李東海

（青島農(nóng)業(yè)大學(xué)，青島 266109）

植物新品種的保護(hù)在我國已經(jīng)有了長(zhǎng)足的發(fā)展，自2016 年以來，我國已經(jīng)連續(xù)3 年位居植物新品種申請(qǐng)量世界第一，修訂后的《中華人民共和國種子法》設(shè)專章對(duì)植物新品種的保護(hù)進(jìn)行了規(guī)定，正在修訂中的《植物新品種保護(hù)條例（草案）》則前所未見地?cái)U(kuò)張了植物新品種權(quán)的保護(hù)范圍，這些都說明了植物新品種保護(hù)制度的重要性。與之相對(duì)應(yīng)的則是植物新品種保護(hù)制度法學(xué)理論研究的不足?，F(xiàn)有研究或者是宏觀層面的，關(guān)注植物新品種保護(hù)的國際合作、制度創(chuàng)新等；或者是技術(shù)層面的，關(guān)注品種的分類方法、分子檢測(cè)手段的應(yīng)用等；或者是資本運(yùn)作層面的，關(guān)注品種權(quán)的資本化、證券化等問題。這些問題并非不重要，也并非沒有研究?jī)r(jià)值，但是品種權(quán)的保護(hù)歸根結(jié)底是法律問題而不是其他。技術(shù)不能夠替代法律，技術(shù)是事實(shí)判斷的依據(jù)，而法律則是價(jià)值判斷的尺度。只有在相關(guān)法律規(guī)則完備的情況下，通過技術(shù)手段確認(rèn)的事實(shí)才有意義；只有在法律明確了產(chǎn)權(quán)邊界的前提下，品種權(quán)的資本化、證券化才有實(shí)現(xiàn)的可能和運(yùn)作的空間。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)客體是抽象的信息而不是信息的物質(zhì)載體，品種權(quán)也不例外。與著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)所不同的是，品種本身就是一個(gè)抽象的集合概念，定義品種的全部性狀特征并不能夠在同一時(shí)空內(nèi)共同呈現(xiàn)，而是在不同的生長(zhǎng)階段漸次顯現(xiàn)，在特定的時(shí)間節(jié)點(diǎn)上不存在能夠表現(xiàn)出全部品種性狀特征的植物個(gè)體。從這個(gè)意義上講，針對(duì)任何植物品種在任何給定時(shí)間節(jié)點(diǎn)上的觀察都是無法獲知品種的全部特性的。傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)客體是可以通過其物質(zhì)載體如作品、標(biāo)志、技術(shù)方案等全面而充分地展現(xiàn)出來的。由于這些物質(zhì)載體的存在形式確定、穩(wěn)定且能夠被精確描述，相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)客體也是確定且清晰的。

品種權(quán)的物質(zhì)載體是不斷生長(zhǎng)變化的植物個(gè)體，在任何一個(gè)給定的時(shí)間節(jié)點(diǎn)上都不能夠表現(xiàn)出品種的全部特性，品種的全部性狀特征依時(shí)間順序漸次表現(xiàn)于品種的全部生長(zhǎng)周期，不僅存在時(shí)間上繼起的順序，而且在表現(xiàn)上也呈現(xiàn)出此消彼長(zhǎng)的態(tài)勢(shì)，不連續(xù)性狀特征尤其如此。無論是繁殖材料或者是收獲材料，其所表現(xiàn)出來的只是品種的部分性狀特征而不是全部性狀特征，所以試圖通過靜態(tài)的個(gè)體觀察來了解品種權(quán)保護(hù)客體的方式注定是不周延的，所獲得觀察結(jié)果也只能是管中窺豹，見葉不見林而已。

1 新品種的定義

品種權(quán)法律制度的核心是新品種。立法者希望通過授予一種獨(dú)占的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利以激勵(lì)育種者培育和使用植物新品種，進(jìn)而促進(jìn)農(nóng)業(yè)、林業(yè)的發(fā)展。品種與新品種是兩個(gè)有密切聯(lián)系的概念，品種是新品種的上位概念，新品種是品種的下位概念。某品種是否為新品種是品種間比較的結(jié)果，所以品種的概念是定義新品種的基礎(chǔ)和前提。

1.1品種品種是新品種保護(hù)制度的特有概念，是依據(jù)特定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)植物群體進(jìn)行分類的結(jié)果。品種的定義方式并不是抽象的歸納式的，而是具體的列舉式的。某一具體品種的定義是通過對(duì)該品種性狀的列舉和描述而實(shí)現(xiàn)的。

品種并不是一個(gè)植物分類學(xué)上的概念，而是植物分類單元中“種”的下位概念，與“變種、亞種、變型”在一定程度上相同[1]。

UPOV 公約中，品種是指一個(gè)可以“以某一特定基因型或基因型組合表達(dá)的特征來確定的植物群體”，并且“至少表現(xiàn)出一種特性，以區(qū)別于任何其他植物群”。

在《植物新品種特異性、一致性和穩(wěn)定測(cè)試指南總則》中，品種是已知最低一級(jí)植物分類單位中的一個(gè)類群，不論是否充分滿足植物新品種的授權(quán)條件，該類群應(yīng)該是：通過某一特定的基因或基因型的組合所表達(dá)的特征來界定；通過至少一種上述特征的表達(dá)，與任何其他植物類群有所區(qū)別；經(jīng)過繁殖后其適應(yīng)性未變的一個(gè)單位。

在《國際栽培植物命名法規(guī)》中，品種是為一專門目的而選擇，具有一致而穩(wěn)定的明顯區(qū)別特征，而且采取適當(dāng)?shù)姆绞椒敝澈?，這些區(qū)別特征仍能保持下來的一個(gè)栽培植物分類單位。

雖前述文件中關(guān)于品種的表述各有不同，但是核心都是以植物類群表現(xiàn)出來的區(qū)別性特性或者特征作為區(qū)分品種的標(biāo)準(zhǔn)，而植物類群表現(xiàn)出來的特性或者特征在實(shí)踐中通常被稱作是品種的“性狀”。

性狀是指可遺傳的發(fā)育個(gè)體和全面發(fā)育個(gè)體所能觀察到的（表型的）特征，包括生化特性、細(xì)胞形態(tài)或動(dòng)態(tài)過程、解剖構(gòu)造、器官功能或精神特性總和。在孟德爾以后的遺傳學(xué)中把作為表型的顯示的各種遺傳性質(zhì)稱為性狀特征。植物品種保護(hù)的技術(shù)性授權(quán)條件是通過DUS 測(cè)試來進(jìn)行審查的。DUS 測(cè)試的一個(gè)重要目的在于完成對(duì)申請(qǐng)品種的性狀描述[2]。任何申請(qǐng)品種必須首先進(jìn)行準(zhǔn)確描述，然后才能根據(jù)要求審查其是否符合DUS 標(biāo)準(zhǔn)。由于品種是用其性狀進(jìn)行描述，因此，這些性狀特征便成為DUS 測(cè)試性狀。由此可見，就某一具體的受保護(hù)品種而言，品種是以其在完整生長(zhǎng)周期內(nèi)所表現(xiàn)出來的，并且被DUS測(cè)試報(bào)告所確認(rèn)的全部性狀特征所描述和定義的。

1.2新品種如前所述，既然品種是由性狀特征描述的，那么新品種之“新”就只能表現(xiàn)為性狀特征之新，即品種與已知品種在性狀特征方面存在著前所未見的明顯差異，而且該性狀特征差異可以歸因于育種者。

當(dāng)然，單純的“新”性狀特征并不足以充分定義特定的植物新品種，作為特定植物群組內(nèi)的“新”品種，需要在“新”的性狀特征之外，同時(shí)具備“種”內(nèi)其他已知植物品種的共有性狀特征，如此才稱其為該“種”內(nèi)的植物“新”品種。也就是說所謂“新”品種必然與已知的既有品種具有可比性，這種可比性表現(xiàn)為二者在植物分類學(xué)上應(yīng)屬同一“種”。不同“種”如玉米和水稻之間的比較既不必要也無意義。

換言之，某一植物新品種需要同時(shí)具備兩方面的性狀特征：一是作為“種”內(nèi)植物品種所共有的區(qū)別于其他“種”類植物品種的性狀特征，通過該類共有性狀特征，觀察者得以將其歸類于某一特定植物群體當(dāng)中。二是在共有性狀特征基礎(chǔ)上表現(xiàn)出來的，明顯有別于其他“種”內(nèi)植物品種的“新”性狀特征——“個(gè)性”性狀特征，通過這些特有的“個(gè)性”性狀特征，觀察者得以將其與同一植物群體中的其他品種區(qū)別開來；而這種在客觀上表現(xiàn)出與已知品種明顯區(qū)別的“個(gè)性”性狀特征，即為植物新品種保護(hù)所要求的特異性的物質(zhì)基礎(chǔ)，在滿足其他授權(quán)條件的情況下，植物新品種即可以通過對(duì)其性狀的描述加以確定，其共有性狀特征和“個(gè)性”性狀特征共同定義了植物新品種。

雖然在特異性之外尚需其他要件才能夠滿足品種權(quán)的授權(quán)要件，但是綜合分析各授權(quán)要件之間的聯(lián)系就會(huì)發(fā)現(xiàn)，品種權(quán)授權(quán)要件是以品種的“特異性”為核心展開的。特異性是考察其他授權(quán)要件的前提和基礎(chǔ)，如果某一品種沒有表現(xiàn)出足夠的特異性，足夠“新”的性狀特征，那么其他要件的考察就是不必要的。特異性與其他授權(quán)要件之間的關(guān)系表現(xiàn)為：新穎性是對(duì)具備特異性的品種的公知程度和商業(yè)化利用程度的限定；一致性是對(duì)特異性在新品種群組中普遍存在的要求；穩(wěn)定性則是對(duì)特異性的可遺傳性的描述；而適當(dāng)?shù)拿麆t是對(duì)新生的具備特異性的品種的指稱。簡(jiǎn)言之，新穎性是新品種特異性的新穎性、一致性是特異性在群組內(nèi)的一致性、穩(wěn)定性是特異性代際遺傳的穩(wěn)定性、命名是對(duì)具備特異性的品種的命名。所以在品種權(quán)的五要件中，特異性居于核心地位，其他要件則是對(duì)特異性的修飾和限定。

植物新品種是在特定植物群組內(nèi)具備“新”性狀特征的品種。從邏輯上看，植物新品種的“新”性狀特征既可以是經(jīng)過人工培育開發(fā)而成，也可以是對(duì)此前未見的植物的“新”認(rèn)識(shí)。前者是人為干預(yù)植物生長(zhǎng)、繁殖過程，主動(dòng)追求的結(jié)果；后者則是人類認(rèn)識(shí)自然生長(zhǎng)之植物品種、描述植物品種性狀特征的歸納總結(jié)。僅就各自所表現(xiàn)出的有別于既有品種的性狀特征而言，二者都是植物新品種。但是從法律評(píng)價(jià)的角度來看，未經(jīng)人工參與而自然生成之“新”性狀特征的品種，是自然界既有之物，只是之前囿于人類認(rèn)識(shí)能力之不足才不為人所知曉。該類植物“新”品種不能夠?yàn)槟骋惶囟ㄖ黧w包括品種的發(fā)現(xiàn)者所獨(dú)有。植物新品種權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)占性的權(quán)利，是對(duì)新品種育種者的激勵(lì)而不是對(duì)于新品種發(fā)現(xiàn)者的獎(jiǎng)賞。因此，只有在育種者主動(dòng)干預(yù)下形成的且符合法律預(yù)設(shè)條件的新品種，才是受法律保護(hù)的植物新品種，才是育種者享有植物新品種權(quán)的基礎(chǔ)和前提。

從法律要求方面看，植物新品種的“新”性狀特征既可以是在已知品種中從未表現(xiàn)出來的單一性狀特征，如抗旱性或者抗藥性等質(zhì)量性狀特征；也可以是前所未見的數(shù)量性狀特征組合，如作物產(chǎn)量、籽粒重量等以數(shù)量進(jìn)行計(jì)量的2 個(gè)或以上的數(shù)量性狀特征同時(shí)出現(xiàn)；還可以是數(shù)量性狀特征與質(zhì)量性狀特征的組合，如同時(shí)出現(xiàn)抗倒伏的質(zhì)量性狀與抽穗期長(zhǎng)短的數(shù)量性狀特征。只要這些性狀特征足夠穩(wěn)定、一致且足以將其與“種”內(nèi)其他品種區(qū)別開來即可。

新品種依然屬品種范疇，“新”品種是品種間通過性狀特征的比較進(jìn)行分類的結(jié)果，“新”品種所表現(xiàn)出來的個(gè)性性狀特征是品種權(quán)授權(quán)的前提和基礎(chǔ)。

1.3小結(jié)品種是通過對(duì)品種性狀特征進(jìn)行描述和列舉來定義的。“新”品種則是與已知品種在性狀特征上有前所未見的明顯差異的品種。新品種同樣是由性狀特征定義的，其性狀特征既包括與已知品種共同具備的共性性狀特征，還包括足以使其成為“新”品種的個(gè)性性狀特征。需要指出的是，在對(duì)品種進(jìn)行定義時(shí)所選取的并非是品種所具備的全部性狀特征，而是部分性狀特征。糧食作物的性狀特征選擇與蔬菜、水果以及觀賞類植物性狀特征的選擇存在明顯不同。這些性狀特征的選擇一方面取決于作物本身的生物特性，另一方面更多地考慮性狀特征的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。在這個(gè)意義上，品種的界定并非是全然客觀的描述，還體現(xiàn)了立法者的偏好和價(jià)值追求。新品種的性狀特征從法律角度觀察包含3 部分，其一為品種自身在完整生長(zhǎng)過程中表現(xiàn)出來的全部性狀特征。由于在定義品種時(shí)并非觀察全部性狀特征，因此可分為具有法律意義的性狀特征和不具備法律意義的性狀特征。而具有法律意義的性狀特征還包括品種的共性性狀特征和新品種的個(gè)性性狀特征。

2 品種的性狀特征與品種權(quán)的保護(hù)客體

品種權(quán)的保護(hù)客體在立法方面的規(guī)定是明確的。UPOV 公約1991 文本第十四條規(guī)定：“授予育種者權(quán)利的作用是在對(duì)受保護(hù)品種的諸如有性或無性繁殖材料之類的進(jìn)行下列處理時(shí)，應(yīng)事先征得育種者同意”?！吨参镄缕贩N條例》第六條規(guī)定：“完成育種的單位或者個(gè)人對(duì)其授權(quán)品種，享有排他的獨(dú)占權(quán)”。歐洲共同體植物品種權(quán)條例第5條（1）規(guī)定：“所有植物屬或種的品種以及包括屬和種之間的雜交品種都屬于CPVR 保護(hù)的客體”[3]。

從語義學(xué)的角度分析，植物新品種權(quán)顧名思義是針對(duì)植物新品種所享有的權(quán)利，植物新品種是權(quán)利的直接支配對(duì)象，品種權(quán)人與品種使用者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是通過植物新品種建立起來的。而新品種是通過性狀特征描述和定義的，新品種本身就是集中表現(xiàn)出授權(quán)品種全部測(cè)試性狀特征的植物群組。因此品種權(quán)的保護(hù)客體實(shí)質(zhì)上即為定義新品種的性狀特征。

品種的性狀特征與傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體在表現(xiàn)形式上、確定性方面以及侵權(quán)判定方面都表現(xiàn)出了獨(dú)有的特性。

2.1性狀特征表達(dá)的不同步性品種性狀特征表達(dá)的不同步性體現(xiàn)為兩個(gè)方面，一為時(shí)間上的不同步性；二為個(gè)體表達(dá)方面的不同步性。

在時(shí)間上，由于品種權(quán)的保護(hù)客體是通過植物個(gè)體各個(gè)生長(zhǎng)過程中表現(xiàn)出來的性狀特征的集合，這些性狀特征是依照植物的生長(zhǎng)規(guī)律漸次表現(xiàn)于外的，因此在不同的時(shí)間節(jié)點(diǎn)上所表現(xiàn)出來的性狀特征并不相同。某些性狀特征無法在給定的時(shí)間節(jié)點(diǎn)上觀察得到，如品種開花期的長(zhǎng)短等特征；而某些性狀特征只能出現(xiàn)在特定生長(zhǎng)階段，如幼苗與果實(shí)；有些性狀特征則是以時(shí)間跨度為其描述手段的，如對(duì)玉米抽雄期這一性狀表達(dá)形態(tài)的確定就包括了極早到極晚9 個(gè)時(shí)間指標(biāo)；而某些特定的性狀特征如抗病性等甚至不能夠直接通過外部觀察獲得，只能通過試驗(yàn)進(jìn)行驗(yàn)證。這種時(shí)間上的不同步性導(dǎo)致確定品種保護(hù)客體所需要的時(shí)間成本要遠(yuǎn)高于傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

在個(gè)體表達(dá)方面，品種的性狀特征是通過對(duì)某一植物群組而非植物個(gè)體的觀察獲得的。由于植物所具有的自我繁殖性和高度的外部環(huán)境依賴性，植物新品種的個(gè)體之間的性狀特征經(jīng)常會(huì)表現(xiàn)出某種程度上的不一致性——沒有兩片樹葉是完全相同的。而且由于性狀表達(dá)在時(shí)間上的不同步性，導(dǎo)致品種個(gè)體植株所表現(xiàn)出來的性狀特征注定是不完整且不全面的。因此只有以種群為單位進(jìn)行大范圍的種植觀察才能夠抽象出共同的性狀特征，惟其如此，品種的定義才是可能的。單個(gè)植株的觀察是無意義的，其結(jié)論也是不可靠的。

在傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，權(quán)利客體雖然同樣是抽象的，但是權(quán)利客體的外部表達(dá)在時(shí)間上是同步的，能夠在同一時(shí)間節(jié)點(diǎn)同時(shí)呈現(xiàn)。傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)客體是可以通過單一的物質(zhì)載體得到全面呈現(xiàn)的，其保護(hù)客體一經(jīng)物質(zhì)載體固定即可以確定。商標(biāo)權(quán)所保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識(shí)的式樣、著作權(quán)所保護(hù)的作品的表達(dá)形式、專利權(quán)所保護(hù)的技術(shù)方案等，都可以通過某件具體的標(biāo)識(shí)、作品或者專利產(chǎn)品得以全面且充分的表達(dá)，窺一斑而知全豹。

如前所述，品種權(quán)的保護(hù)客體相較于傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體更為抽象，更難以具象化，所以在申請(qǐng)品種權(quán)的過程中，僅僅書面描述品種的性狀特征是不夠的，往往還要求申請(qǐng)者提交種子樣品進(jìn)行保存，以便在必要時(shí)呈現(xiàn)新品種的性狀特征。而傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的確定通常并不需要提交樣品，單純的書面描述即可滿足要求。

2.2性狀特征判定的技術(shù)依賴性性狀特征判定的技術(shù)依賴性體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是確定品種權(quán)保護(hù)客體方面；二是品種權(quán)侵權(quán)判定方面。

品種權(quán)保護(hù)客體的確定在很大程度上是一個(gè)技術(shù)判斷問題，品種權(quán)申請(qǐng)人以及審查人員觀察并記錄品種在不同生長(zhǎng)階段表現(xiàn)出的如形狀、顏色、生長(zhǎng)周期等性狀特征，將這些性狀特征與已知品種、近似品種進(jìn)行比較以得出結(jié)論。在這個(gè)過程中較少涉及價(jià)值評(píng)判問題，而通常只是單純的客觀事實(shí)描述。雖然對(duì)觀察對(duì)象的選擇會(huì)涉及到價(jià)值判斷問題，但這種選擇在具體的觀察行為之前即已完成。觀察行為本身是技術(shù)行為，觀察結(jié)果是技術(shù)判定的結(jié)果。

相較于傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)客體的確定方式，品種權(quán)客體的確定方式技術(shù)性更強(qiáng)也更為“單純”。判斷結(jié)果的準(zhǔn)確性基本取決于技術(shù)評(píng)價(jià)的結(jié)果，“技術(shù)”在這個(gè)過程中起了決定性的作用。

品種權(quán)侵權(quán)行為的判定中，在認(rèn)定被控侵權(quán)物與受保護(hù)品種之間同一性的過程中，同樣更多地是依賴于技術(shù)而不是法律。由于植物的生長(zhǎng)是一個(gè)單向的、不可逆的過程，品種的性狀特征在被控侵權(quán)的繁殖材料中表達(dá)并不充分、全面，即繁殖材料僅僅表達(dá)了特定階段的品種性狀特征，這些特征不足以定義受保護(hù)品種。因此對(duì)被控侵權(quán)物進(jìn)行單一的靜態(tài)觀察和比對(duì)是無法得出可靠的同一性判定的。于是需要通過技術(shù)手段來確認(rèn)繁殖材料是否屬于授權(quán)品種的繁殖材料。實(shí)踐中最為可靠也被廣泛認(rèn)可的做法是，將繁殖材料與授權(quán)品種進(jìn)行田間種植測(cè)試，將二者在至少一個(gè)完整生長(zhǎng)周期內(nèi)表現(xiàn)出來的性狀特征進(jìn)行比對(duì)以獲得結(jié)論，即前述的DUS 測(cè)試方法。此外DNA 指紋圖譜鑒定技術(shù)等快速檢測(cè)方法也得到了廣泛的應(yīng)用。受保護(hù)品種與被控侵權(quán)物的同一性檢測(cè)是一個(gè)事實(shí)判斷的過程，是通過技術(shù)對(duì)客觀事物進(jìn)行描述的過程；而品種權(quán)侵權(quán)行為的成立則是運(yùn)用法律對(duì)技術(shù)事實(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)的結(jié)果。

傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)客體的確定則主要是一個(gè)主觀價(jià)值判斷問題，在判定侵權(quán)行為是否存在時(shí)需要回答作品中的哪些內(nèi)容屬于公共領(lǐng)域？哪些內(nèi)容又屬于作者的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)？專利產(chǎn)品中所涉及的技術(shù)方案哪些屬于公知技術(shù)？哪些又屬于專利權(quán)人的創(chuàng)新？對(duì)于這些問題的回答不僅需要在公共利益與私有產(chǎn)權(quán)之間進(jìn)行平衡，而且在相當(dāng)大的程度上依賴于判斷主體的專業(yè)素養(yǎng)和職業(yè)背景，有時(shí)還會(huì)受到外部環(huán)境的影響。特別是在知識(shí)產(chǎn)權(quán)救濟(jì)、制止侵權(quán)行為方面，侵權(quán)判定的標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)果往往會(huì)表現(xiàn)出因人而異、因時(shí)而異、因事而異的特征。

2.3小結(jié)品種權(quán)的保護(hù)客體是通過性狀特征描述的品種，定義了品種的性狀特征就確定了品種權(quán)的保護(hù)客體。由于品種的自我生長(zhǎng)和自我繁殖屬性，定義品種的性狀特征在時(shí)間分布上具有不同步性，在表現(xiàn)形式上存在個(gè)體差異性，所以確定品種權(quán)的保護(hù)客體就需要經(jīng)過一個(gè)甚至數(shù)個(gè)植物生長(zhǎng)周期，通過對(duì)品種進(jìn)行群體觀察方能獲致最終結(jié)論。這一過程所需時(shí)間成本和費(fèi)用支出較之傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)都明顯更高。同時(shí)，觀察的過程有著高度的技術(shù)依賴性，觀察的技術(shù)手段在決定了觀察結(jié)果的同時(shí)也定義了品種和品種權(quán)的保護(hù)客體。

3 品種權(quán)的保護(hù)范圍

“品種權(quán)的保護(hù)范圍是品種的特征特性，是包括特異性在內(nèi)的該品種所有基因型或其組合的性狀特征”[4]。由此可見，性狀特征不僅是新品種的定義方式，同時(shí)也是確定品種權(quán)保護(hù)范圍的標(biāo)準(zhǔn)和尺度。

在最近的一則判決中，最高人民法院將品種的繁殖材料作為品種權(quán)的保護(hù)范圍。這一論斷混淆了權(quán)利保護(hù)對(duì)象與權(quán)利保護(hù)范圍的差別。保護(hù)對(duì)象是權(quán)利義務(wù)共同指向的標(biāo)的，品種的繁殖材料實(shí)為品種的客觀實(shí)體，是品種權(quán)的物化載體。保護(hù)范圍則是品種權(quán)人通過性狀特征所確定的植物類群，是抽象的而非具體的，是性狀特征的組合而不表現(xiàn)為品種的某一發(fā)育階段。如果將繁殖材料定性為品種權(quán)的保護(hù)范圍，那么如何判定該繁殖材料為受保護(hù)品種的繁殖材料？實(shí)踐中除當(dāng)事人自認(rèn)外，最為權(quán)威的方式是通過DUS 測(cè)試來與授權(quán)品種進(jìn)行比較，比較的范圍涵蓋品種的全部生長(zhǎng)周期，并且比較全部生長(zhǎng)周期內(nèi)所呈現(xiàn)出來的性狀特征，這種比較已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了繁殖材料本身所表現(xiàn)出來的性狀特征。因此繁殖材料不是品種權(quán)的保護(hù)范圍而是品種權(quán)保護(hù)對(duì)象的物質(zhì)載體。由于具備法律意義的新品種的性狀特征中，既包含已知品種的共性性狀特征，同時(shí)還包括自身獨(dú)有的個(gè)性性狀特征，因此在以性狀特征為品種權(quán)保護(hù)范圍的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，有必要對(duì)二者在侵權(quán)判定過程中的作用加以分析。

3.1完全相同標(biāo)準(zhǔn)及其缺陷所謂完全相同標(biāo)準(zhǔn)可以理解為被控侵權(quán)品種與授權(quán)品種的全部性狀特征完全相同。完全相同標(biāo)準(zhǔn)類似于專利侵權(quán)行為判定中的全面覆蓋原則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第十七條 專利法第五十九條第一款所稱的“發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容”，是指專利權(quán)的保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)以權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征所確定的范圍為準(zhǔn)，也包括與該技術(shù)特征相等同的特征所確定的范圍。這一規(guī)定與最高人民法院法釋〔2007〕1 號(hào)司法解釋中的規(guī)定基本一致。最高人民法院法釋〔2007〕1 號(hào)司法解釋中規(guī)定：被控侵權(quán)物的特征、特性與授權(quán)品種的特征、特性相同，或者特征、特性的不同是因非遺傳變異所致的，人民法院一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被控侵權(quán)物屬于商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售授權(quán)品種的繁殖材料。

完全相同標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中也有判例支撐。[2006]沈民四知初字第16 號(hào)判決書中指出：被控侵權(quán)物的全部性狀特征與授權(quán)品種的全部性狀特征相同的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被控侵權(quán)物落入品種權(quán)的保護(hù)范圍。從最高院的司法解釋和人民法院的司法實(shí)踐中可以看出，二者的表述雖有不同，但是“全部性狀特征相同”與“特征、特性相同”兩種表述之間的差異是量上的，不是質(zhì)上的；是定量方面的差異而不是定性方面的區(qū)別。因此，受保護(hù)品種的性狀特征才是確定品種權(quán)保護(hù)范圍的依據(jù)。

完全相同標(biāo)準(zhǔn)并不區(qū)分品種的共性性狀特征與個(gè)性性狀特征，二者在確定品種權(quán)的保護(hù)范圍方面的作用是相同的。

由于在定義品種時(shí)對(duì)品種性狀特征的觀察是有選擇性的，并沒有將植物品種所表現(xiàn)出來的所有性狀特征全部納入到觀察范圍之內(nèi)，因此，全部性狀特征的表述有歧義且不準(zhǔn)確，至少應(yīng)當(dāng)將性狀特征的范圍限定為授權(quán)文件中所描述的品種性狀特征，未經(jīng)描述的性狀特征不在比較之列。同時(shí)這一標(biāo)準(zhǔn)限制縮小了品種權(quán)的保護(hù)范圍，實(shí)踐中常見的修飾性育種行為正是通過對(duì)性狀特征的非實(shí)質(zhì)性改變來規(guī)避品種權(quán)保護(hù)范圍的。在專利司法實(shí)踐中尚有等同原則作為全面覆蓋原則的補(bǔ)充，以彌補(bǔ)其不周延性。而在品種權(quán)保護(hù)制度當(dāng)中，嚴(yán)格的性狀特征完全相同標(biāo)準(zhǔn)明顯已經(jīng)無法適應(yīng)不斷提高的品種權(quán)保護(hù)需求?！禪POV 公約》1991 文本第十四條中已經(jīng)將品種權(quán)的保護(hù)范圍延及到“實(shí)質(zhì)性派生品種”和“與受保護(hù)品種沒有明顯區(qū)別的品種”，這一規(guī)定可以看作是對(duì)前述完全相同標(biāo)準(zhǔn)的修正。我國現(xiàn)行植物新品種保護(hù)法律體系中并沒有相關(guān)規(guī)定，《植物新品種保護(hù)條例》修訂草案中也只提及了對(duì)實(shí)質(zhì)性派生品種的保護(hù)。

在最高人民法院的司法解釋中，界定品種權(quán)保護(hù)范圍的標(biāo)準(zhǔn)是品種的特征、特性相同，同時(shí)將因非遺傳變異導(dǎo)致的性狀特征差異予以排除。對(duì)完全相同標(biāo)準(zhǔn)做了一定程度上的修正。換言之，司法解釋中品種權(quán)保護(hù)范圍是在特異性狀的基礎(chǔ)上全面考察新品種的生物特性和經(jīng)濟(jì)特性，將包含品種特異性狀的一定范圍內(nèi)的植物品種納入到品種權(quán)的保護(hù)范圍之內(nèi)。從司法解釋的行文來看，這種修正所起到的作用是有限的，保護(hù)范圍包括與授權(quán)品種在性狀特征上僅存在非遺傳性變異性狀特征的品種，既不包括實(shí)質(zhì)性派生品種，也不包括“與受保護(hù)品種沒有明顯區(qū)別的品種”。

3.2實(shí)質(zhì)性相同標(biāo)準(zhǔn)之構(gòu)想在專利領(lǐng)域，除全面覆蓋原則與等同原則之外，理論上還有所謂的中心限定原則可供確定品種權(quán)保護(hù)范圍之借鑒。在中心限定原則下，確定專利的保護(hù)范圍是以權(quán)利要求書作為主要依據(jù)。但是，在解釋權(quán)利要求書時(shí)，并不拘泥于權(quán)利要求書中的文字記載，而是應(yīng)該以權(quán)利要求書作為中心，根據(jù)說明書和附圖，全面考察發(fā)明創(chuàng)造的性質(zhì)和目的，將圍繞中心一定范圍內(nèi)的技術(shù)也包括在專利的保護(hù)范圍里[5]。

實(shí)質(zhì)性相同標(biāo)準(zhǔn)之構(gòu)想意在彌補(bǔ)完全相同標(biāo)準(zhǔn)之不足，以授權(quán)品種之核心性狀特征為確定品種權(quán)保護(hù)范圍之基準(zhǔn)，將不具有植物分類學(xué)意義和商業(yè)應(yīng)用價(jià)值的性狀特征作為輔助標(biāo)準(zhǔn)。性狀特征完全相同落入品種權(quán)的保護(hù)范圍自不待言，僅具有授權(quán)品種的核心性狀特征缺少其他性狀特征的品種同樣可以認(rèn)定落入品種權(quán)的保護(hù)范圍。缺少授權(quán)品種核心性狀特征的品種不屬于品種權(quán)的保護(hù)范圍也不證自明。

實(shí)質(zhì)性相同標(biāo)準(zhǔn)針對(duì)的是具有授權(quán)品種的核心性狀特征，同時(shí)缺少作為輔助標(biāo)準(zhǔn)的性狀特征或者與輔助標(biāo)準(zhǔn)的性狀特征存在差異的品種。在現(xiàn)行的完全相同標(biāo)準(zhǔn)下，該品種未落入品種權(quán)的保護(hù)范圍。實(shí)踐中此類品種多表現(xiàn)為通過修飾性育種行為而培育實(shí)質(zhì)性派生品種或者與授權(quán)品種無明顯差異的品種。如果不能夠?qū)υ擃惼贩N以及育種行為進(jìn)行規(guī)制，在育種技術(shù)特別是嫁接技術(shù)、轉(zhuǎn)基因技術(shù)、基因重組技術(shù)如此發(fā)達(dá)之當(dāng)代，品種權(quán)的保護(hù)將失去意義。

當(dāng)然，實(shí)質(zhì)性相同標(biāo)準(zhǔn)僅僅是理論假說，尚有相當(dāng)多的問題亟待解決。如在品種的眾多性狀特征中如何篩選核心性狀特征？篩選的標(biāo)準(zhǔn)更多地關(guān)注植物分類學(xué)上的價(jià)值還是商業(yè)應(yīng)用方面的價(jià)值？哪些性狀特征屬于輔助性狀特征？UPOV 公約1991文本中的實(shí)質(zhì)性派生品種和“與授權(quán)品種無明顯差異的品種”仍然是有待于進(jìn)一步明確的概念，但是該文本中對(duì)于“保留表達(dá)由原始品種基因型或基因型組合產(chǎn)生的基本特性”的要求，在一定程度上可以作為實(shí)質(zhì)性相同標(biāo)準(zhǔn)的注腳。

專利法中的全面覆蓋原則與等同原則，只是借用來理解最高院的司法解釋與人民法院司法判例之間的不同而已，不意味著在品種權(quán)保護(hù)理論研究中同樣需要構(gòu)建相同的理論體系，但是他山之石可以攻玉。在品種權(quán)保護(hù)范圍的界定方面，以受保護(hù)品種的個(gè)性性狀特征為核心，參考近似品種以及標(biāo)準(zhǔn)品種的共性性狀特征，來判斷是否存在侵權(quán)行為，有助于更好地平衡育種者權(quán)利和公共利益。

4 結(jié)語

由于在立法上缺少對(duì)于品種權(quán)保護(hù)客體的明確界定，品種權(quán)相關(guān)案件的審理只能以模糊的法律規(guī)則和法官的個(gè)人經(jīng)驗(yàn)作為裁判依據(jù)。但是模糊的法律規(guī)則必然導(dǎo)致不同的理解，再加上個(gè)體經(jīng)驗(yàn)上的差異性，司法裁判的結(jié)果常常招致多方質(zhì)疑。彼得·德恩里科曾經(jīng)指出：“法官對(duì)于某一文本如何理解，關(guān)乎他人的自由、財(cái)產(chǎn)、孩子乃至生命。法律解釋還構(gòu)成已然發(fā)生或即將發(fā)生的暴力的正當(dāng)理由。當(dāng)解釋者完成工作后，他身后留下的是遭受這些有組織的社會(huì)暴力行為摧殘的眾多生靈”[6]。

品種權(quán)的保護(hù)客體表現(xiàn)為品種性狀特征的集合，這些性狀特征不僅定義了品種本身，同時(shí)還劃定了品種權(quán)的保護(hù)范圍。對(duì)品種性狀特征的觀察和描述具有高度的技術(shù)依賴性，對(duì)性狀特征的選擇則是立法者價(jià)值評(píng)判的結(jié)果。從完全相同標(biāo)準(zhǔn)到實(shí)質(zhì)性相同標(biāo)準(zhǔn)，品種權(quán)保護(hù)范圍的確定在手段上是技術(shù)依賴型的，在目標(biāo)上則是價(jià)值導(dǎo)向型的。