jié)果，而是由于債務(wù)人對“合同維持”的違反，損害的發(fā)生需要與義務(wù)的違反存在因果關(guān)系。債權(quán)人的減損義務(wù)取決于個案判斷，原因在于減損義務(wù)只是計算的方法。而其實(shí)質(zhì)在于因果關(guān)系，即若損害的產(chǎn)生是由于債權(quán)人的“不作為”而非債務(wù)人的期前違約，則債權(quán)人負(fù)有減損義務(wù)，若損害的產(chǎn)生并非由于債權(quán)人的“不作為”而是由于債務(wù)人的期前違約，則債權(quán)人不具有減損義務(wù)。不能概括地認(rèn)為債權(quán)人有或沒有減損義務(wù)，即這并非是一個全有抑或全無的問題。以典型的兩類合同：買賣合同與雇傭合同為例，減損義務(wù)對于各自的情形是截然不同的。

1.買賣合同中的減損義務(wù)

以萊訴帕特森一案為例（Leigh v.Paterson）。⑨該案中原告和被告達(dá)成了關(guān)于油脂買賣的合同，約定被告在12 月時向買方交付動物油脂，但被告在11 月時明確表明他將不會履行合同。油脂的價格在締約時僅為65 先令每英擔(dān)，但在11 月漲到了75 先令每英擔(dān)，而到12 月則漲到了81 先令每英擔(dān)。法院支持了買方的訴請，理由在于給買方強(qiáng)加減損義務(wù)將會違背基本的合同規(guī)則。這意味著剝奪買方被合同賦予的利益（合同締結(jié)時價格和起訴時的市場價的差額），更糟糕的是，部分利益將會轉(zhuǎn)給了賣方，因?yàn)樗梢砸愿叩膬r格轉(zhuǎn)賣。從因果關(guān)系分析，買方的損失確是由賣方的期前違約造成的，理性的買方?jīng)]有理由會在履行期前就進(jìn)入市場尋找替代賣家，因?yàn)閮r格比合同成立時的價格更高。

2.雇傭合同中的減損義務(wù)

而雇傭合同則經(jīng)常存在認(rèn)為賣方負(fù)有減損義務(wù)的情況。假設(shè)2019年5 月1 日甲與乙簽訂雇傭合同，乙 2019年 10 月 1 日至 2021年 10 月 1 日需要每日為甲家中打掃衛(wèi)生、處理內(nèi)務(wù)，月薪3000元。甲于2019年9 月1 日反悔，向乙表示自己不再需要其打掃衛(wèi)生。2019年6 月1 日，乙另尋一處類似工作，月薪3000 元，但乙無端拒絕了該工作。這種情況下應(yīng)有減損原則適用的空間，乙應(yīng)當(dāng)盡快尋找工作，否則乙可以無端拒絕理性之人應(yīng)當(dāng)接受之工作，因乙無端拒絕造成的損害卻由甲承擔(dān)，在布雷斯訴卡爾德案中（Brace v.Calder）⑩法官有相似見解“他也不能要求比通常損害更多的損害，如果他被提供了一個相似的不可拒絕的工作”。這當(dāng)然一個人在失去工作后，能否找到工作？多久能夠找到工作？新的工作是否和舊工作條件一樣？都存在疑問，因此并不意味著乙一定可以迅速找到工作，只是類似工作的可能性和可取性將成為損害賠償?shù)臉?biāo)尺（yard stick）。

（三）小結(jié)

“在買賣中，我們不需要減損規(guī)則，因?yàn)槲覀兛梢杂檬袌鰞r格計算損害賠償。”[7]355-369而雇傭合同等勞務(wù)合同中，由于勞動的市場價格并沒有統(tǒng)一的衡量標(biāo)準(zhǔn)，存在不確定因素，因此用以所謂的“減損義務(wù)”來限制債權(quán)人（通常是勞工）濫用期前違約救濟(jì)的行為，而“減損義務(wù)”實(shí)質(zhì)仍然在于“合同維持”義務(wù)的違反與損害之間因果關(guān)系。對于“減損義務(wù)”難題的解決更加凸顯出義務(wù)違反說的說明力。

四、結(jié)語

期前違約制度旨在保護(hù)履行期屆至前債權(quán)人的利益，要約承諾說擬制債務(wù)人的要約與債權(quán)人的合意解除合同，提供損害賠償請求權(quán)來給期前違約提供制度基礎(chǔ)，但效果并不理想。義務(wù)違反說認(rèn)為，期前違約的制度基礎(chǔ)在于債務(wù)人違背了因信賴而生的當(dāng)事人間的“合同維持義務(wù)”，相比之下義務(wù)違反說更具有說服力。應(yīng)用義務(wù)違反說分析解釋判例結(jié)果可以更好地解決期前違約債權(quán)人是否具有“減損義務(wù)”這一難題。期前違約的債權(quán)人是否負(fù)有“減損義務(wù)”需要個案判斷，判斷的基準(zhǔn)在于“合同維持”的義務(wù)違反與損害發(fā)生的因果關(guān)系。

【注釋】

①Hochster v de la Tour,[1843-60]All ER Rep 12.

②Cort v Ambergate,Nottingham and Boston and Eastern Junction Rly,(1851)17 QB 127.

③Frost v Knight,[1861-73]All ER Rep 221.

④[1919]AC 16(HL)at 52.

⑤Johnstone v.Milling Co.,L.R.11Q.B.Div.460.

⑥Roper v Johnson,(1873)LR 8 CP 167,28 LT 296.

⑦Novick v Benjamin 1972（2）SA 842(AD).

⑧Hazis v Transvaal ＆ Delagoa Bay Investment Co Ltd.1939 AD 372.

⑨Leigh v.Paterson.(1818)8 Taunt,540.

⑩Brace v Calder and Others,[1895-99]All ER Rep 1197.