丁素娥

摘要：反壟斷私人訴訟在制止壟斷經(jīng)營者不正當(dāng)經(jīng)驗(yàn)的行為中所起的作用逐漸增強(qiáng)，而這類訴訟中仍然存在著諸多困難。本文以相關(guān)案例裁判結(jié)果為分析對象，發(fā)現(xiàn)這是由于反壟斷案件之專業(yè)性、法官經(jīng)濟(jì)學(xué)知識之弱勢和消費(fèi)者力量弱小決定的，解決之道在于在私人訴訟中引入專家意見制度，并對該制度具體設(shè)計(jì)提出建議。

關(guān)鍵詞：反壟斷私人訴訟 ?專家意見制度 ?相關(guān)市場界定

在反壟斷法執(zhí)法領(lǐng)域，反壟斷私人訴訟近年來發(fā)揮著越來越重要的作用，呈現(xiàn)出擴(kuò)大趨勢。①有學(xué)者論證了采用該制度的必要性與可能性，②該模式由消費(fèi)者個(gè)人提起訴訟，來實(shí)現(xiàn)構(gòu)建良好競爭秩序的價(jià)值目標(biāo)，而非側(cè)重于民事案件中對受害人的救濟(jì)，雖由個(gè)人作為原告，但本質(zhì)是公益主導(dǎo)的訴訟，在維護(hù)社會(huì)公共利益上起到了積極作用。③而從總體數(shù)量上來看，反壟斷私人訴訟案件仍較少，且消費(fèi)者面臨著舉證難度大、訴訟成本高、裁判不具有普遍性等困難，故私人訴訟勝訴難。本文從相關(guān)案例中分析裁判要點(diǎn)及裁判理由，考察消費(fèi)者勝訴難的原因，并尋求對應(yīng)的解決策略。

一、反壟斷私人訴訟案件審理之困境

（一）法院對相關(guān)市場界定不科學(xué)

在反壟斷私人訴訟案件的審理中，一個(gè)突出的特點(diǎn)是法院對同一問題的認(rèn)識存在爭議且裁判理由不科學(xué)，突出表現(xiàn)為對相關(guān)市場范圍的界定和《反壟斷法》豁免對象的相左觀點(diǎn)。盡管《國務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》（以下簡稱《指南》）規(guī)定了界定相關(guān)市場的分析步驟，但實(shí)踐中的確存在不同層級法院采用不同分析方法得出截然相反結(jié)論的情況。《反壟斷法》第7條是豁免條款，即使明文規(guī)定了受豁免的行業(yè)，實(shí)踐中對此認(rèn)識也不一。

以通信行業(yè)為例，井姣與中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司北京市分公司拒絕交易糾紛一案④一審過程中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院采用需求分析和替代分析的方法，逐個(gè)對比了固定電話、移動(dòng)電話、網(wǎng)絡(luò)電話與本案“小靈通”產(chǎn)品在功能用途、價(jià)格和服務(wù)品質(zhì)上的替代程度，以及在行業(yè)準(zhǔn)入限制下四類通信服務(wù)的供給替代關(guān)系，認(rèn)為需求替代性較弱、不形成供給替代關(guān)系，判定本案相關(guān)服務(wù)市場為“小靈通”電話服務(wù)市場。雙方當(dāng)事人均不服，向北京市高院上訴，二審法院確定相關(guān)服務(wù)市場時(shí)采用假定壟斷者測試（SSNIP）的分析思路做出了截然相反的判定，通過假定壟斷者小幅度降低“小靈通”服務(wù)質(zhì)量或小幅度提升價(jià)格后消費(fèi)者是否會(huì)轉(zhuǎn)向其他替代消費(fèi)品，認(rèn)為四類通信服務(wù)方式間具有較強(qiáng)的需求可替代性。認(rèn)為一審法院過于比較通信方式間的功能差異而忽略了語音通話這一核心功能是消費(fèi)者的主要需求，應(yīng)當(dāng)適用SSNIP方法重點(diǎn)比較這一點(diǎn)。進(jìn)而限定本案相關(guān)服務(wù)市場包括“小靈通”、移動(dòng)電話、固定電話和網(wǎng)絡(luò)電話服務(wù)市場，大大擴(kuò)大了一審認(rèn)定結(jié)果，進(jìn)一步改變了一審認(rèn)定被告具有市場支配地位的結(jié)論。本案一二審采用界定思路不同，造成對相關(guān)服務(wù)市場認(rèn)定結(jié)果不同，實(shí)際上是法院的主觀差異。

同樣是有關(guān)小靈通業(yè)務(wù)的相關(guān)市場界定，戴海波訴中國電信集團(tuán)重慶市電信公司壟斷糾紛一案中，⑤法院并未明確界定出本案相關(guān)服務(wù)市場，而是模糊給出了“本案相關(guān)服務(wù)市場至少包括小靈通和移動(dòng)電話”這一論斷，籠統(tǒng)地認(rèn)為“小靈通是一種移動(dòng)市內(nèi)電話業(yè)務(wù)，其與其他移動(dòng)電話業(yè)務(wù)（如全球通等）在特性、價(jià)格、用途以及消費(fèi)群體等方面具有相似性”，故與諸如全球通等移動(dòng)電話業(yè)務(wù)存在較強(qiáng)的替代性，因而屬于同一服務(wù)市場。本案審理雖提到了需要考察“小靈通”與其他移動(dòng)電話的需求與供給替代關(guān)系，但僅從幾類通信服務(wù)在某些方面上具有相似性，就斷定互相間存在替代關(guān)系是不科學(xué)、不精確的。

其他界定相關(guān)市場未按照《指南》要求進(jìn)行分析的案件，如陳敬增與大城縣華港燃?xì)庥邢薰鞠薅ń灰准m紛案⑥、王鑫宇與被告中國電信股份有限公司徐州分公司壟斷糾紛案⑦、馮永明與福建省高速公路有限責(zé)任公司濫用市場支配地位糾紛案⑧等，也均未通過供需替代及SSNIP等方法分析，混淆了涉案商品類型與相關(guān)商品市場范圍，馮永明案中甚至未界定相關(guān)地域市場。這些案例都反映出法院在審理反壟斷案件時(shí)、界定相關(guān)市場時(shí)，對替代性分析的認(rèn)識有誤、對分析方法的掌握存在偏差。

（二）法院對《反壟斷法》豁免對象存在爭議

對于反壟斷案件審理的分歧，還表現(xiàn)在是否豁免于《反壟斷法》的認(rèn)識上。宋鑫訴中國鐵路總公司等濫用市場支配地位糾紛一案中，原告認(rèn)為三被告違法濫用市場支配地位拒絕交易、限定交易，本案一審中，法院認(rèn)為鐵路行業(yè)屬于涉及國民經(jīng)濟(jì)命脈或國家安全具有壟斷地位的行業(yè)，依據(jù)《反壟斷法》第七條可得到豁免，故被告雖具有壟斷地位但其經(jīng)營行為并不有損市場競爭，最終駁回原告訴請⑨。原告不服上訴至湖南省高院，二審法院卻依次進(jìn)行了界定相關(guān)市場、考察市場支配地位及濫用行為的分析，推翻了一審認(rèn)為被訴經(jīng)營行為不受《反壟斷法》規(guī)制的觀點(diǎn)，確定本案相關(guān)服務(wù)市場為從道縣直接到長沙的公路、鐵路旅客運(yùn)輸服務(wù)市場。這一案件反映出同一案件一二審對于《反壟斷法》的豁免范圍有不同認(rèn)識⑩。

《反壟斷法》第7條規(guī)定的豁免對象是“關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實(shí)行專營專賣的行業(yè)”，而法院對這一范圍的界定并未從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度考慮，導(dǎo)致了不同法院對該類行業(yè)范圍理解不同。有學(xué)者建議由國務(wù)院反壟斷委員會(huì)制定《反壟斷法豁免國有企業(yè)指南》，以使相關(guān)規(guī)定具體化，避免司法審判中出現(xiàn)分歧。

二、審理困境之原因探究

（一）反壟斷案件之專業(yè)性

反壟斷案件通常涉及到信息收集和信息的加工與處理這兩個(gè)關(guān)鍵步驟，前者按照計(jì)量經(jīng)濟(jì)學(xué)的要求，需要從經(jīng)營者的日常業(yè)務(wù)過程數(shù)據(jù)、商業(yè)組織收集到的商業(yè)數(shù)據(jù)和公共可用數(shù)據(jù)中獲得，后者主要是指相關(guān)市場的界定，主要方法除了SSNIP測試、HHI市場集中度計(jì)算外，臨界損失分析和向上定價(jià)壓力測試也是基礎(chǔ)的分析方法。最高法指導(dǎo)案例78號“北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司濫用市場支配地位糾紛案”中，最高法闡明“假定壟斷者測試是普遍適用的界定相關(guān)市場的分析思路。在實(shí)際運(yùn)用時(shí)，假定壟斷者測試可以通過價(jià)格上漲或質(zhì)量下降等方法進(jìn)行?！倍谧匀粔艛嘈袠I(yè)消費(fèi)者訴訟案件中，法院對于相關(guān)市場的界定往往未采用此種方法，上述案件反映出法院多采取比較涉案商品或服務(wù)與近似商品或服務(wù)特點(diǎn)的方法，來假設(shè)消費(fèi)者是否認(rèn)為二者間存在替代性。

相關(guān)市場的界定方法呈現(xiàn)出了從定性分析到定量分析、從主觀性較強(qiáng)到關(guān)注客觀性的趨勢，《指南》第7條鼓勵(lì)運(yùn)用客觀、真實(shí)的數(shù)據(jù)，借助經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法來界定相關(guān)市場，而根據(jù)法院公布的裁判文書來看，極少涉及到專門的經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域分析方法，且多為定性分析。除分析相關(guān)市場這一步驟外，由于壟斷侵害對象的廣泛性和侵害方式的多樣性，壟斷損失的計(jì)算也具有特殊性，李俊峰指出，“壟斷損失的計(jì)算對專家證人有極強(qiáng)的依賴性?！?/p>

（二）法官經(jīng)濟(jì)學(xué)知識背景之弱勢

恰當(dāng)?shù)姆磯艛喾ǚ治瞿Ｊ叫枰骖櫧?jīng)濟(jì)分析與法律分析兩方面，德國法院也將壟斷區(qū)分經(jīng)濟(jì)層面的和法律層面的，法官在審理反壟斷案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定判斷被訴行為是否合法，這一判斷過程強(qiáng)烈地依賴于經(jīng)濟(jì)學(xué)分析。

界定相關(guān)商品或服務(wù)及相關(guān)地域市場是審理反壟斷案件的關(guān)鍵步驟，這在很大程度上影響了經(jīng)營者是否具有市場支配地位的認(rèn)定，而界定相關(guān)市場一般采取需求替代分析方法，但并非比較商品之間的相似性得出。為了應(yīng)對反壟斷案件之專業(yè)性，一些國家設(shè)置了區(qū)別與普通民事案件的專門法院或法庭，如英國設(shè)立了專門審理限制性商業(yè)行為的法院，德國在其州高級法院和聯(lián)邦法院中設(shè)置了卡特爾庭。

在我國目前未區(qū)分專門的反壟斷法庭的情形下，以法學(xué)背景為主的法官面對涉及經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法的高度專業(yè)化的反壟斷案件存在知識弱勢，為了彌補(bǔ)這一弱勢而要求審理反壟斷法案件的法官同時(shí)具有經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)科的知識背景，門檻較高，至少在當(dāng)下是正在進(jìn)行的案件中是不現(xiàn)實(shí)的，豐富法官的知識體系可行性低。因此，專家意見引入反壟斷私人訴訟以彌補(bǔ)法官的技術(shù)性知識短板十分必要。

（三）消費(fèi)者個(gè)人力量弱

受到壟斷行為影響的除直接購買相關(guān)商品或服務(wù)的消費(fèi)者外，還有不存在合同關(guān)系的其他經(jīng)營者與消費(fèi)者，而他們因無《民事訴訟法》中規(guī)定的訴的利益，難以獲得起訴資格，目前也尚不允許反壟斷公益訴訟;另一方面，案件審理過程受原告本身的專業(yè)及經(jīng)濟(jì)能力影響較大，有學(xué)者建議在消費(fèi)者提起的反壟斷訴訟中，允許一定程度的舉證責(zé)任倒置。

在少數(shù)的消費(fèi)者勇于提起反壟斷私人訴訟的案件中，其還要承擔(dān)相關(guān)市場、經(jīng)營者市場支配地位和不正當(dāng)壟斷行為的舉證責(zé)任，不少案件因消費(fèi)者無法獲得和分析出相關(guān)信息而敗訴。如果消費(fèi)者起訴后能夠得到經(jīng)濟(jì)學(xué)專家的分析，勢必能夠鼓勵(lì)消費(fèi)者積極關(guān)注自身權(quán)益，監(jiān)督違法壟斷行為。

三、反壟斷私人訴訟專家意見制度之構(gòu)建

（一）申請主體

依據(jù)《民事訴訟法》第79條，目前有權(quán)申請有專門知識的人出庭的主體只有當(dāng)事人，法院并無權(quán)主動(dòng)申請專家出庭。《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第12、13條也規(guī)定了：當(dāng)事人可以向人民法院申請，以委托具有相應(yīng)專門知識的人或者專業(yè)機(jī)構(gòu)或人員提供意見對案件專門性問題作出說明。

從以上案例可發(fā)現(xiàn)，法院在分析相關(guān)市場等問題時(shí)的確遇到了經(jīng)濟(jì)學(xué)知識欠缺的困難。而現(xiàn)實(shí)中，消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)力量往往處于弱勢一方，難以負(fù)擔(dān)專家的聘請費(fèi)用，也不可能要求經(jīng)營者聘請專家“自證其罪”。另有學(xué)者指出，當(dāng)事人雇請專家輔助自己訴訟難逃其為雇主利益辯護(hù)之嫌，因此，應(yīng)當(dāng)允許法院主動(dòng)邀請經(jīng)濟(jì)學(xué)專業(yè)的介入。

美國《民事訴訟規(guī)則》第35章第15條第1款規(guī)定，法院可以委任一名或多名技術(shù)陪審員進(jìn)行協(xié)助。日本的《禁止壟斷法》規(guī)定了法院應(yīng)當(dāng)向公平交易委員會(huì)征求意見，該規(guī)定既能減輕原告在訴訟中的舉證壓力，也有利于法院獲得專業(yè)知識。這些國家的做法都給我國法院作為主動(dòng)獲得專家意見的主體提供了借鑒。

（二）費(fèi)用負(fù)擔(dān)

有關(guān)經(jīng)濟(jì)學(xué)專家提供意見的勞務(wù)及交通等費(fèi)用負(fù)擔(dān)問題，由消費(fèi)者負(fù)擔(dān)顯然是不現(xiàn)實(shí)的，也不可能要求經(jīng)營者出資證明自身違法。再者，不管是由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)該費(fèi)用，出庭專家接受一方利益難保公正性和中立性?！斗磯艛喾ā纷鳛橐跃S持公平競爭秩序而非保護(hù)私權(quán)利為目的的經(jīng)濟(jì)法，其本質(zhì)是社會(huì)本位法，反壟斷私人訴訟保護(hù)的也是公共利益，相關(guān)費(fèi)用由公共負(fù)擔(dān)具有正當(dāng)性。

（三）對專家意見的司法審查

出庭專家應(yīng)當(dāng)對其專業(yè)意見負(fù)責(zé)，需要對專家證言建立審查制度，既包括形式審查，也包括實(shí)質(zhì)審查。美國法院對專家意見的審查建立在3個(gè)標(biāo)準(zhǔn)之上：事實(shí)基礎(chǔ)之充分性、案件事實(shí)之關(guān)聯(lián)性、專家水準(zhǔn)之相當(dāng)性。法官應(yīng)在專家意見的基礎(chǔ)上做理性的辨別以確定意見的可采性，把握案件全局，根據(jù)專家意見與法律分析對反壟斷私人訴訟案件做出分析與判斷，并體現(xiàn)在裁判的說理部分中。

四、結(jié)語

我國的反壟斷私人訴訟在補(bǔ)償受害人、彌補(bǔ)公共執(zhí)行的不足和增強(qiáng)反壟斷法的威懾作用上起到了良好效果，應(yīng)予支持。但法院在審理相關(guān)案件時(shí)存在諸多不足，這多是由案件之專業(yè)性決定的，引入專家意見制度有利于幫助梳理案件事實(shí)，查清案件是否具有反競爭效果，從而確定經(jīng)營者是否違反反壟斷法。

注釋：

①何治中.反壟斷法實(shí)施的反壟斷———論中國反壟斷法的私人執(zhí)行[J].南京師大報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2010（5）：24-27。

②裴軼.反壟斷法的私人救濟(jì)制度分析[J].蘭州學(xué)刊，2017（07）：150-153。

③劉水林.反壟斷私人訴訟的協(xié)商制模式選擇[J].法學(xué)，2016（06）：132。

④參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民初字第340號民事判決書，北京市高級人民法院（2018）京民終439號民事判決書。

⑤參見重慶市第一中級人民法院（2012）渝一中法民初字第00446號民事判決書。

⑥參見河北省高級人民法院（2015）冀民三終字第78號民事判決書。

⑦參見南京市中級人民法院（2014）寧知民初字第256號民事判決書。

參見福建省高級人民法院（2012）閩民終字第884號民事判決書。

參見湖南省長沙市中級人民法院作出的（2016）湘01民初 1460號民事判決書。

參見湖南省高級人民法院（2019）湘知民終79號民事判決書。

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作者系首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)碩士研究生