范思力

（貴州省人民檢察院，貴州 貴陽 550081）

《刑法》第330 條設(shè)立妨害傳染病防治罪主要是為防止引起甲類傳染病傳播，維護(hù)傳染病防治秩序。在甲類傳染病范圍確定上，根據(jù)《傳染病防治法》規(guī)定，只包括鼠疫、霍亂。隨著非典、甲型H1N1 流感等突發(fā)性高度傳染疾病疫情的出現(xiàn)，國(guó)家開始采取“乙類傳染病和突發(fā)原因不明的傳染病采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施”予以應(yīng)對(duì)。 相應(yīng)有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)將妨害傳染病防治罪可罰范圍放寬，一些乙類傳染病和其他突發(fā)性強(qiáng)、致死率高的傳染病也應(yīng)該屬于本罪規(guī)制的范圍。[1]實(shí)踐中，《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》（以下簡(jiǎn)稱《追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》）第49 條也將違反傳染病防治法的規(guī)定，引起按照甲類管理的傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的行為列入立案追訴范圍。

理論和實(shí)踐都傾向?qū)⒎梁魅静》乐巫飸土P范圍擴(kuò)張并不意味著該罪有擴(kuò)張適用的危險(xiǎn)。 恰恰相反，筆者2020 年2 月10 日在中國(guó)裁判文書網(wǎng)上以“妨害傳染病防治罪”為關(guān)鍵詞搜索判決書并沒有發(fā)現(xiàn)相關(guān)案例。 而根據(jù)《2018 年我國(guó)衛(wèi)生健康事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》顯示，僅2018 年全國(guó)依法查處和處罰的傳染病防治案件就達(dá)5.3 萬件。 兩相對(duì)比不難發(fā)現(xiàn)，妨害傳染病防治罪在司法實(shí)踐中很難適用。2019年12 月底武漢出現(xiàn)新型冠狀病毒感染的肺炎疫情，2020 年1 月20 日國(guó)家衛(wèi)生和健康委員會(huì)發(fā)布公告將該傳染病作為乙類傳染病， 并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。 可以預(yù)見，肺炎疫情在防治過程中同樣會(huì)遭遇妨害傳染病防治罪法律適用難問題。 本文試分析該罪適用難的法律原因， 以期為當(dāng)前刑事司法實(shí)踐提供參考。

一、 立法對(duì)單位妨害傳染病防治行為的定性處罰給予自由裁量空間過大

《刑法》第330 條規(guī)定的四種情形中，供應(yīng)的飲用水不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)、拒絕消毒處理、準(zhǔn)許或者縱容傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人從事易使該傳染病擴(kuò)散的工作這三種情形從實(shí)行機(jī)會(huì)和能力看，以單位為主體實(shí)行可能性較高，單純由自然人實(shí)行或單位與自然人共同實(shí)行的可能性較低。 《刑法》第330條關(guān)于三種情形的表述以及規(guī)定可處罰單位其實(shí)與《傳染病防治法》 第73 條、《傳染病防治法實(shí)施辦法》（以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施辦法》）第66 條規(guī)定基本一致。 刑法與相關(guān)法律、行政法規(guī)對(duì)上述行為危害程度的評(píng)價(jià)也沒有明顯區(qū)別。對(duì)拒絕消毒處理、準(zhǔn)許或者縱容相關(guān)人員從事易使該傳染病擴(kuò)散的工作兩種行為危害程度，《實(shí)施辦法》第66 條規(guī)定造成甲類傳染病傳播危險(xiǎn)，乙類傳染病暴發(fā)、流行的，可處5 千元以上2 萬元以下的罰款， 對(duì)主管人員和直接責(zé)任人員給予行政處分。 對(duì)供應(yīng)的飲用水不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)，《傳染病防治法》第73 條規(guī)定，導(dǎo)致或者可能導(dǎo)致傳染病傳播、流行的，可責(zé)令限期改正，沒收違法所得，可以并處5 萬元以下的罰款；可依法暫扣或者吊銷許可證。這里的“導(dǎo)致或者可能導(dǎo)致傳染病傳播、流行”，結(jié)合該法的規(guī)定應(yīng)包括甲乙丙三類傳染病。

刑法與行政法規(guī)定的行為、危害程度、對(duì)象規(guī)定雷同，加之《刑法》第330 條對(duì)“引起傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”的危害程度沒有明確，也沒有加上“情節(jié)嚴(yán)重”等原則性條件予以限制。造成實(shí)踐可選空間太大，對(duì)單位行為予以行政處罰結(jié)案有理、予以刑事處罰結(jié)案也可。

若僅根據(jù)《傳染病防治法》第73 條中附加規(guī)定，“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，直接追究單位刑事責(zé)任，理論支撐也不夠充分。目前理論上基本認(rèn)為形式附屬刑法規(guī)定必須有刑法典相關(guān)規(guī)定才能實(shí)現(xiàn)定罪量刑的實(shí)質(zhì)要求， 因?yàn)橹袊?guó)的刑法規(guī)范必須具備罪狀與法定刑內(nèi)容， 這種規(guī)定更多只是起到了一種宣示，指引作用，[2]不能僅憑此作為認(rèn)定構(gòu)成犯罪的法律依據(jù)。另外從上述行為被查處的現(xiàn)實(shí)情況看，一般這類單位行為大多先由城市建設(shè)、 衛(wèi)生行政、市場(chǎng)監(jiān)管等政府部門在日常執(zhí)法中發(fā)現(xiàn)并查處，或重大疫情期間在衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)、衛(wèi)生醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施防治時(shí)出現(xiàn)上述行為，由衛(wèi)生行政部門查處。 這兩種情況中司法機(jī)關(guān)均缺乏先介入的機(jī)會(huì)。 綜上所述，若衛(wèi)生行政部門先以行政處罰結(jié)案，司法機(jī)關(guān)是突破“一事不再罰原則”，大膽適用自由裁量權(quán)，要求行政機(jī)關(guān)移送刑事立案，還是秉持刑法謙抑性，能使用行政管理的、 經(jīng)濟(jì)的以及其他法律或者道德的手段解決的問題，盡量不要?jiǎng)佑眯谭ā3]從目前公開的妨害傳染病防治罪案件數(shù)量看， 過去司法機(jī)關(guān)應(yīng)持后者立場(chǎng)。

二、 妨害傳染病防治罪的主觀罪過受司法解釋影響只能是過失

關(guān)于妨害傳染病防治罪的主觀罪過， 過去理論上一直有不同認(rèn)識(shí)， 一般認(rèn)為該罪主觀罪過應(yīng)同時(shí)考慮實(shí)施符合《刑法》第330 條規(guī)定四種情形行為時(shí)的主觀方面和引起傳染病傳播或傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)后果的主觀方面。 相應(yīng)理論上產(chǎn)生了“行為故意+結(jié)果故意=故意”說、“行為故意+結(jié)果過失=過失”說、“行為故意+結(jié)果過失=故意”說、“行為過失+結(jié)果故意=過失”說等觀點(diǎn)。[4]其中前兩種觀點(diǎn)其實(shí)是以結(jié)果主觀方面論，后兩種觀點(diǎn)其實(shí)是以行為主觀方面論。從行為時(shí)的主觀方面看，《刑法》 第330 條規(guī)定四種情形中，拒絕消毒處理、準(zhǔn)許或者縱容傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人從事易使該傳染病擴(kuò)散的工作、拒絕執(zhí)行預(yù)防控制措施這三種情形表述的“拒絕”“準(zhǔn)許”“縱容” 等詞語的語義表達(dá)本就有故意為之的意味。供水單位作為公共事業(yè)服務(wù)單位，供應(yīng)符合國(guó)家規(guī)定衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的飲用水是職責(zé)或義務(wù)， 沒有按規(guī)定供應(yīng)無論是過失還是故意均要承擔(dān)法律責(zé)任。也就是說，四種情形本就限定為故意或不需要判斷行為人主觀方面。 而以行為主觀方面論的立論前提是四種情形主觀方面沒有明確或需要作為犯罪構(gòu)成要件來判斷， 以行為主觀方面論并不符合刑法規(guī)定也沒有實(shí)際意義。

若以結(jié)果主觀方面論可分兩種情況討論：1.行為人對(duì)結(jié)果持過失， 形成“行為故意/過失+結(jié)果過失=過失”的構(gòu)造，可以構(gòu)成妨害傳染病防治罪，但適用范圍也受限，具體原因下文詳述。 2.行為人對(duì)結(jié)果持故意，形成“行為故意/過失+結(jié)果故意=故意”的構(gòu)造。 從《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害預(yù)防、 控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）規(guī)定看， 也是將行為人實(shí)施妨害行為的主觀方面和造成危害結(jié)果的主觀方面分開考察。如起草者解讀《解釋》時(shí)認(rèn)為：“非典患者在治療期間，因?qū)Ω綦x治療措施、 治療條件等不滿或者其他原因， 擅自脫離隔離...... 行為人在主觀方面對(duì)造成傳染病傳播的結(jié)果表現(xiàn)為過失。如果行為人故意傳播傳染病，危害公共安全的， 則按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰”。[5]根據(jù)《解釋》規(guī)定，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的主觀構(gòu)造為“行為故意+結(jié)果故意=故意”，過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的主觀構(gòu)造為“行為故意+結(jié)果過失=過失”， 區(qū)別主觀罪過的關(guān)鍵也是看結(jié)果主觀方面。由于《解釋》沒有列舉“故意傳播突發(fā)傳染病病原體”的具體情形，行為人供應(yīng)不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的飲用水、 拒絕消毒處理、 準(zhǔn)許或者縱容傳染病病人、 病原攜帶者和疑似傳染病病人從事易使該傳染病擴(kuò)散的工作、 拒絕執(zhí)行預(yù)防控制措施完全等行為完全可視為故意傳播突發(fā)傳染病病原體的前期行為，再加上有結(jié)果故意，可按《解釋》規(guī)定認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。 因此在以結(jié)果主觀方面論的立場(chǎng)上，允許“行為故意/過失+結(jié)果故意=故意”構(gòu)造存在， 會(huì)造成妨害傳染病防治罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪難以區(qū)別，并不可取。綜上所述，在《解釋》介入后，妨害傳染病防治罪主觀罪過只能成立過失。用該罪懲治行為人妨害傳染病防治，故意引起特定傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的可能性也隨之消失。

三、國(guó)家宣布傳染病類型后，行為人不配合預(yù)防控制， 過失造成該傳染病傳播難以被認(rèn)定為妨害傳染病防治罪

即便妨害傳染病防治罪為過失犯罪，當(dāng)行為人實(shí)施《刑法》第330 條規(guī)定的拒絕執(zhí)行預(yù)防控制措施行為時(shí)仍有可能被認(rèn)定為過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。 2003 年出臺(tái)的《解釋》第1 條第2 款將患有突發(fā)傳染病或者疑似突發(fā)傳染病而拒絕接受檢疫、強(qiáng)制隔離或者治療的行為定性為過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全。但《解釋》規(guī)定的情形并不是為替代《刑法》第330 條規(guī)定的第四種情形，而是基于傳染病暴發(fā)流行的趨勢(shì)作出的補(bǔ)充性規(guī)定。傳染病從出現(xiàn)到被確定為何種類型傳染病本就有一個(gè)時(shí)間周期， 在此期間不配合預(yù)防控制因沒有確定傳染病類型不能直接按妨害傳染病防治罪定罪處罰。 當(dāng)時(shí)《解釋》出臺(tái)期間正值非典被宣布為乙類傳染病， 并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。為解決傳染病類型公布前不配合行為的定罪處罰問題，《解釋》 規(guī)定按過失以危害公共安全罪處理是恰當(dāng)合法的。 在闡述《解釋》出臺(tái)背景時(shí)， 起草者也強(qiáng)調(diào)：“因國(guó)務(wù)院沒有將非典明確列入甲類傳染病的范圍，所以《刑法》第330 條妨害傳染病防治罪在防治非典的過程中尚難適用”。[5]

但2008 年出臺(tái)的《追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》將違反傳染病防治法的規(guī)定， 引起按照甲類管理的傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的行為也列入立案追訴范圍。 這就使《解釋》第1 條第2 款規(guī)定與《刑法》第330 條規(guī)定的第四種情形之間容易發(fā)生競(jìng)合。 《解釋》并不考慮《傳染病防治法》規(guī)定的傳染病類型，只要屬于“突發(fā)傳染病疫情”就可按規(guī)定處理，相應(yīng)甲類或者按照甲類管理的傳染病也可包括其中?！蹲吩V標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》出臺(tái)后，不屬于甲類傳染病但按照甲類管理的傳染病也符合妨害傳染病防治罪立案追訴范圍。 那么國(guó)家宣布傳染病類型后發(fā)生的不配合預(yù)防控制行為，過失造成危害結(jié)果的，究竟是按過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全犯罪處理還是按妨害傳染病防治罪處理？ 此次新型冠狀病毒感染的肺炎疫情期間， 對(duì)國(guó)家宣布傳染病類型后發(fā)生的拒絕接受檢疫、強(qiáng)制隔離或者治療的行為，有的地方按妨害傳染病防治罪立案?jìng)刹?。從法定刑看，過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪（一般為3 年以上7 年以下有期徒刑，情節(jié)較輕才考量3 年以下有期徒刑或者拘役） 在量刑起點(diǎn)考量上重于妨害傳染病防治罪 （一般為3 年以下有期徒刑或者拘役， 后果特別嚴(yán)重才考量3 年以上7 年以下有期徒刑）。 從行為所處時(shí)間跨度看，適用過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪無需考慮行為所處時(shí)間是在國(guó)家宣布傳染病類型之前還是之后，只要在預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情期間，行為人拒絕接受檢疫、 強(qiáng)制隔離或者治療， 過失造成傳染病傳播，情節(jié)嚴(yán)重，危害公共安全即可。而結(jié)合《追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》，妨害傳染病防治罪只能規(guī)制國(guó)家宣布傳染病類型之后的不配合預(yù)防控制甲類和按照甲類管理傳染病的行為。重大疫情期間，社會(huì)公眾對(duì)公共衛(wèi)生本就比較敏感，對(duì)政府要求期望也比較高。加之近年來交通運(yùn)輸、食品安全等領(lǐng)域的案件頻發(fā)，其背后都有公眾對(duì)惡性案件的重刑主義訴求， 規(guī)定的模糊性、危險(xiǎn)犯的非實(shí)害性和刑罰的嚴(yán)厲性，使（過失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪成為了尋求重刑、 疏解輿論的途徑。[6]一旦司法實(shí)踐中傾向?qū)ふ抑胤☉椭危ㄟ^適用過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪虛置妨害傳染病防治罪的可能性就會(huì)增加。

四、完善妨害傳染病防治罪適用的對(duì)策建議

《中共中央關(guān)于堅(jiān)持和完善中國(guó)特色社會(huì)主義制度 推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》 提出：“加強(qiáng)公共衛(wèi)生防疫和重大傳染病防控， 健全重特大疾病醫(yī)療保險(xiǎn)和救助制度”。刑法作為規(guī)范社會(huì)秩序的最后一道防線， 需要在構(gòu)建公共衛(wèi)生防疫和重大傳染病防控現(xiàn)代化體系中起到兜底保障作用。如前所述，妨害傳染病防治罪作為規(guī)制擾亂公共衛(wèi)生秩序的重要罪名， 適用范圍容易被限縮為：國(guó)家宣布傳染病類型之后，行為人違反傳染病防治法的規(guī)定， 供應(yīng)的飲用水不符合的衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)、拒絕消毒處理、準(zhǔn)許或者縱容傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人從事易使該傳染病擴(kuò)散的工作， 過失引起甲類或按照甲類管理的傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)， 且衛(wèi)生行政部門沒有予以處罰，移送司法機(jī)關(guān)辦理的案件。從國(guó)內(nèi)歷次重大疫情看，該罪適用空間與社會(huì)實(shí)際需要并不相符，沒有發(fā)揮刑法的保護(hù)、保障和規(guī)制機(jī)能，有必要從立法和司法層面加以完善。

（一）立法上給該罪預(yù)留適用空間

第一，將防治按甲類管理的傳染病納入《刑法》第330 條保護(hù)范圍。 目前《刑法》與《傳染病防治法》對(duì)傳染病危害性的認(rèn)識(shí)并不協(xié)調(diào)。 體現(xiàn)在妨害傳染病防治罪，刑法只規(guī)定規(guī)制妨害甲類傳染病的行為。其實(shí)此類傳染病在國(guó)內(nèi)已屬罕見， 根據(jù)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局?jǐn)?shù)據(jù)顯示，2009 至2018 年十年期間，全國(guó)因鼠疫死亡僅6 人，因霍亂死亡僅1 人。 而在經(jīng)歷非典、禽流感等嚴(yán)重危害公共衛(wèi)生的傳染病后，《傳染病防治法》已對(duì)其采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。 此次新型冠狀病毒感染的肺炎疫情也是如此處理。 從司法實(shí)踐看，《追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》也認(rèn)為妨害按甲類管理傳染病防治秩序的社會(huì)危害性不低于妨害甲類傳染病防治秩序，《解釋》甚至有通過設(shè)定“突發(fā)傳染病疫情”這一概念擴(kuò)張適用范圍的趨勢(shì)。根據(jù)行政法與司法實(shí)踐情況，刑法有必要與之協(xié)調(diào)，將保護(hù)范圍擴(kuò)展至按甲類管理傳染病的防治秩序。

第二，刪除《刑法》第330 條規(guī)定的四種情形，增設(shè)“后果嚴(yán)重”作為定罪情節(jié)。 既然《刑法》第330 條在第二量刑檔次規(guī)定有“后果特別嚴(yán)重”，那么在語義邏輯上第一量刑檔次就應(yīng)存在“后果嚴(yán)重”情形與之對(duì)比。但《刑法》第330 條規(guī)定的四種情形與《傳染病防治法》《實(shí)施辦法》相關(guān)規(guī)定并沒有差別，沒有體現(xiàn)犯罪重于行政違法的邏輯層次。另外，單位或個(gè)人違反《傳染病防治法》《實(shí)施辦法》并不僅限于四種情形，比如鐵路、交通、民用航空經(jīng)營(yíng)單位違反《傳染病防治法》規(guī)定，未優(yōu)先運(yùn)送處理傳染病疫情的人員以及防治傳染病的藥品和醫(yī)療器械等。 按理其他違法行為達(dá)到一定危害程度也應(yīng)予以刑事處罰， 這樣才能實(shí)現(xiàn)行政法與刑法功能的補(bǔ)充銜接。為此，建議將《刑法》第330 條規(guī)定的四種情形刪除，在危害程度上增加原則性規(guī)定， 體現(xiàn)行政處罰條件與刑事處罰條件的差異。 具體可參照《刑法》第331 條規(guī)定的傳染病菌種、毒種擴(kuò)散罪，將后果嚴(yán)重、后果特別嚴(yán)重分別作為該罪不同量刑檔次的情節(jié)。

（二）通過司法解釋細(xì)化該罪適用情形

第一，細(xì)化“引起傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”的具體情形。從妨害傳染病防治罪所在刑法章節(jié)看，該罪屬于危害公共衛(wèi)生的犯罪而不是危害公共安全的犯罪。對(duì)于《刑法》第330 條規(guī)定的“引起傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”應(yīng)側(cè)重從公共衛(wèi)生領(lǐng)域考慮，具體包括健康改善、健康維護(hù)以及衛(wèi)生服務(wù)等，[7]不宜擴(kuò)展至生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、社會(huì)治安等領(lǐng)域。 結(jié)合《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》規(guī)定，傳播造成后果或危險(xiǎn)一般可以包括： 造成社會(huì)公眾健康嚴(yán)重?fù)p害的重大傳染病疫情、群體性不明原因疾病、重大食物和職業(yè)中毒以及其他嚴(yán)重影響公眾健康等與人體健康有關(guān)的事件。對(duì)造成群體性恐慌、國(guó)家或公民財(cái)產(chǎn)損失、造成多人自殺自殘等危害后果的可納入危害公共安全范疇。當(dāng)然， 考慮到重大疫情期間公共衛(wèi)生與公共安全有一定的關(guān)聯(lián)性，不能機(jī)械割裂，司法解釋可規(guī)定按其他犯罪論處。 如明確重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級(jí)響應(yīng)期間，故意引起傳播或者傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，按《解釋》規(guī)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處等。

第二，對(duì)突發(fā)傳染病疫情進(jìn)行限制解釋。《解釋》規(guī)定的突發(fā)傳染病疫情是指突然發(fā)生， 造成或者可能造成社會(huì)公眾健康嚴(yán)重?fù)p害的重大傳染病疫情、群體性不明原因疾病。 該定義直接關(guān)系《解釋》規(guī)定相關(guān)罪名的適用條件，也可能覆蓋依據(jù)《傳染病防治法》臨時(shí)調(diào)整公布的特定類型傳染病。而妨害傳染病防治罪適用的前提又與《傳染病防治法》公布的傳染病類型息息相關(guān)。 此次新型冠狀病毒感染的肺炎正是因國(guó)家臨時(shí)調(diào)整具備納入妨害傳染病防治罪立案追訴的條件。為避免法律規(guī)定與司法解釋出現(xiàn)抵觸，進(jìn)而造成相關(guān)罪名交叉適用， 有必要對(duì)突發(fā)傳染病疫情進(jìn)行限定，將突發(fā)傳染病疫情定義修改為“不屬于國(guó)家規(guī)定的甲類傳染病和妨害按甲類管理的傳染病，突然發(fā)生，造成或者可能造成社會(huì)公眾健康嚴(yán)重?fù)p害的重大傳染病疫情、群體性不明原因疾病”。