徐國(guó)棟

(廈門大學(xué)法學(xué)院，福建廈門361005)

1996年，是《德國(guó)民法典》頒布100周年，在Hans-Peter Haferkamp看來(lái)，場(chǎng)面有些冷清，甚至沒有出官方的(offiziellen)紀(jì)念文集，與2004年的《法國(guó)民法典》200周年紀(jì)念的熱烈形成對(duì)比。而且，2000年是聯(lián)邦法院成立50周年，人們卻大肆慶祝，出版了4卷本的紀(jì)念文集①Vgl.Hans-Peter Haferkamp，Zur Methodengeschichte unter dem BGB in fünf Systemen，Im Archiv für die civilistische Praxis，214 Band，April 2014，S.60-61.到了 2001年，才出版了 Ulrich Eisenhardt編寫的《100 Jahre BGB:Vortragsreihe der Juristischen Gesellschaft Hagen》，Liner Wissenschaft Verlag.同年，波茨坦大學(xué)法律系還組織出版了《100 Jahre BGB》。。為何如此?似乎《德國(guó)民法典》的百年壽辰引發(fā)了人們關(guān)于這一法典的隱痛:自己或自己的老師輩參與過(guò)對(duì)這一民法典的大批判，當(dāng)年把它說(shuō)得一塌糊涂，戰(zhàn)后盟軍把它塞還聯(lián)邦德國(guó)，現(xiàn)在要說(shuō)它如何如何好，一時(shí)有些不好意思。然而，不明就里的外國(guó)人紀(jì)念《德國(guó)民法典》百歲的熱情要高得多，例如我國(guó)就是如此，這里廣泛分布著大量的《德國(guó)民法典》崇拜者。于是，2001年，《中外法學(xué)》第1期組織了一組文章紀(jì)念《德國(guó)民法典》生效100周年。

對(duì)《德國(guó)民法典》的“批斗”發(fā)生在納粹當(dāng)政時(shí)期制定《人民法典》的過(guò)程中。

一、從“法律革新”到《人民法典》起草設(shè)想

1920年2月24日，國(guó)家社會(huì)主義德國(guó)勞動(dòng)黨制定了《25點(diǎn)綱領(lǐng)》作為自己的黨綱，其中第19點(diǎn)綱領(lǐng)為:我們要求以德國(guó)普通法取代服務(wù)于唯物主義的世界秩序的羅馬法[1]。該條反映了納粹黨對(duì)羅馬法的不滿和對(duì)德國(guó)法的期待。這種不滿有其傳統(tǒng)。由于德國(guó)自認(rèn)為是羅馬帝國(guó)的繼承人，建立了神圣羅馬帝國(guó)，完全繼受羅馬法。爾后，適用于德國(guó)的《法律大全》包括6個(gè)部分，其中有4卷本的《法學(xué)階梯》、50卷本的《學(xué)說(shuō)匯纂》、12卷本的《法典》、不分卷的《新律》。上述為《國(guó)法大全》的內(nèi)容，另外還加了《封建習(xí)慣》(Consuetudines Feudorum)、《優(yōu)士丁尼以前的法學(xué)殘篇》(Fragmenta Iurisprudentiae anteiustinianeae)[2]。這就是把能到手的羅馬立法都采用為德國(guó)法了，只有《封建習(xí)慣》屬于例外。這樣龐大的羅馬法學(xué)習(xí)和適用都十分困難。在德國(guó)農(nóng)民戰(zhàn)爭(zhēng)(1524—1526年)時(shí)期，就有反羅馬法的思潮和行動(dòng)。反對(duì)者認(rèn)為羅馬法脫離德國(guó)實(shí)際，由于僵硬地把它們適用于德國(guó)，把個(gè)別的和大批村區(qū)的自由狀態(tài)變?yōu)榱瞬蛔杂蔂顟B(tài)，加重了對(duì)平民的壓迫[3]。1933年納粹黨執(zhí)政后，作為對(duì)這一黨綱的落實(shí)，從1934年起，不再教羅馬法和羅馬法史課程[4]，同時(shí)開展了“法律革新”(Rechtserneuerung)運(yùn)動(dòng)促成與羅馬法的脫鉤，為此成立了德意志法律研究院(Akademie für deutsches Recht)。這個(gè)名稱名不副實(shí)，它是一個(gè)綜合性的法律研究機(jī)構(gòu)，研究對(duì)象不限于德國(guó)法。研究院分為如下小組:法史組(內(nèi)含日耳曼法組)、羅馬法與外國(guó)法組、法律基礎(chǔ)與法哲學(xué)組、債法組、憲法與行政法組、商法與營(yíng)業(yè)法組、外國(guó)法組、經(jīng)濟(jì)法組、繼承法組等[5]。參加研究院活動(dòng)的民法教授有:海因里?！に雇袪?Heinrich Stoll，1891—1937年)，卡爾·拉倫茨(Karl Larenz，1903—1993 年)，沃爾夫?qū)の鞑?Wolfgang Siebert，1905—1959年)，弗朗茲·維亞克爾(Franz Wieacker，1908—1994年)，阿爾弗雷德·赫克(Alfred Hueck，1889—1975年)，漢斯·布蘭德(Hans Brandt，?—?)，海因里?！だ茁?Heinrich Lehmann，1876—1963年)，漢斯-卡爾·尼佩代(Hans-Carl Nipperdey，1895—1968年)，海德曼(Justus Wilhelm Hedemann，1878—1963年)，海因里?！だ矢?Heinrich Lange，1900—1977年)，古斯塔夫·波默(Gustav Boehmer，1881—1969 年)，歐根·烏爾麥(Eugen Ulmer，1903—1988 年)，埃里克·沃爾夫(Erik Wolf，1902—1977年)，約瑟夫·埃塞爾(Josef Esser，1910—1999 年)，瓦爾特·肖菲爾德(Walther Sch?feld，1888—1958年)，格哈德·杜爾凱特(Gerhard Dulckeit，1904—1954年)，漢斯·克雷勒(Hans Kreller，1887—1958年)，威廉·費(fèi)爾根特拉杰爾(Wilhelm Felgentraeger，1899—1980年)，阿爾圖爾·尼基施(Arthur Nikisch，1888—1968 年)，漢斯·茹斯騰多爾費(fèi)(Hans Wüstend?rfer，1875—1951 年)，漢斯·武爾丁杰爾(Hans Würdinger，1903—1989年)，卡爾·布洛梅耶爾(Karl Blomeyer，1885—1953 年)，瓦爾特·威爾堡(Walter Wilburg，1905—1991年)，赫爾曼·克勞斯(Hermann Krause，1902—1991年)，格哈德·路德(Gerhard Luther，?—?)，瓦爾特·施密特-里姆普勒(Walter Schmidt-Rimpler，1885—1975 年)[6]。他們都是當(dāng)時(shí)德國(guó)(含奧地利，Walter Wilburg是奧地利人)的一流法學(xué)家。研究院的負(fù)責(zé)人在1942年前是第三帝國(guó)不管部(Minister without portfolio)部長(zhǎng)漢斯·弗蘭克(Hans Frank，1900—1946年)。他是法律專業(yè)出身，納粹崛起后成為其專業(yè)律師。后來(lái)成為第三帝國(guó)的領(lǐng)導(dǎo)人之一，擔(dān)任過(guò)波蘭總督。戰(zhàn)后，在紐倫堡審判中被判處絞刑。他在1934年提出了“要生活的法，不要形式的法”的口號(hào)[7]，表達(dá)了對(duì)德國(guó)繼受的羅馬法的不滿和反叛的欲望。法律革新的目標(biāo)既包括民法，也包括刑法等部門法。就民法而言，革新的目標(biāo)是徹底告別十九世紀(jì)奉行邏輯體系、疏離生活實(shí)際的舊法典及其法律教義觀念，根據(jù)國(guó)家社會(huì)主義世界觀的精神制定一部新法典，以便重塑民眾的日常生活。相應(yīng)地，新法典的重點(diǎn)之一，是從形式、風(fēng)格與內(nèi)容各方面充分實(shí)現(xiàn)民法的通俗化與大眾化[8]。新的民法典將被稱為《人民法典》，實(shí)現(xiàn)上述理念是其使命。這一名稱跟當(dāng)時(shí)法院的名稱有些關(guān)聯(lián)。1934年，根據(jù)希特勒的命令設(shè)立了人民法院(Volksgerichtshof)，該法院只審理廣義的政治案件[9]。

納粹立法的基本趨向是解法典，也就是拋開民法典制定單行法。例如，1938年制定了《婚姻法》(Ehegesetz)，取代《德國(guó)民法典》第1303條至第1352條之規(guī)定。同年制定了《遺囑法》(Testamentsgesetz)，廢止《德國(guó)民法典》第2064條、第2229條至第2264條。所以，制定《人民法典》的設(shè)想脫離這一趨向，可能反映了以弗蘭克為代表的一些法學(xué)家的偏好。

弗蘭克于1938年任命布累斯勞大學(xué)教授海因里?！だ矢駷槔^承法組的主席[10]。此人于1932年11月加入納粹黨，是個(gè)反猶主義者。他所在的布累斯勞大學(xué)由于貫徹納粹的主張積極，被稱為“沖鋒隊(duì)大學(xué)”。通過(guò)研究院，朗格鼓吹制定一部《人民法典》(Volksgezets-buch)取代《德國(guó)民法典》[11]。所以，朗格是《人民法典》的造意者。他之所以要制定《人民法典》，乃因?yàn)椤兜聡?guó)民法典》體現(xiàn)的是個(gè)人主義(Individualismus)，這是社會(huì)共同體的腐蝕劑。《人民法典》的名稱意味著不以個(gè)人或市民為其主體，而是以人民或民族為其主體[12]。他的意見得到了不少共鳴。尼佩代也聲言必須用民族的民法典取代《德國(guó)民法典》[13]。斯托爾指責(zé)《德國(guó)民法典》是法國(guó)啟蒙影響之下的“自由-唯物主義”的產(chǎn)物，而且處處體現(xiàn)著外來(lái)的“敘利亞-羅馬”法律傳統(tǒng)[14]。在朗格看來(lái)，以民法典為核心的體系化的法學(xué)，自拿破侖時(shí)代以來(lái)，便把“個(gè)人”奉為上位概念，這是“主觀權(quán)利”的根源。因此，從“正本清源”的目的出發(fā)，作為法律主體的“個(gè)人”必須被相對(duì)化，并放到社會(huì)共同體(Gemeinschaft)之中去考慮。唯有當(dāng)個(gè)人被視為共同體之中的一份子，并根據(jù)相應(yīng)的社會(huì)身份做出行為，才具有法律意義[15]。與以團(tuán)體主義取代個(gè)人主義相對(duì)應(yīng)，義務(wù)優(yōu)先論自然形成，由此，個(gè)人要從法律的主體變成對(duì)象，“用義務(wù)取代權(quán)利”[16]。此外，《德國(guó)民法典》還有脫離生活、過(guò)于形式的罪孽。它則被斥為“非自然的”和“人工的”法秩序的代表作。1937年1月25日，帝國(guó)國(guó)務(wù)秘書施萊格爾貝格(Franz Schlegelberger，1876—1970年)在海德堡大學(xué)做了題為《告別民法典》(Abschied vom BGB)的演講，把民法典中一系列抽象概念的危險(xiǎn)性比作嗜血的食人魚[17]。他舉出了過(guò)于抽象的法律行為制度的弊害，認(rèn)為基于財(cái)產(chǎn)法的法律行為制度不適應(yīng)于人身法，為此要制定兩個(gè)民法總則，為人身法制定另外的一個(gè)[18]。拉倫茨認(rèn)為:總則的出發(fā)點(diǎn)是對(duì)于在大量法律現(xiàn)象中以相同方式出現(xiàn)并且必須作出判斷的問題作出一般性的規(guī)定，但問題在于，相關(guān)問題在其可能出現(xiàn)的地方，不見得要作出相同的判斷，例如，在遺囑、結(jié)婚和法律交易中出現(xiàn)的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，法律不應(yīng)作出相同處理[19]。納粹的王冠法學(xué)家卡爾·施密特(Karl Schimitt，1888—1985年)則主張:告別抽象，走向具體[20]。他指出:德國(guó)法完全不同于羅馬法，它是具體的個(gè)別概念而非抽象的一般概念[21]?？磥?lái)，并非一切時(shí)期的一切德國(guó)人都喜歡抽象。

1939年夏天，朗格因與弗蘭克不和而去職，弗蘭克任命耶拿大學(xué)教授海德曼取代之。海德曼除了對(duì)起草《人民法典》總負(fù)責(zé)外，還是人法、結(jié)社法和債法三個(gè)小組的負(fù)責(zé)人[22]。海德曼是經(jīng)濟(jì)法教授，在納粹上臺(tái)前，他就看到了傳統(tǒng)私法的不足，主張以經(jīng)濟(jì)法補(bǔ)充之。由此要拆除《德國(guó)民法典》式的純粹的私法，承認(rèn)國(guó)家強(qiáng)制的影響、減少個(gè)人自由的空間[23]。他主張?jiān)凇度嗣穹ǖ洹分性O(shè)“勞動(dòng)”編和“企業(yè)法”編，并且注意與意大利人在制定法典上的競(jìng)爭(zhēng)[24]。但在提拉克(Otto Georg Thierack，1889—1946年)于1942年8月20日接任司法部長(zhǎng)的職務(wù)后取消了這兩編，因?yàn)樗鼈儾簧婕暗剿械娜薣25]。5天后他又宣布擱置《人民法典》的起草。所以，他的這一取消，意義不大。

二、《人民法典》的三個(gè)結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)及其背后

在海因里?！だ矢裰鞒帧度嗣穹ǖ洹肪幱喌脑缙冢O(shè)計(jì)了該法典的第一個(gè)體系:人民同志、家庭、繼承、結(jié)社、責(zé)任(Verpflichtung)與擔(dān)保、土地、動(dòng)產(chǎn)、權(quán)利的保護(hù)[26]，共八編。

海德曼于1939年夏天接替朗格主持編訂《人民法典》，1941年他采用了第二個(gè)體系:人民同志、家庭、繼承、合同與擔(dān)保、所有權(quán)、結(jié)社權(quán)，共六編[27]。

兩個(gè)體系的前三編完全相同。其中的“人民同志”編反映了納粹的意識(shí)形態(tài)。該詞從1798年開始被用作“國(guó)民”的代稱。納粹時(shí)期用來(lái)指具有德國(guó)血統(tǒng)的社會(huì)成員。納粹黨的《25點(diǎn)綱領(lǐng)》中第4點(diǎn)規(guī)定:只有德國(guó)同胞才能取得德國(guó)公民資格，只有具有德國(guó)血統(tǒng)的人，才能成為德國(guó)國(guó)民。這樣就排斥了不具有德國(guó)血統(tǒng)的人成為德國(guó)國(guó)民的可能，被排斥的對(duì)象主要有猶太人，外加納粹當(dāng)政時(shí)存在于德國(guó)的2.5萬(wàn)黑人或具有黑人血統(tǒng)的人①2018年的英國(guó)電影《觸碰的雙手》講述了一個(gè)德國(guó)婦女與法國(guó)占領(lǐng)軍中的黑人士兵所生的混血女兒在納粹時(shí)代被趕進(jìn)集中營(yíng)的故事。。追隨納粹的這一綱領(lǐng)，拉倫茨主張以“法同志”(Rechtgenosse)的概念取代抽象的人的概念[28]。而《德國(guó)民法典》第1條基于自然人的概念采用普世主義的立場(chǎng)，規(guī)定人的權(quán)利能力始于出生之完成。拉倫茨則認(rèn)為，只有隸屬于民族共同體者才可有權(quán)利能力，至于不屬于民族共同體的人，是異族人，他們可享有多少權(quán)利能力，要根據(jù)納粹當(dāng)局的種族政策確定[29]。施密特則把德國(guó)國(guó)內(nèi)的民眾劃分為同類和異類。前者指具有雅利安血統(tǒng)的德國(guó)人，后者指雅利安血統(tǒng)以外的一切異族人，主要指猶太人[30]。

但第二個(gè)體系的第四編把“責(zé)任與擔(dān)保”改成了“合同與擔(dān)?！保罢吒芋w現(xiàn)了法西斯意識(shí)形態(tài)，按照它的話，個(gè)人要對(duì)集體承擔(dān)責(zé)任[31]，所以，合同的合意方面要讓位于締約當(dāng)事人的責(zé)任方面，把前者改為后者，意味著對(duì)傳統(tǒng)的妥協(xié)。第二個(gè)體系中的“所有權(quán)”編把第一個(gè)體系中的“土地”和“動(dòng)產(chǎn)”兩編熔于一爐，但還是以對(duì)土地權(quán)利的規(guī)定為主，“動(dòng)產(chǎn)”只占1/3的篇幅。對(duì)土地的強(qiáng)調(diào)是納粹民事立法的特色之一。其意識(shí)形態(tài)的重要內(nèi)容是“血與土”(Blut und Boden)，意指民族的生存依靠民族血統(tǒng)的維護(hù)和作為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)基礎(chǔ)的土地的擁有，而農(nóng)業(yè)生產(chǎn)可維持傳統(tǒng)美德及價(jià)值[32]?！叭嗣裢尽本幰呀?jīng)體現(xiàn)了“血”，此編體現(xiàn)了“土”，這個(gè)價(jià)值需要更具體的說(shuō)明。為此，卡爾·施密特主張，土地占用和分配貫穿了人類的整個(gè)歷史，每一個(gè)歷史紀(jì)元的開啟、每一次世界秩序的重構(gòu)，都始于土地占用和分配的變遷[33]。這是對(duì)納粹思想的宣揚(yáng)。第二個(gè)體系取消了第一個(gè)體系中的“權(quán)利的保護(hù)”編，體現(xiàn)了納粹的取消主觀權(quán)利的意識(shí)形態(tài)。例如，拉倫茨就認(rèn)為:權(quán)利，意思表示、契約、所有權(quán)等，都是已經(jīng)過(guò)時(shí)的抽象的一般概念[34]。當(dāng)時(shí)他可能沒有想到，在德國(guó)戰(zhàn)敗后，他要在自己的《德國(guó)民法通論》(1967年第一版)中把這些過(guò)時(shí)的概念撿起來(lái)，以維持生計(jì)①中譯本參見[德]卡爾·拉倫茨著，王曉曄等譯:《德國(guó)民法通論》，法律出版社2003年版。。1942年，《人民法典》最終采用了如下八編制體系:人法、親屬法、繼承法、合同法、所有權(quán)法、勞動(dòng)法、企業(yè)法(Unternehmensrecht)、公司法(Gesellschaftsrecht)[35]。到了這一步，《人民法典》就更超越《德國(guó)民法典》了，因?yàn)樵摲ǖ鋵?shí)行民商分立體制，不包括企業(yè)法和公司法，勞動(dòng)法在民法典外作為特別法存在。如果《人民法典》包括后三編，說(shuō)明它采用1942年《意大利民法典》意義上的民商合一體制[36]，也就是商法、經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法與民法的合一。

郎格把商法作為特別法處理，包括商人規(guī)則、商事公司規(guī)則、海商法規(guī)則[37]。所以，在他設(shè)計(jì)的第一個(gè)體系中，《人民法典》不包括商法內(nèi)容。然而，這是有爭(zhēng)議的。起草者之一尼佩代主張把商法與法律行為合一。作為論證，他與海因里?！だ茁秃諣柭た藙谒购蠈懹小对鯓幽馨焉谭ê徒?jīng)濟(jì)法納入〈人民法典〉》一文[38]。另一個(gè)起草者瓦爾特·施密特-里姆普勒主張?jiān)凇度嗣穹ǖ洹分邪{商法和經(jīng)濟(jì)法。他于1938年發(fā)表了《民法、商法和經(jīng)濟(jì)法的體系》的演講，主張將三者制定為一部統(tǒng)一的法律[39]。取代朗格的海德曼主張?jiān)凇度嗣穹ǖ洹分性黾印皠趧?dòng)”編和“企業(yè)”編[40]。于是，1942年10月9—10日，德意志法律研究院舉行了一個(gè)會(huì)議，決定將以前作為單行法起草的勞動(dòng)條例(Regelung der Arbeit)作為將來(lái)的《人民法典》的一編，該條例有216個(gè)條文[41]。另外安排赫爾曼·克勞斯起草企業(yè)編[42]，可能因?yàn)樗l(fā)表有一篇論文《經(jīng)濟(jì)法與人民法典》[43]。

《人民法典》的最終體系形成于1942年末，此時(shí)，《意大利民法典》已于同年的3月16日生效，該法典在其第五編“勞動(dòng)”中包括了公司法、企業(yè)法和一定的經(jīng)濟(jì)法，不排除《人民法典》的最終體系設(shè)計(jì)受到了《意大利民法典》的相應(yīng)安排的影響。

相較于第二個(gè)體系，第三個(gè)體系有所回歸傳統(tǒng)。例如，第一編不再采用“人民同志”的古怪名稱，而采用“人法”的通用名稱，不過(guò)，在法人制度產(chǎn)生后，人法中的“人”包括法人，但《人民法典》的人法只規(guī)定自然人，法人在企業(yè)法編和公司法編規(guī)定。另外以“合同編”的通用名稱取代了“合同與擔(dān)?！钡膭e樣名稱。

盡管如此，第三個(gè)體系仍區(qū)別于《德國(guó)民法典》著名的五編制體系，即:總則、物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承。

首先，總則被取消了，這是反抽象運(yùn)動(dòng)的結(jié)果?；凇吧钪赜诶碚摗钡睦碛?，《人民法典》舍棄了總則編[44]。原來(lái)總則的“自然人”部分基本上轉(zhuǎn)化為“人法”編;“法人”部分轉(zhuǎn)化為“企業(yè)法”和“公司法”編。抽象的權(quán)利能力制度和法律行為制度被取消，因?yàn)椤爸黧w的抽象意義被取消之后，法律行為的理論變成了無(wú)源之水”[45]。

其次，債的制度被取消了，過(guò)去的債的制度的內(nèi)容交由合同編承擔(dān)，該編包括合同、侵權(quán)、無(wú)因管理和不當(dāng)?shù)美膬?nèi)容。這樣的安排可以歸結(jié)為起草者之一弗蘭克·維亞克爾的影響，1941年，他發(fā)表了《財(cái)產(chǎn)法的體系》一文，認(rèn)為潘得克吞傳統(tǒng)中的物債兩分脫離現(xiàn)實(shí)，財(cái)產(chǎn)法的客體應(yīng)不限于對(duì)有體物的絕對(duì)權(quán)[46]。《德國(guó)民法典》僅將財(cái)產(chǎn)權(quán)限于物權(quán)，沒有意識(shí)到權(quán)利同樣可為財(cái)產(chǎn)權(quán)的標(biāo)的，忽視了一般性財(cái)產(chǎn)權(quán)概念[47]。在他看來(lái)，財(cái)產(chǎn)不過(guò)是某個(gè)人對(duì)于某個(gè)物享有的權(quán)利的集合[48]。基于這些認(rèn)識(shí)，他設(shè)計(jì)了一種相當(dāng)于日耳曼法中的總有的所有權(quán)，社會(huì)被認(rèn)為是所有權(quán)的主體，個(gè)人不過(guò)是受托行使此等所有權(quán)[49]。

再次，物權(quán)的概念被取消了，代之以所有權(quán)。該編實(shí)際上包括了一定的擔(dān)保物權(quán)(指土地抵押權(quán))和一定的用益物權(quán)(指使用權(quán))，這也是去抽象運(yùn)動(dòng)的成果。

要說(shuō)明的是，債法和物權(quán)法用法的取消對(duì)應(yīng)于1935年后德國(guó)大學(xué)的民法教學(xué)實(shí)踐。這一年之后，各個(gè)高校圍繞著《德國(guó)民法典》開設(shè)的諸如總則、物法和債法等課程，都被取消，取而代之的是與社會(huì)生活關(guān)系更為密切的一系列課程，例如，家庭(Familie)、合同與不法(Vertrag und Unrecht)、商品與金錢(Ware und Geld)、家庭繼承(Familienerbe)、精神產(chǎn)品和商業(yè)、營(yíng)業(yè)等[50]，其中，“合同和不法”是對(duì)債法課的取代，“物與金錢”是對(duì)原有的物權(quán)法的取代[51]。上述課程盡管并不與《人民法典》的第一個(gè)體系完全對(duì)應(yīng)，但在精神上一致，如去掉總則、去掉債法。

計(jì)劃的《人民法典》條文規(guī)模達(dá)3000條[52]，但未完成起草，到節(jié)層次標(biāo)題的只有前五編。

上述結(jié)構(gòu)來(lái)自卡爾·施密特的“具體的秩序”的概念[53]。由于未加定義，施密特的具體的秩序的概念十分難懂，眾多研究者的成果也讓人霧里看花。實(shí)際上，可以如此解讀施密特的“具體的秩序”。具體:指不脫離時(shí)間和空間[54]、排除抽象性。施密特這樣說(shuō):只要還有家庭存在，任何立法者和行法者都不得不放棄制定普遍的抽象概念，轉(zhuǎn)而繼受人們關(guān)于家庭作為具體制度的概念[55]。秩序則與“規(guī)范”對(duì)立，規(guī)范論的思維不關(guān)心規(guī)范的原因，按照秩序思維，規(guī)范只是組成秩序的手段之一而非全部[56]，此外還包括忠誠(chéng)、服務(wù)、紀(jì)律和榮譽(yù)等[57]。紀(jì)律和榮譽(yù)導(dǎo)致企業(yè)主、職員和勞工之間的關(guān)系不再是平等的契約主體間的關(guān)系，而是領(lǐng)導(dǎo)與隨員之間的關(guān)系。隨員的忠誠(chéng)與服從成為新秩序的本質(zhì)要素[58]。總而言之，具體秩序是規(guī)范生成與適用的背景，它生成于社會(huì)內(nèi)部，以制度為載體[59]。這些仍然繁復(fù)。羅賓·雷普瑙(Robin Repnow)的說(shuō)明要明快得多:具體秩序就是日常生活中的事情，根據(jù)國(guó)家社會(huì)主義的世界觀彼此相連的，也要在法律中一起規(guī)定[60]。例如，第一編人法規(guī)定的是存在于國(guó)家中的雅利安血統(tǒng)德國(guó)人;第二編規(guī)定的是存在于家庭中的雅利安血統(tǒng)德國(guó)人。這樣的德國(guó)人向死而生，死者向生者傳續(xù)遺產(chǎn)，如此才能保持國(guó)家和家族的存續(xù)。所以接下來(lái)的第三編是繼承法。人走出家庭后與陌生人交往的法律形式是合同，于是有第四編合同。合同是取得所有權(quán)的方式之一，于是有第五編所有權(quán)。具有大額所有權(quán)的人可以支配他人的勞動(dòng)力甚至人身，但國(guó)家不能放任強(qiáng)者凌迫弱者，于是有第六編勞動(dòng)法、第七編企業(yè)法和第八編公司法。相反，《德國(guó)民法典》在總則中規(guī)定人(包括法人)之后，隔了債、物權(quán)兩編再在親屬編規(guī)定存在于家庭中的人，這是不自然的。

第三個(gè)體系確立后不到兩年，1944年8月25日，在盟軍解放巴黎的這一天，當(dāng)時(shí)的帝國(guó)司法部長(zhǎng)提拉克宣布，無(wú)限期地?cái)R置《人民法典》的起草，德國(guó)法學(xué)精英們改造德國(guó)民法的計(jì)劃遂告流產(chǎn)。

三、《人民法典》的第三個(gè)結(jié)構(gòu)與1942年《意大利民法典》結(jié)構(gòu)的比較

《意大利民法典》采用六編制，即第一編:人與家庭;第二編:繼承;第三編:所有權(quán);第四編:債;第五編:勞動(dòng);第六編:權(quán)利的保護(hù)。這一結(jié)構(gòu)與《人民法典》的最終結(jié)構(gòu)相似。

首先，兩者都是“人前物后”。人身關(guān)系法規(guī)定在《意大利民法典》的第一編，規(guī)定在《人民法典》的第一編和第二編。繼承法作為以身份為前提發(fā)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系的民法分支屬于中介法，兩個(gè)國(guó)家的立法者都把它安排在人身法之尾，財(cái)產(chǎn)法之頭。接下來(lái)是財(cái)產(chǎn)法。《人民法典》一如《德國(guó)民法典》，采用薩克遜式，把合同法規(guī)定在所有權(quán)之前，《意大利民法典》采用巴伐利亞式，把所有權(quán)規(guī)定在債之前，但兩個(gè)立法文件都拋棄了《德國(guó)民法典》采用的“物權(quán)”的抽象表達(dá)，而《人民法典》拋棄得更徹底，把“債”的抽象概念也拋棄了，《意大利民法典》保留之?！兑獯罄穹ǖ洹返牡谖寰帯皠趧?dòng)”對(duì)應(yīng)于《人民法典》最后三編，即勞動(dòng)法、企業(yè)法和公司法。不過(guò)，《意大利民法典》在勞動(dòng)編中規(guī)定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)，《人民法典》沒有這方面的規(guī)定。在制定《人民法典》時(shí)，德國(guó)已有《關(guān)于文學(xué)和聲音作品著作權(quán)的法律》(Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst，1901年)、《關(guān)于美術(shù)作品的攝影作品著作權(quán)的法律》(Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie，1907年)，在納粹時(shí)期，這些法律維持其存在，但由于納粹的《25點(diǎn)綱領(lǐng)》中的第24點(diǎn)綱領(lǐng)第二項(xiàng)提出了“團(tuán)體利益高于個(gè)人利益”的原則，基此發(fā)展出納粹的著作權(quán)理論:作者之所以能創(chuàng)作，乃因?yàn)樗枪餐w的一分子，從共同體的文化基礎(chǔ)中獲得了營(yíng)養(yǎng)。因此，作品本身被看作著作權(quán)的理由，個(gè)人創(chuàng)作的利益被置于次要地位。所以，他不能阻止為了公共利益使用其作品，盡管他可為此取得經(jīng)濟(jì)報(bào)酬[61]。在這樣的安排下，著作權(quán)處在半被征用的狀態(tài)，不復(fù)為完全的私權(quán)?！度嗣穹ǖ洹返钠鸩菡邔?duì)它不重視，沒有把它納入該法典。

其次，兩者都是民商合一?！兑獯罄穹ǖ洹吩谄洹皠趧?dòng)”編和“債”編中包納了商法的主要內(nèi)容[62]。《人民法典》的最后三編包納了商法的主要內(nèi)容。而且，兩國(guó)立法者對(duì)“商”的理解都是一樣的，都不以傳統(tǒng)的商法為限，而且包括經(jīng)濟(jì)法和勞動(dòng)法的部分規(guī)范。

再次，兩者都沒有《德國(guó)民法典》式的總則。這樣的總則以主體制度(包括自然人和法人)、法律行為制度(包括代理制度)、時(shí)間制度為主要內(nèi)容。兩個(gè)立法文件都不規(guī)定法律行為，把主體制度放在人法中規(guī)定，這樣就打散了總則。對(duì)于《意大利民法典》來(lái)說(shuō)，不規(guī)定總則比較容易，因?yàn)?865年的舊民法典就沒有規(guī)定總則。對(duì)于德國(guó)的立法者來(lái)說(shuō)，不規(guī)定總則的“轉(zhuǎn)彎子”意義要強(qiáng)得多。

兩者的最大不同是《意大利民法典》多了一個(gè)“權(quán)利的保護(hù)”編，包括登記、證明規(guī)則、先取特權(quán)、財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的保護(hù)方法、判決的執(zhí)行以及消滅時(shí)效與除斥期間等制度，它們的共同點(diǎn)是具有工具性，在司法實(shí)踐中獲得廣泛適用[63]。如前所述，《人民法典》的第一個(gè)結(jié)構(gòu)曾設(shè)此編，后被取消，原因在于納粹意識(shí)形態(tài)對(duì)主觀權(quán)利的排斥。

盡管如此，兩個(gè)立法文件的結(jié)構(gòu)極為類似，促使人們追尋此等類似的原因。

首要的原因是當(dāng)時(shí)的意大利立法者和德國(guó)立法者之間有制度化的經(jīng)驗(yàn)交流。從1937年開始，德意協(xié)會(huì)開通了兩國(guó)間的法律交流。該協(xié)會(huì)的功能是互通兩國(guó)的立法信息，尤其是關(guān)于1942年《意大利民法典》的信息。另外，在德意志法研究院的主持下，兩國(guó)學(xué)者進(jìn)行了多次交流。該院的院長(zhǎng)漢斯·弗蘭克是一位懂意大利語(yǔ)的德國(guó)法學(xué)家，1937年，他建立了德意法工作小組，組織了多次工作坊探討民法的基本問題，《意大利民法典》的重要起草者阿斯奎尼(Alberto Asquini，1889—1972年)和瓦薩里(Filippo Vassalli，1885—1955年)參加之①Vgl.Tassilo Englert，Deutsche und italienische Zivilrechtsgesetzgebung 1933—1945:Parallelen in der Rechtsetzung und gegenseitige Beeinflussung unter besonderer Berücksichtigung des famillen-und Erbrechts(Rechtshistorische Reihe，Band 278)，2003，S.19.關(guān)于阿斯奎尼和瓦薩里在制定《意大利民法典》中起的重要作用，參見徐國(guó)棟:《民商合一的多重內(nèi)涵與理論反思——以1942年〈意大利民法典〉民商合一模式的解讀為中心》，載《中外法學(xué)》2019年第4期，第940頁(yè)，第944頁(yè)。。例如，1938年夏天，舉行了兩國(guó)間的一個(gè)工作坊謀求債法方面的立法協(xié)調(diào)[64];又如1939年春天，兩國(guó)曾在維也納舉行會(huì)議協(xié)調(diào)彼此的合同立法[65]，等等。不僅有一起開會(huì)，而且有著文介紹對(duì)方的工作。例如，1933年，埃爾溫·列茨勒(Erwin Riezler，1873—1953年)就在《外國(guó)法與國(guó)際私法雜志》上發(fā)表了《新意大利民法典的草案》一文[66];洛倫佐·莫薩(Lorenzo Mossa，1886—1957年)于1938年在《商法雜志》上發(fā)表了《德國(guó)民法的更新》一文;②Vgl.Tassilo Englert，Deutsche und italienische Zivilrechtsgesetzgebung 1933—1945:Parallelen in der Rechtsetzung und gegenseitige Beeinflussung unter besonderer Berücksichtigung des famillen-und Erbrechts(Rechtshistorische Reihe，Band 278)，2003，S.263.1926 年，莫薩發(fā)表了《商法的基礎(chǔ)問題》一文，把主觀、職業(yè)意義上的企業(yè)作為商法的基礎(chǔ)，主張商法與企業(yè)法應(yīng)是一回事，因?yàn)槠髽I(yè)已變?yōu)榘褕?zhí)行商業(yè)活動(dòng)不可或缺的手段和人集中于自己的經(jīng)濟(jì)組織。Cfr.Antonello Mattone，Mossa，Lorenzo，Su http://www.treccani.it/enciclopedia/lorenzo-mossa_(Dizionario-Biografico)/，2016年9月1日訪問。格哈德·路德于1938年在《德意志法律研究院雜志》上發(fā)表了《論〈意大利民法典〉的新順序》[67];阿斯奎尼于1941年在《德意志法律研究院雜志》上用德語(yǔ)發(fā)表了《歷史轉(zhuǎn)折點(diǎn)上的商法:對(duì)意大利民法典編纂的評(píng)論并論德國(guó)的〈人民法典〉的制定》[68];同年，海德曼也在《德意志法律研究院雜志》上發(fā)表了《新的意大利債法》一文[69]。由于這些交流，兩國(guó)的民事立法互有影響。當(dāng)代德國(guó)學(xué)者塔西羅·恩勒特(Tassilo Englert)致力于研究當(dāng)時(shí)的德國(guó)法對(duì)于《意大利民法典》的一些條文的影響，聚焦于家庭法和繼承法，主要是一些微觀性的規(guī)定。例如，《意大利民法典》第1467—1469條關(guān)于給付負(fù)擔(dān)過(guò)重的規(guī)定來(lái)源于德國(guó)創(chuàng)制的法官調(diào)整合同理論[70]。而意大利方面對(duì)于德國(guó)的影響主要是結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)上的，《人民法典》的最后三編:勞動(dòng)法、企業(yè)法和公司法到1942年才被列入起草計(jì)劃，似乎是受意大利影響的結(jié)果，因?yàn)榈?942年，包括勞動(dòng)法、企業(yè)法和公司法的《意大利民法典》已經(jīng)定型了。通過(guò)列入這三編，德國(guó)人也接受了意大利式的民商合一觀念。這樣的交流導(dǎo)致了兩部立法文件結(jié)構(gòu)上的相似。但兩個(gè)立法班子間存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系:都想做得比對(duì)方好!尤其是意大利方面，其舊民法典沒有《德國(guó)民法典》那么有影響，墨索里尼是希望通過(guò)制定新民法典獨(dú)領(lǐng)風(fēng)騷的。

但兩者間有重要的不同。首先，意大利沒有《25點(diǎn)綱領(lǐng)》，只有一個(gè)《勞動(dòng)憲章》，前者對(duì)于私法根基的破壞大得多，尤其是其對(duì)羅馬法的放棄和對(duì)集體高于個(gè)人原則的確立，后者基本沒有什么破壞，只不過(guò)強(qiáng)調(diào)國(guó)家、企業(yè)與勞工三方的共存與合作關(guān)系而已。所以，《意大利民法典》在墨索里尼倒臺(tái)后去掉少量條文還能繼續(xù)適用?！度嗣穹ǖ洹穭t不可能在小修后適用于非法西斯體制下，必須整體推翻。

其次，兩者對(duì)羅馬法的態(tài)度不同。如前所述，納粹的《25點(diǎn)綱領(lǐng)》第19點(diǎn)主張清除羅馬法，其實(shí)質(zhì)上的理由是個(gè)人主義。蒙森(1817—1903年)在他青年時(shí)代的一篇文章中，將羅馬私法界定為一種個(gè)人自由的法，它與公民間團(tuán)結(jié)原則相對(duì)立[71]。由于蒙森的崇高地位，他的這一觀點(diǎn)很快為對(duì)羅馬法無(wú)專門研究的人口耳相傳，最終被《25點(diǎn)綱領(lǐng)》吸收，其形式上的理由是羅馬法過(guò)分抽象。納粹攻擊的羅馬法卻是其盟國(guó)意大利的國(guó)粹!所以，就在德意同盟關(guān)系仍然維持的1941年，當(dāng)時(shí)的麥西拿大學(xué)教師弗朗切斯科·德·馬爾蒂諾(Francesco De Martino，1907—2002年)就寫作了《個(gè)人主義與羅馬法》長(zhǎng)文發(fā)表于該年的《比較立法研究年刊》(Annuario Camparato di Studi Legislativi)，從人法、繼承法、物權(quán)法、債法四個(gè)方面闡述羅馬法中的團(tuán)體主義因素[72]，此文與當(dāng)時(shí)德意兩國(guó)的親密關(guān)系不協(xié)調(diào)，卻是對(duì)真理的宣示，這是學(xué)界的意見;就政界的意見而言，《意大利民法典》從1939年開始的起草負(fù)責(zé)人、司法部長(zhǎng)格郎蒂(Dino Grandi，1895—1988年)說(shuō):陣地需要的是捍衛(wèi)而不是討論，而羅馬法就是我們的民族的法律陣地，它需要在新的法典中得到維護(hù)[73]。這里講到的“新的法典”就是《意大利民法典》。而且，德國(guó)學(xué)界說(shuō)羅馬法過(guò)分抽象十分冤枉，因?yàn)榱_馬法本身一般①說(shuō)“一般”，乃因?yàn)樯w尤斯確實(shí)愛好抽象，他搞了無(wú)體物和債法總則兩個(gè)大抽象物，被稱為“蓋瘋子”。兩者或多或少被后人拋棄。并不抽象，例如它沒有提取公因式的總則，是德國(guó)的潘德克吞學(xué)者自己把它抽象化了，搞出了一個(gè)總則、法律行為等建構(gòu)。到了納粹時(shí)期，這些建構(gòu)遭到新一代法學(xué)家的厭棄，然而賬卻算在羅馬法頭上，可謂不夠厚道。只有弗蘭克·閔策爾是個(gè)厚道的德國(guó)人，他在紀(jì)念《德國(guó)民法典》生效100周年之際著文《大同:德國(guó)民法典立法的成果和錯(cuò)誤》[74]發(fā)表于中國(guó)，認(rèn)為《德國(guó)民法典》拋棄了羅馬法的世界性、歷史性、靈活性[75]。一句話，把羅馬法搞糟糕了。

四、《人民法典》一些結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)的真理性及其曾經(jīng)的設(shè)計(jì)者的不道德性

巴黎的解放導(dǎo)致了《人民法典》起草的擱置，9個(gè)多月后德國(guó)戰(zhàn)敗投降，《人民法典》壽終正寢，試圖被取代的《德國(guó)民法典》“復(fù)辟”，可以理解為它是被盟軍塞給德國(guó)人的。在納粹時(shí)期遭到廢除的親屬編、繼承編重新啟用，全不顧它們中的許多規(guī)定已經(jīng)與時(shí)代脫節(jié)。參與起草《人民法典》的德國(guó)法學(xué)家有些受到了牢獄之災(zāi)。漢斯·弗蘭克經(jīng)受了紐倫堡審判，主要是因?yàn)樗诓ㄌm的種族滅絕行為被判處絞刑。他的繼任者提拉克自知罪孽深重，在紐倫堡受審期間服毒自殺[76]。其他作為技術(shù)專家參與起草的法學(xué)家要經(jīng)過(guò)“清潔”后才能恢復(fù)教職或被完全排除。他們差不多都恢復(fù)了教職，例如，朗格于1951年擔(dān)任薩爾斯布呂肯大學(xué)的教授[77]。海德曼比他更早解決了工作問題，1946年，他承接了柏林大學(xué)的研究項(xiàng)目《瑞士、蘇聯(lián)和德國(guó)的一般條款比較》，項(xiàng)目持續(xù)兩年[78]，解決了他一段時(shí)間的生計(jì)問題。拉倫茨經(jīng)過(guò)一番波折，于1949年獲得基爾大學(xué)的教席[79]。似乎只有卡爾·施密特一人未通過(guò)“清潔”，可能因?yàn)樽锬跆?，他被盟軍關(guān)了一年多，爾后一直未能恢復(fù)教職，1962年，西班牙獨(dú)裁者弗朗哥讓他短暫地在西班牙教了一陣書[80]。在這樣的背景下，《人民法典》及其相應(yīng)的理論論證，成為德國(guó)的一段痛史，被置于遺忘，直到1988年，維爾納·舒伯特(Werner Schubert)、維爾納·施米德(Werner Schimid)、茹爾根·雷杰(Jürgen Regge)三人才把德意志法律研究院的《人民法典》草案和起草材料匯編出版，開始關(guān)閉遺忘程序。與此形成對(duì)比的是較少極端主義的《意大利民法典》，它從來(lái)沒有因?yàn)橐獯罄膽?zhàn)敗失效過(guò)，戰(zhàn)后，經(jīng)過(guò)清理少量的極端主義條文②關(guān)于1942年《意大利民法典》的全部反猶條文，Cfr.Giuseppe Acerbi，Le leggi anti ebraciche e razziali italiane ed il ceto dei giuristi，Giuffrè，Milano，2011.繼續(xù)適用至今，還被一些國(guó)家采為范本[81]。

《人民法典》并非一無(wú)是處，它的一些實(shí)體規(guī)定的價(jià)值已經(jīng)為戰(zhàn)后在修改《德國(guó)民法典》時(shí)采用一些它的規(guī)定所證明①例如比較有利于妻子的夫妻財(cái)產(chǎn)制以及離婚理由的破綻主義。參見王強(qiáng)、David Siegel:《從〈人民法典〉到〈德國(guó)民法典〉》，載《河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2016年第6期，第84頁(yè)。，也為東德民法典采用它的一些規(guī)定所證明②羅賓·雷普瑙指出，《人民法典》沒有采用《德國(guó)民法典》曾采用的債權(quán)行為與物權(quán)行為的分離原則與抽象原則?！兜乱庵久裰鞴埠蛧?guó)民法典》也是如此。Vgl.Robin Repnow，Das Projekt eines NS-Volksgesetzbuchs und das ZGB der DDR-Ein Vergleich，Im Studentische Zeitschirift für Rechtswissenschaft Heidelberg，2013/2，S.51.另外，《德意志民主共和國(guó)民法典》也放棄了總則編，沒有使用物權(quán)概念，代之以“社會(huì)主義所有權(quán)和個(gè)人所有權(quán)”;沒有債法，只有合同法。對(duì)于過(guò)去的用益物權(quán)，采用了“為居住和休養(yǎng)目的使用地產(chǎn)和建筑物”的表述。對(duì)于法定之債，以名為“保護(hù)生命、健康及財(cái)產(chǎn)免受損害”的第五編調(diào)整之，其中包括對(duì)不當(dāng)?shù)美囊?guī)定。對(duì)于過(guò)去的債的一般規(guī)定和債的擔(dān)保，設(shè)名為“關(guān)于特殊的民事法律關(guān)系的專門規(guī)定”調(diào)整之，該編的內(nèi)容還包括禁治產(chǎn)、死亡宣告、票據(jù)作廢的公告、時(shí)效。參見費(fèi)宗祎譯:《德意志民主共和國(guó)民法典》，法律出版社1982年版，第1頁(yè)及以次。一些術(shù)語(yǔ)的譯名有改動(dòng)。。我在此處證明的是它在結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)上的一些可采之處。

首先是對(duì)總則的取消。如同施萊格爾貝格所說(shuō)的，總則是為財(cái)產(chǎn)法制定的，并不能同樣好地適用于人身法。例如，無(wú)效的財(cái)產(chǎn)法律行為被宣告無(wú)效后可恢復(fù)原狀，而無(wú)效的婚姻行為被宣告無(wú)效后卻只能以擬制的婚姻補(bǔ)救[82]。正因?yàn)檫@樣，在納粹執(zhí)政前，恩斯特·齊特爾曼(Ernst Zitelman，1852—1923年)就反對(duì)設(shè)立涵蓋整個(gè)民法的總則，其理由是家庭法和繼承法主要從構(gòu)成要件方面來(lái)建構(gòu)，而債法和物權(quán)法主要從法律后果方面來(lái)建構(gòu)[83]，兩者理路不同，把它們捏到總則中，難免油水兩分。到了納粹時(shí)期，參與起草《人民法典》的法學(xué)家都反對(duì)總則，例如尼佩代，他的反對(duì)理由是總則中混雜了完全不同性質(zhì)的內(nèi)容，作為解決方案，他主張有關(guān)人法的部分應(yīng)挪到家庭法部分中，有關(guān)法律行為的規(guī)定應(yīng)挪到債法中的合同法中[84]。這也是兩個(gè)總則的主張，把總則降級(jí)為編一級(jí)的，謂之小總則。又如拉倫茲，他的反對(duì)理由是婚姻和遺囑行為具有特殊性，總則關(guān)于法律行為的規(guī)定不能涵蓋它們，尤其是關(guān)于錯(cuò)誤和法律行為生效要件的規(guī)定[85]。再如維亞克爾，他認(rèn)為總則屬于課堂而非立法者，《德國(guó)民法典》中的總則，即使不能說(shuō)完全只有害處，至少也是可以取消的[86]。所以，現(xiàn)行《德國(guó)民法典》維持總則，不過(guò)是占領(lǐng)軍的強(qiáng)加而已。既然廢不掉總則，當(dāng)代德國(guó)學(xué)者主張其條文越少越好③參見意大利學(xué)者里卡爾多·卡爾迪里(Riccardo Cardilli)于2015年5月26日在中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)舉辦了《民法典總則的制定及其危機(jī)》的講座，載http://law.znufe.edu.cn/contents/247/9125.html，2015年6月17日訪問。。

其次是對(duì)債法總則的取消。把意定之債合同和法定之債捏在一起，確實(shí)勉強(qiáng)，前者為巨人，后者為三個(gè)小矮人，把兩者相提并論，有些主次不分，輕重不分。《人民法典》取消了債法總則，把債編轉(zhuǎn)化為合同編，在此編中規(guī)定侵權(quán)行為、無(wú)因管理和不當(dāng)?shù)美?，由此，把三個(gè)小矮人看作巨人的附隨物，擺正了兩者的關(guān)系，不可為不正確。

第三是對(duì)物權(quán)概念的取消。把所有權(quán)與用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)捏在一起，尤其是所謂的擔(dān)保物權(quán)是否具有物權(quán)性，是個(gè)天大的問題④孟勤國(guó)對(duì)擔(dān)保物權(quán)的物權(quán)性的批判道:物權(quán)的一般理論是從所有權(quán)概括出來(lái)的，不能很好地適用于擔(dān)保物權(quán)，例如，物權(quán)的對(duì)世性、絕對(duì)性、排他性等屬性只能適用于所有權(quán)。擔(dān)保物權(quán)的本質(zhì)是優(yōu)先受償權(quán)。參見孟勤國(guó):《物權(quán)二元結(jié)構(gòu)論——中國(guó)物權(quán)制度的理論重構(gòu)》(第二版)，人民法院出版社2004年版，第3頁(yè)。。《人民法典》像《意大利民法典》一樣，取消了物權(quán)的概念，以所有權(quán)代之。

第四是廣義民商合一。廣義的民商合一是民法、勞動(dòng)法、商法和經(jīng)濟(jì)法的合一，這樣的合一體現(xiàn)了把單個(gè)的民事主體當(dāng)作勞動(dòng)者的立法者假定。此等假定在羅馬法中不存在，由于奴隸制的存在，統(tǒng)治階級(jí)脫離勞動(dòng)，所以，勞動(dòng)(Labor)一詞，在工業(yè)革命以前的歐洲觀念中，主要是指一種辛勞、痛苦的勞作，其本身并不帶有高尚的價(jià)值或值得追求的意味。人們普遍認(rèn)為滿足身體所需的體力勞動(dòng)、擺脫生活必需品的急切努力都是奴役性的、不值得一顧的[87]，所以，羅馬法中不乏關(guān)于財(cái)產(chǎn)的享有和流通的規(guī)定，卻基本上沒有關(guān)于財(cái)產(chǎn)的創(chuàng)造過(guò)程的規(guī)定。文藝復(fù)興后，統(tǒng)治階級(jí)的勞動(dòng)化成為現(xiàn)代社會(huì)的重要特征[88]，反映到民法上，就是勞動(dòng)環(huán)節(jié)的納入。企業(yè)法、公司法，不過(guò)是勞動(dòng)關(guān)系運(yùn)作的舞臺(tái)。而且，企業(yè)要承擔(dān)國(guó)家安排的任務(wù)，公司要盡社會(huì)責(zé)任，在它們中工作的勞動(dòng)者要受國(guó)家的保護(hù)，所以，企業(yè)法、公司法和勞動(dòng)法的納入現(xiàn)代民法使其并非全然的私法。

第五是人前物后。實(shí)現(xiàn)這一轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵有三:其一，去掉總則，如此才能把被總則包夾的人法解放出來(lái)，這一點(diǎn)《人民法典》基于去抽象化的立場(chǎng)做到了;其二，改變對(duì)家庭法的看法。在薩維尼看來(lái)，家庭法分為純粹的和實(shí)用的，前者處理婚姻、父權(quán)、親屬和監(jiān)護(hù)等方面的問題，后者基于家庭關(guān)系的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。純粹家庭法應(yīng)處在物權(quán)法和債法的前面，形成純粹家庭法、物法、債、實(shí)用家庭法和繼承法的“自然順序”，而且，薩維尼說(shuō):“因?yàn)樗椒ㄒ試@于個(gè)人周圍的全部法律關(guān)系為對(duì)象，在這些法律關(guān)系中，個(gè)人具有內(nèi)在的生存并構(gòu)成一種確定形式，所以在私法中，人本身就是對(duì)象，所有的法律關(guān)系僅僅作為道具與人生存有關(guān)?！边@是一個(gè)人文主義宣言，但潘得克吞學(xué)者基于財(cái)產(chǎn)法的民法觀強(qiáng)調(diào)家庭法的實(shí)用方面，讓其純粹的方面被實(shí)用的方面吸收，形成了物法、債法、家庭法(純粹家庭法和實(shí)用家庭法)、繼承法的“非自然的順序”[89]，而《人民法典》的制定者反其道而行之，強(qiáng)調(diào)家庭法的純粹方面，并彰顯其公法方面①拉倫茨在當(dāng)時(shí)發(fā)表的一篇論文中認(rèn)為:個(gè)人的自我決定與主權(quán)裁判共同作用是當(dāng)時(shí)的法律制度的特征。例如，當(dāng)事人自愿結(jié)婚還要戶政部門公務(wù)員的參與。監(jiān)護(hù)人的一些行為要經(jīng)過(guò)監(jiān)護(hù)法院的批準(zhǔn)。參見[德]拉倫茨:《私法的重構(gòu)》，魏曦嵐、韋冠鵬譯，載《中德私法研究》第10卷(2014年)，第62頁(yè)。，由此恢復(fù)了家庭法在“自然順序”中的位置;其三，改變對(duì)民法的基本是財(cái)產(chǎn)法的過(guò)時(shí)看法，看到了保護(hù)人格權(quán)的功能，在這方面，《人民法典》大大地超越了《德國(guó)民法典》，后者只規(guī)定了姓名權(quán)一項(xiàng)人格權(quán)，前者卻增加規(guī)定了多項(xiàng)人格權(quán)，例如，名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)(未經(jīng)授權(quán)公開私人文件)，甚至規(guī)定了對(duì)死者人格權(quán)的保護(hù)[90]。一旦解決了上述三個(gè)問題，民法典結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)上的人前物后就是一種自然的結(jié)果。

上述五點(diǎn)可采之處，一言以蔽之，是對(duì)潘得克吞體系的否定。撇開其內(nèi)容不談，《德國(guó)民法典》在生效后不到40周年之際，其體系遭到了差不多所有德國(guó)民法精英的理性批判，證明此等體系的真理性非常脆弱。這是要當(dāng)今中國(guó)的潘德克吞體系的愛好者們所深刻注意的。當(dāng)年參與起草《人民法典》的法學(xué)家對(duì)《德國(guó)民法典》的批判一部分是基于納粹的意識(shí)形態(tài)，一部分是基于技術(shù)理性，后一種批評(píng)是應(yīng)該聽取的，即使在納粹倒臺(tái)之后。

惟善是從!不因?yàn)榻痣u霜納長(zhǎng)在納粹的園子里而不用，是為智者。正因?yàn)樯鲜雠袑儆陂L(zhǎng)在納粹的園子里的金雞霜納，它們得到了一些外國(guó)采納。例如，新《荷蘭民法典》，它不采用大總則，采用了兩個(gè)小總則，第一個(gè)是涵蓋全部財(cái)產(chǎn)法的總則，第二個(gè)是涵蓋債法的總則;又如，在新近完成的日本債法修訂中，學(xué)界主張取消債法總則，因?yàn)槠湟?guī)定不具有債法范圍內(nèi)的普適性[91]，這一動(dòng)議盡管由于實(shí)務(wù)界的反對(duì)流產(chǎn)，但彰顯了債法總則的不合理性。我國(guó)民法典也未設(shè)立債法總則，日本和我國(guó)的立法者可能并不知道《人民法典》的存在以及相應(yīng)的安排，由同樣的整理推動(dòng)而已②在2019年9月21—22日在中國(guó)人民大學(xué)舉行的《中歐民法典國(guó)際研討會(huì)》上，瑞士學(xué)者Pascal Pichonnaz張揚(yáng)自己國(guó)家的民法典沒有債法總則。德國(guó)學(xué)者Wolfgang Wurmnest則說(shuō)，如果沒有債法總則的話，經(jīng)濟(jì)也不會(huì)垮下來(lái)。這樣的對(duì)債法總則的輕視態(tài)度給一些與會(huì)的中國(guó)學(xué)者(如湘潭大學(xué)的連光陽(yáng))很大震撼。參見《中歐民法典國(guó)際研討會(huì)實(shí)錄(上)》，載On https://mp.weixin.qq.com/s/gIaTEZOetIpmwYA8U85iEw，2019年10月6日訪問。。

《人民法典》與《意大利民法典》共享廣義民商合一的特征，2002年的《巴西新民法典》采納之，該民法典分則的第二編為“企業(yè)法”。1984年《秘魯民法典》盡管不包括企業(yè)法，但在該法典被頒布后，秘魯?shù)闹髁饔^點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)將企業(yè)法視為商法的核心，以一個(gè)新的一般企業(yè)法取代商法典[92]。

然而，當(dāng)年即使是基于技術(shù)理性批評(píng)《德國(guó)民法典》的《人民法典》的起草者戰(zhàn)后靠他們的批評(píng)對(duì)象吃飯，放棄、隱匿他們過(guò)去做出的批評(píng)，大吹大擂《德國(guó)民法典》如何如何好，讓人感到好笑。按照中國(guó)的歷史學(xué)術(shù)語(yǔ)，他們屬于所謂的“貳臣”，此等貳臣無(wú)論對(duì)于新朝有多大貢獻(xiàn)，最后為他們立傳時(shí)，都要計(jì)較他們當(dāng)年背叛的失德的。貳臣中在中國(guó)最有名者首推維亞克爾，他于1952年出版了其《近代私法史》，對(duì)《人民法典》一字不提，也不提自己對(duì)《德國(guó)民法典》提出過(guò)的批評(píng)。其次是拉倫茨，他在1967年完成了其《德國(guó)民法總論》，吃起民法總則飯來(lái)。不甚有名者有尼佩代，他在1952年完成了他與Enneccerus合寫的《民法總則》第14版[93]，也吃起民法總則飯來(lái)。這些人被稱為轉(zhuǎn)彎高手(Wend-Experten)，并不冤枉[94]。他們大都有來(lái)自海峽兩岸的中國(guó)留學(xué)生，他們對(duì)《德國(guó)民法典》的吹噓被這些學(xué)生帶回海峽兩岸，成為各自地方的立法操盤手。2000年后，在大陸地區(qū)流行起草民法典結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)研究，個(gè)別學(xué)者毫無(wú)批判地選定《德國(guó)民法典》的五編制作為中國(guó)未來(lái)民法典的體系③參見李少偉:《我國(guó)民法典應(yīng)采取潘德克吞吐立法模式》，2010年中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)年會(huì)暨學(xué)術(shù)研討會(huì)論文。孫憲忠教授對(duì)潘得克吞體系的如下贊美可謂學(xué)界的老生常談:撇開總則編不談，潘得克吞體系的其他編可理解為反映了一個(gè)自然人從出生到死亡的過(guò)程。第一編是物權(quán)，原因是每個(gè)人都有財(cái)產(chǎn);第二編是債，它反映一個(gè)未成年人長(zhǎng)大后可通過(guò)訂立合同承擔(dān)債務(wù);第三編是親屬法，反映自然人在到達(dá)法定年齡后要談婚論嫁，成立家庭;第四編是繼承法，反映自然人到了生命盡頭時(shí)的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移。這樣的編排體現(xiàn)了生活的邏輯。參見孫憲忠:《當(dāng)前我國(guó)民法典分則編纂的幾點(diǎn)思考》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第5期，第98頁(yè)。，顯然他們并不了解《德國(guó)民法典》的潘德克吞體系遭受的批評(píng)及其理由。一些大概知曉這些批評(píng)的留德學(xué)者或許為了維持自己留學(xué)國(guó)的威望而不愿助人直面這些刀刀見骨的批評(píng)?？吹胶{兩岸的一些學(xué)者在學(xué)術(shù)會(huì)議上碰面時(shí)以“提取公因式”為共同語(yǔ)言，我在問自己，他們的德國(guó)老師相信能從民法的廣袤內(nèi)容中提取出“公因式”嗎?常有人說(shuō)德意志民族熱愛抽象思辨[95]，真相可能是只有少數(shù)德國(guó)人如此。幸運(yùn)的是，我國(guó)未來(lái)民法典并未照搬潘得克吞體系，目前暫時(shí)采用總則、物權(quán)法、合同法、人格權(quán)、婚姻家庭法、繼承法、侵權(quán)責(zé)任法七編結(jié)構(gòu)，但經(jīng)過(guò)學(xué)者的理性批評(píng)[96]，很可能改變?yōu)榭倓t、人格權(quán)、婚姻家庭法、繼承法、物權(quán)法、合同法、侵權(quán)責(zé)任法的結(jié)構(gòu)①2018年9月初，全國(guó)人大網(wǎng)公布的民法典分則編草案征求意見稿，按物權(quán)法、合同法、人格權(quán)、婚姻家庭法、繼承法、侵權(quán)責(zé)任法的順序連續(xù)對(duì)條文進(jìn)行排號(hào)，共1034條。這一體系受到批評(píng)后，后來(lái)公布的各分則編三審稿首頁(yè)上都有“暫按民法典各分編草案的條文順序編排”的文字，說(shuō)明上述七編的排列順序在將來(lái)有按人前物后的邏輯調(diào)整的極大可能。，這是一個(gè)人前物后的結(jié)構(gòu)，盡管未考慮放棄總則、法律行為，實(shí)現(xiàn)廣義的民商合一，但已放棄債法總則、強(qiáng)化人格權(quán)，實(shí)現(xiàn)人前物后的結(jié)構(gòu)安排。