倪子岳

（中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088）

一、質(zhì)疑與反思：行政犯的可罰根據(jù)

1997年《刑法》頒布以來，我國先后頒布了十個(gè)刑法修正案。時(shí)至今日，我國刑法中有關(guān)行政犯的條文數(shù)量已大幅增長，由數(shù)量變化的趨勢觀之，刑法已由傳統(tǒng)的“自然犯居絕對優(yōu)勢”轉(zhuǎn)變?yōu)椤靶姓刚贾饕壤盵1]。本文旨在探討與行政法規(guī)相銜接之法定犯罪的刑事不法根據(jù)與適用范圍，故以行政犯之稱謂加以展開（1）。

刑事立法上行政犯時(shí)代的到來，必然使得行政犯案件在司法實(shí)踐中的比重逐步上升。但是，行政犯作為刑法對于行政違法行為嚴(yán)重而升格后的保障性規(guī)定，其必然存在著與行政違法行為的交叉。這種交叉可能導(dǎo)致行政犯的刑事不法根據(jù)與行政違法行為的可罰根據(jù)相混同，進(jìn)而錯(cuò)誤地將行政違法行為認(rèn)定為行政犯。《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中明確提出，要健全行政執(zhí)法和刑事司法銜接機(jī)制，實(shí)現(xiàn)行政處罰和刑事處罰的無縫對接[2]。但是，前些年在社會上引起較大反響的案件均與行政犯與行政違法的銜接不清、界限模糊相關(guān)，如“趙春華非法持槍案”（2）“王力軍非法經(jīng)營案”（3）和“陸勇銷售假藥案”（4），無一例外都是司法機(jī)關(guān)的結(jié)論與社會公眾的價(jià)值判斷出現(xiàn)了較明顯的背離，且均為司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為犯罪而公眾認(rèn)為無需以犯罪處罰。德國學(xué)者指出：“在大多數(shù)情況下，對一個(gè)違反秩序行為（行政違法行為——作者注）的制裁，只能在這種違反法律的行為已經(jīng)需要一種國家的反應(yīng)，但是又因?yàn)槠漭p微的社會危害性而不需要犯罪性刑罰的情況下，才能進(jìn)行?！盵3]行政違法的判斷以行政法規(guī)的違反為核心，其與刑事不法著重考量的社會危害性判斷具有截然不同的標(biāo)準(zhǔn)。在國內(nèi)，我國學(xué)者針對“趙春華案”與“陸勇案”也有撰文進(jìn)行討論[4-5]。上述文章均提及了因司法實(shí)踐將行政法的違法標(biāo)準(zhǔn)直接作為行政犯的刑事不法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致法律意義上的行為被認(rèn)定為犯罪的情況。因而公眾呼吁通過刑法解釋的方式，對刑法中行政犯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)予以獨(dú)立思考。由此可見，我國行政犯司法實(shí)踐中刑事不法的獨(dú)立認(rèn)定模式有待建立。

二、行政犯可罰根據(jù)的法理淵源

刑法作為社會最嚴(yán)格的行為規(guī)范，行為人所承擔(dān)的法律責(zé)任也相較其他法律更為嚴(yán)苛。因此，社會公眾對于某種行為是否屬于犯罪往往有著樸素的正義感，刑法要拒絕公眾的偏見，但也不能忽視社會公眾統(tǒng)一的價(jià)值判斷。當(dāng)行政犯司法實(shí)踐的結(jié)論與社會公眾的價(jià)值判斷屢屢相悖，且案件處理的結(jié)論證明社會公眾價(jià)值判斷更值得肯定時(shí)，刑法就應(yīng)當(dāng)跳脫出個(gè)案的視角，去思考什么樣的行為才應(yīng)被納入行政犯的處罰范圍。

筆者認(rèn)為，行政犯可罰根據(jù)需要從行政犯作為犯罪種類的本質(zhì)特性層面予以說明。行政犯與法定犯存在類型上的相似性，法定犯與自然犯是犯罪學(xué)上經(jīng)典的犯罪分類，其來源于加羅法洛的實(shí)證主義犯罪學(xué)思想。加羅法洛對自然犯的定義為：在一個(gè)行為……絕對表現(xiàn)為對憐憫和正直這兩種基本利他情感的傷害。而且，對這些情感的傷害不是在較高級和較優(yōu)良的層次上，而是在全社會都具有的平常程度上，而這種程度對于個(gè)人適應(yīng)社會來說是必不可少的。我們可以確切地把傷害以上兩種情感之一的行為稱為“自然犯罪”[6]。

如上所述，自然犯罪是一般公眾都能夠感知到的侵犯道德的犯罪行為，且受侵犯的道德必須是社會公認(rèn)的最基本的“憐憫”或“正直”情感。與此相對，法定犯就是犯罪行為沒有侵害“憐憫”或“正直”的人類基本利他情感，與行為人的道德異常無關(guān)的犯罪類型[7]。由此，社會倫理道德成了法定犯與自然犯最經(jīng)典的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。在刑法保護(hù)法益這一觀點(diǎn)的前提下，有學(xué)者將自然犯與法定犯的分類歸結(jié)為：侵害或威脅法益的行為同時(shí)也違反倫理道德的，便是自然犯；侵害或威脅法益的行為沒有違反倫理道德的便是法定犯[8]。在認(rèn)可行政犯與法定犯類型相似性的情況下，可以得出這樣的結(jié)論：行政犯是不侵犯社會基本倫理道德，但因刑法保護(hù)行政法規(guī)所確立的秩序而應(yīng)受刑罰處罰的行為。

但是，上述結(jié)論必須面對以下批判：首先，由于社會基本倫理道德本身具有模糊性，以其作為犯罪種類的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)也不可避免地帶有模糊性。加羅法洛所強(qiáng)調(diào)的基本的“正直”與“憐憫”，在行政犯中同樣可能受到侵犯，以生產(chǎn)銷售有毒、有害食品罪為例，在“三鹿毒奶粉”案件中，我們很難認(rèn)為社會的正直情感與對嬰幼兒的憐憫沒有受到嚴(yán)重的侵犯。同時(shí)，在大量有違道德的行為未被入刑甚至未被作為行政違法時(shí)，我們也很難認(rèn)可將社會公德作為刑事不法的唯一充要條件。由此可知，從是否侵犯社會基本道德的角度，我們難以辨析自然犯與行政犯可罰根據(jù)的異同。其次，將違背社會基本道德剝離出行政犯的可罰內(nèi)容同樣是危險(xiǎn)的。如果行政犯所保護(hù)的只是行政法規(guī)所確立的某種社會秩序，則行政犯的可罰根據(jù)就被迫限縮于“被國家權(quán)威規(guī)定為犯罪”，這可能使行政犯單純依賴于“實(shí)定法的禁止”這一事實(shí)而脫離犯罪化的規(guī)范限制，從而埋下過度犯罪化的隱患[9]。行政犯的形式可罰根據(jù)確實(shí)來源于實(shí)體法的規(guī)定，即刑法將某種行政違法的嚴(yán)重情況規(guī)定為犯罪，但立法者立法時(shí)并非肆意將行政違法行為都納入刑法的保障之中，否則就無法解釋為何還有眾多行政違法行為并無刑法法規(guī)的保障。

在行政犯的可罰根據(jù)訴諸經(jīng)典的“法定犯”與“自然犯”區(qū)分方式無法得出確定的結(jié)論后，刑法必須為行政犯的可罰根據(jù)尋找更合適的支點(diǎn)。其中，我國學(xué)者白建軍教授通過犯罪定義學(xué)的方法尋求法定犯正當(dāng)性依據(jù)的嘗試，可以為行政犯的處罰根據(jù)提供借鑒。

犯罪定義學(xué)研究的核心問題是：一種行為被定義為犯罪的決定性因素是什么[10]。犯罪定義學(xué)對該問題的回答存在兩個(gè)基本立場：其一是客體決定論，即犯罪定義的決定性因素是被定義的行為、本身，犯罪定義的對象不以認(rèn)識者的意愿而轉(zhuǎn)移，不隨著定義者的需要而改變。不論誰是定義者，只要他尊重事實(shí)，只要從客觀的犯罪實(shí)際出發(fā)，被定義為犯罪的行為都是一樣的。其二是主體決定論，核心觀點(diǎn)是行為被賦予犯罪意義的決定性因素是定義者，而非被定義的客體本身。犯罪被定義并非犯罪行為本身固有屬性的展示，而是定義犯罪的主體賦予某些行為以犯罪的意義和屬性的結(jié)果[11]。

基于以上犯罪定義學(xué)的基本立場，白建軍教授認(rèn)為自然犯的正當(dāng)性在于客體性正當(dāng)，而法定犯的正當(dāng)性在于主體性正當(dāng)，法定犯之所以可罰，是因?yàn)槎x者認(rèn)為他們應(yīng)該入刑，是主體性作用的結(jié)果[11]。筆者贊同上述觀點(diǎn)。加羅法洛所提出的自然犯與法定犯的區(qū)分是站在客體決定論的立場上去剖析何種行為構(gòu)成犯罪。這樣的分析方式對于自然犯而言是合適的，因?yàn)榻?jīng)典的自然犯如傷害、殺人、強(qiáng)奸均是因其固有屬性被社會公眾認(rèn)定為犯罪行為。但是，客體決定論并不能在行政犯與法定犯的可罰根據(jù)上給出有力的依據(jù)，法定犯和行政犯并非沒有違背社會基本道德的屬性，而是無法通過公眾普適的善惡觀直觀地對其行為是否應(yīng)屬于犯罪得出一致的結(jié)論，需要訴諸法規(guī)范。因此，法定犯及行政犯的產(chǎn)生與認(rèn)定其實(shí)都應(yīng)當(dāng)是主體性定義的結(jié)果。一方面，在立法層面，對于何種行為需要以行政犯進(jìn)行規(guī)制，是由國家立法機(jī)構(gòu)的主體性定義而決定。例如，對于醉駕行為，在刑法修正案（九）出臺前，關(guān)于其是否應(yīng)構(gòu)成犯罪，社會大眾的意見并不統(tǒng)一，但在刑法修正案（九）將其明確納入危險(xiǎn)駕駛罪的行為模式之后，醉駕行為屬于犯罪便不存在社會觀念上的爭議。另一方面，在司法實(shí)踐中，何種行為構(gòu)成行政犯，也需要司法人員進(jìn)行定義。我國行政犯存在大量的兜底條款，如非法經(jīng)營罪中的“其他非法經(jīng)營行為”，在司法解釋中，對于情節(jié)嚴(yán)重情況的列舉往往也會附加“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”這樣的兜底規(guī)定，以上規(guī)定給予了司法人員對實(shí)踐中行政犯行為進(jìn)行定義的空間。

就我國法律實(shí)踐而言，立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)具有對犯罪行為定義的權(quán)限，故立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的主體性定義確實(shí)可以為行政犯提供可罰根據(jù)。但是，主體性定義的可罰根據(jù)是否正當(dāng)就存在疑問。犯罪定義學(xué)中，主體性定義存在兩面性：一方面是定義者對社會現(xiàn)實(shí)的深刻認(rèn)識可以促進(jìn)犯罪范圍的合理劃分，保障犯罪定義的科學(xué)；另一方面是定義者在確定犯罪類型時(shí)可能存在隨意性或紕漏[10]。所以，對于行政犯的可罰根據(jù)，在其符合主體性定義的形式可罰根據(jù)后，還要對其可罰根據(jù)的正當(dāng)性予以實(shí)質(zhì)考量，從而確認(rèn)行為是否具有行政犯所預(yù)設(shè)的刑事不法。

三、行政犯中刑事不法與行政違法的關(guān)系

刑法是所有法律的保障法，對于行政犯而言，其既是行政秩序最有力的保障，也是行政責(zé)任最嚴(yán)重的升格后果。在考察了行政犯可罰根據(jù)的淵源之后，對于行政犯可罰根據(jù)的探究，必然要厘清行政犯的刑事不法性與行政違法性的區(qū)別。

對于行政違法與刑事不法的關(guān)系，學(xué)界公認(rèn)的是，在行政犯中，行為被認(rèn)定為行政違法是具有刑事不法的前提，或者說行政違法本身就是行政犯的可罰根據(jù)之一。行政犯的本質(zhì)是行政違法行為最嚴(yán)重的行為類型，當(dāng)然不屬于行政違法的行為無法構(gòu)成行政犯。而且，在行政犯大多為空白罪狀的情況下，行政法的規(guī)定還能起到補(bǔ)充刑法罪狀、明確構(gòu)成要件內(nèi)容的作用。同時(shí)，行政法上許可的行為，也就失去了納入行政犯之罪狀涵攝范圍的理由[12]。因此，行政行為的合法性必然導(dǎo)致行為不具有行政犯的可罰性，正如德國學(xué)者所言：“在一些犯罪中，‘違法的’這樣的字眼也是客觀的構(gòu)成要件要素……倘若缺乏這種要素，就使得即便發(fā)生了構(gòu)成要件性質(zhì)的事實(shí)，也無法成立不法?！盵13]此處“違法的”即指行政法上的違法性。

在行政違法作為行政犯前提的意義上，學(xué)界出現(xiàn)了“質(zhì)的差異論”和“量的差異論”之間的分歧?！百|(zhì)的差異論”認(rèn)為行政違法與刑事不法之間存在質(zhì)的差別，兩種不法的判斷遵循不同的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)分別為之，對于刑事不法，要堅(jiān)持“違法相對論”的立場。“量的差異論”認(rèn)為行政違法與刑事不法不存在本質(zhì)上的區(qū)別，而只是一種違法程度及侵害量上的差異，其堅(jiān)守的是“違法一元論”的立場。

就行政犯的立法模式而言，行政違法與刑事不法之間往往確實(shí)僅存在法益侵害程度的差異，也即“量的差異”。我國刑法中行政犯的立法模式，大多采用了“行政違法+情節(jié)嚴(yán)重”的立法模式，如《刑法》第二百八十二條所規(guī)定的非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪（5），與《中華人民共和國土地管理法》規(guī)定的行政違法責(zé)任（6）雖表述不同，但實(shí)質(zhì)上只有“情節(jié)嚴(yán)重”這一要件的差異。由此，我國學(xué)者提出行政犯的認(rèn)定機(jī)制是“前置法定性與刑事法定量的統(tǒng)一”[14]，行政犯的危害本質(zhì)取決于前置行政法的規(guī)定，而以何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定犯罪行為所需之“量”上的充實(shí)，也即性質(zhì)相同的行政違法行為與犯罪行為的界限，則在于刑法的劃定與選擇。

但是，行政犯與行政違法僅存在“量的區(qū)別”并非是絕對的。《刑法》第二百二十三條規(guī)制的投標(biāo)人之間的串通投標(biāo)行為，僅包括“投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益，情節(jié)嚴(yán)重的”一種情形。與此相對，《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十九條、第四十條規(guī)定的投標(biāo)人串通投標(biāo)行為還包括“投標(biāo)人之間約定部分投標(biāo)人放棄投標(biāo)或者中標(biāo)”及“不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件由同一單位或者個(gè)人編制”等“視為投標(biāo)人相互串通投標(biāo)”的行為。毋庸置疑，刑法條文的規(guī)定排除了“投標(biāo)人串通投標(biāo)報(bào)價(jià)”以外的串通投標(biāo)行為構(gòu)成串通投標(biāo)罪的可能。前文所述行政違法的行為類型與刑事不法行為類型存在差異也可與此相印證。我國支持行政犯與行政違法存在“質(zhì)的差異”的學(xué)者，正是從這一區(qū)分出發(fā)，認(rèn)為“量的差異論”存在缺陷：“量的差異論”極易忽視刑法規(guī)范的目的而使得行政法規(guī)范在事實(shí)上直接決定了行政犯的成立，難以避免刑事司法陷入被動。在大量案件中出現(xiàn)將行政法所維護(hù)的社會管理秩序簡單地等同于刑法所保護(hù)的相關(guān)國家法益、社會法益的情形，從而不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了犯罪圈。以上問題歸根結(jié)底在于“刑事違法性對行政違法的從屬性”觀念賦予實(shí)務(wù)工作者對行政違法過多的期待和過分的依賴，這使得刑法本身所承載的違法含義走向萎縮[15]。

以上觀點(diǎn)也說明了當(dāng)前行政犯刑事司法中過度依賴行政違法判斷的問題，堅(jiān)持“違法相對論”確實(shí)有利于破除這一依賴。但是，上述爭論的關(guān)鍵在于刑法是否應(yīng)當(dāng)在行政犯中堅(jiān)持獨(dú)立的行為類型判斷，關(guān)于這一點(diǎn)，筆者認(rèn)為兩派學(xué)者其實(shí)并無實(shí)質(zhì)的觀點(diǎn)分歧。當(dāng)前支持“量的差異論”的學(xué)者同樣認(rèn)識到了行政法存在行為類型過寬、行為定型變化頻繁的問題，因此，在堅(jiān)持行政違法是行政犯行為定型來源的同時(shí)，“違法一元論”也轉(zhuǎn)向了“緩和的違法一元論”，如田宏杰教授認(rèn)為，刑法對于犯罪量的確定分兩次進(jìn)行，首先通過違法類型的選擇，進(jìn)行犯罪量的第一次確定，即刑法將危害程度嚴(yán)重的行為類型選取出來，形成該罪的犯罪構(gòu)成。在符合犯罪構(gòu)成的情況下，才進(jìn)行刑法對于犯罪量的第二次確定，即設(shè)定一定的追訴標(biāo)準(zhǔn)[14]。由此可知，行政犯的認(rèn)定中應(yīng)進(jìn)行刑法行為類型的獨(dú)立判斷已經(jīng)越來越成為刑法學(xué)界的共識，“量的差異論”與“質(zhì)的差異論”在這一關(guān)鍵問題上的統(tǒng)一，體現(xiàn)出二者在限制行政犯處罰范圍上的殊途同歸。

綜上，可以得出的結(jié)論是：在行政犯的認(rèn)定中，行政違法性的具備是刑事不法的必要條件，但并不是充要條件。在當(dāng)前行政犯處罰范圍存在過度擴(kuò)張的背景下，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)刑法對行政違法行為類型的篩選功能，僅將符合行政犯立法目的、可能對行政犯所保護(hù)法益造成實(shí)質(zhì)侵害的行政違法行為納入刑法行政犯的行為類型之內(nèi)。

四、行政犯中刑事不法的認(rèn)定模式

無論是刑法教義學(xué)還是刑法解釋學(xué)，都強(qiáng)調(diào)從法條出發(fā)，對法條進(jìn)行解釋。因此，在立法將某種行政違法行為的嚴(yán)重情形規(guī)定為行政犯后，我們應(yīng)當(dāng)以刑法條文為本，對刑法規(guī)定予以合適的解釋。對于行政犯的解釋而言，重點(diǎn)是將具有正當(dāng)可罰根據(jù)的行為納入行政犯的行為類型中，而將不具有正當(dāng)處罰根據(jù)、無需刑罰處罰的行為排除出行政犯的范疇，也即正確認(rèn)定行政犯的可罰根據(jù)。為了達(dá)到行政犯的合理解釋，需要按照以下思路進(jìn)行分析。

（一）正確解釋行政犯中非刑事法律

我國刑法中行政犯罪的立法模式，可以分為“違反規(guī)定”型、“借助規(guī)定”型和“依照規(guī)定”型三種，在罪狀上以空白罪狀為主，以敘明罪狀為輔[16]。刑法分則行政犯中的“規(guī)定”，均指非刑事法律法規(guī)。

就非刑事法律的形式要求而言，我國《刑法》第九十六條對違反國家規(guī)定的含義進(jìn)行了說明，指“違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”。前者的概念不存在爭議，而后者（國務(wù)院法律法規(guī)）的范圍，最高人民法院于2011年發(fā)布了《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》，通知說明了可以作為《刑法》中“國家規(guī)定”的國務(wù)院法律法規(guī)的類型，僅包括行政法規(guī)、國務(wù)院制發(fā)文件和符合特定條件的國務(wù)院辦公廳文件。通知第二條述明“違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為，不得認(rèn)定為‘違反國家規(guī)定’?！保?）由此，作為行政犯前提的行政違法行為僅限于對國家級的法律法規(guī)的違反，對于違反部門規(guī)章等非國家級行政法律法規(guī)的行為，無論行為的情節(jié)或結(jié)果如何，均不能納入刑法的處罰范圍之內(nèi)。行政犯中非刑事法律的范圍界定，要求在認(rèn)定行政犯時(shí)必須先明確行政犯前置的行政法規(guī)之性質(zhì)與內(nèi)容。

對于非刑事法律的內(nèi)容而言，需要著重強(qiáng)調(diào)的是刑事不法的行為類型與行政違法的行為類型不能直接等同，刑事不法的行為類型通常小于至多等于行政違法的行為類型。對于二者行為類型的差異，有時(shí)可通過刑法法規(guī)直接明確，如《刑法》第二百二十一條損害商業(yè)信譽(yù)罪規(guī)制的是“捏造并散布虛偽事實(shí)，損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”的行為，而作為該條前置法規(guī)的《反不正當(dāng)競爭法》第十一條規(guī)定的是：經(jīng)營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。由此可知，損害商業(yè)信譽(yù)的犯罪行為類型與行政違法類型存在差異。但是，在罪狀中采用“違反國家規(guī)定”這一表述的行政犯，大多無法直接與前置行政違法的行為類型相區(qū)分，此時(shí)，需要根據(jù)相關(guān)犯罪所保護(hù)的法益和立法目的對行政違法的行為類型進(jìn)行篩選。例如，在郭嶸非法經(jīng)營案中，陳興良教授對分裝農(nóng)藥的行為是否應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為生產(chǎn)農(nóng)藥進(jìn)而觸犯非法經(jīng)營罪進(jìn)行了論述。陳興良教授認(rèn)為，在《農(nóng)藥管理?xiàng)l例》中將分裝農(nóng)藥的行為規(guī)定為生產(chǎn)農(nóng)藥，是一種法律擬制，其背后的合理性在于農(nóng)藥的生產(chǎn)和加工都需要專業(yè)的資質(zhì)，將分裝農(nóng)藥擬制為生產(chǎn)農(nóng)藥進(jìn)行管理在行政法上不存在問題，但是這樣的擬制規(guī)定在刑法上則受到了罪刑法定原則的嚴(yán)格限制，生產(chǎn)農(nóng)藥的行為可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪，即使分裝農(nóng)藥的行為在行政法上與生產(chǎn)農(nóng)藥同等對待，也不能在刑法上作為同一行為處理，刑法中的擬制需要刑法法規(guī)的單獨(dú)規(guī)定[17]。以上解釋方式在行政犯行為類型的認(rèn)定中值得堅(jiān)持，對于作為行政犯前提的非刑事法律而言，對特定行為是否具有刑事不法根據(jù)的分析，不應(yīng)簡單地考察行為是否被前置法規(guī)所否，而應(yīng)分析該行為被前置法律法規(guī)規(guī)定的緣由，若特定行為不符合刑法立法時(shí)所認(rèn)可的行為類型，或行為是通過類推、行政法擬制等方式被納入刑法所包攝的行為類型用語之中，則不應(yīng)符合行政犯“違反國家規(guī)定”的構(gòu)成要件。行政犯的罪狀以空白罪狀為主，對于空白罪狀內(nèi)容的認(rèn)定，不能與行政法亦步亦趨，否則可能偏離刑法的謙抑性，更可能導(dǎo)致行政權(quán)力過分侵入刑法的領(lǐng)域。而且，作為行政犯前置法規(guī)的行政法律法規(guī)在立法程序方面沒有刑法嚴(yán)格，其根據(jù)社會政治經(jīng)濟(jì)生活的需要經(jīng)常進(jìn)行變更，且行政法規(guī)的調(diào)整往往并不考慮刑法分則的體系協(xié)調(diào)，將行政法規(guī)包含的行為類型一概納入刑法規(guī)制之中可能導(dǎo)致刑法分則的適用沖突[18]。因此，在解釋“違反國家規(guī)定”這一構(gòu)成要件時(shí)，仍需秉持刑法獨(dú)立的行為類型判斷，不可一概將行政法規(guī)定的行為納入刑事制裁的行為類型之內(nèi)。

（二）堅(jiān)持對刑事不法根據(jù)的獨(dú)立判斷

在明確行政犯行為類型與行政違法行為存在區(qū)分的前提下，我們還需要堅(jiān)持對刑事不法根據(jù)的獨(dú)立判斷，其核心在于行為所具有的情節(jié)或造成的結(jié)果是否達(dá)到行政犯所要求的程度，也即行為的法益侵害程度或社會危害性是否達(dá)到刑事不法的程度?？v觀我國行政犯的立法例，行政犯大多附加了情節(jié)或結(jié)果要件，都要求達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度或?qū)е乱欢ńY(jié)果才構(gòu)成犯罪。筆者認(rèn)為，這既是行政犯構(gòu)成要件的必備要素，也是行政犯是否具有實(shí)質(zhì)可罰性的判斷核心。勞東燕教授在分析行政犯司法結(jié)果與社會公眾的價(jià)值判斷相悖的原因時(shí)認(rèn)為：相關(guān)法院及司法人員在理解與適用特別法條時(shí)，被認(rèn)為未能合理地處理形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷之間的關(guān)系。當(dāng)人們指責(zé)法官機(jī)械適用法條的時(shí)候，等于是在說后者沒有考慮實(shí)質(zhì)的價(jià)值判斷因素，或者至少是沒有能夠?qū)?shí)質(zhì)的價(jià)值判斷因素整合到法條的理解與適用之中[5]。

對于刑法條文的解釋，需要堅(jiān)持形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋的統(tǒng)一，形式解釋為基礎(chǔ)，在形式解釋的基礎(chǔ)上，重視實(shí)質(zhì)解釋的價(jià)值。要使一個(gè)行為具有刑法上的可罰性，必然要使其符合形式的構(gòu)成要件，也符合實(shí)質(zhì)的構(gòu)成要件。對于行政犯而言，“違反國家規(guī)定”更多是基于行為類型是否能被刑法條文所包含的形式解釋，但對于行為是否屬于“情節(jié)嚴(yán)重”或“造成嚴(yán)重后果”，則需要通過刑法的實(shí)質(zhì)解釋予以明確。行政違法與刑事不法在行為類型上的區(qū)別，源于二者保護(hù)對象的不同，刑法以保護(hù)法益為導(dǎo)向，而行政法則強(qiáng)調(diào)對行政秩序的保護(hù)。行政犯時(shí)代的來臨，使得刑法的法益范圍逐漸拓展，從個(gè)人法益發(fā)展為超個(gè)人法益，而最典型的超個(gè)人法益就是行政法所構(gòu)建起的“社會秩序”。當(dāng)下，對于社會秩序可以作為刑法的保護(hù)對象已經(jīng)不存在爭議，仍值得刑事立法與司法的每一個(gè)參與者審慎對待。“對于任何一條在合法性方面存在疑問的具體刑法規(guī)定來說，我們都必須精確地考察，只有在其保護(hù)的法益和對象是什么這一分析結(jié)束的時(shí)候，我們才能認(rèn)定，被法律犯罪化了的舉動是否會對個(gè)人的自由發(fā)展，或者個(gè)人自由發(fā)展的社會條件造成損害。”[19]如前所述，行政犯的不法根據(jù)來源于實(shí)定法的設(shè)定與涵攝，這使得行政犯的可罰根據(jù)并不具有天然的正當(dāng)性，其需要在司法實(shí)踐中對個(gè)案的可罰根據(jù)進(jìn)行獨(dú)立分析，而這種分析往往是與行政犯所保護(hù)的法益相關(guān)聯(lián)的。行政犯的設(shè)定本身就意味著刑法已經(jīng)將一部分社會經(jīng)濟(jì)秩序納入了法益的范疇，但刑法并非無條件地保護(hù)一切侵犯此類社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為，形式上符合追訴標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)質(zhì)上沒有侵犯刑法所保護(hù)秩序的行為，不構(gòu)成犯罪。以王力軍非法經(jīng)營案為例，最高人民法院在該案裁判要旨中說明：“判斷違反行政管理有關(guān)規(guī)定的經(jīng)營行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)當(dāng)考慮該經(jīng)營行為是否屬于嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序。對于雖然違反行政管理有關(guān)規(guī)定，但尚未嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的經(jīng)營行為，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪?！盵20]王力軍雖違反糧食管理規(guī)定收購了玉米，數(shù)額也達(dá)到了犯罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，但結(jié)合當(dāng)?shù)丶Z食銷售困難的實(shí)情，其對當(dāng)?shù)丶Z食收購秩序所造成的影響很小，其行為并未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，故不應(yīng)以非法經(jīng)營罪處罰。

綜上所述，在行政犯的認(rèn)定過程中，需要堅(jiān)持刑法獨(dú)立的可罰性判斷，在明確特定行政犯所保護(hù)的法益之基礎(chǔ)上，對行為人行為的實(shí)質(zhì)影響與社會效果進(jìn)行衡量，即使已經(jīng)達(dá)到追訴的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，也不能如盜竊等犯罪一樣直接認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”，而是應(yīng)該對行政犯的“情節(jié)嚴(yán)重”這一構(gòu)成要件作進(jìn)一步的實(shí)質(zhì)解釋，即綜合考察其行為對特定公共秩序的實(shí)質(zhì)侵害程度以認(rèn)定其是否具有刑事不法根據(jù)。同理，在行政犯的刑事訴訟過程中，應(yīng)將“情節(jié)嚴(yán)重”作為公訴機(jī)關(guān)指控犯罪所必須論證的構(gòu)成要件，在沒有證據(jù)證明被告人的行為確實(shí)造成了較為嚴(yán)重的社會秩序混亂或損害結(jié)果時(shí)，更宜適用行政處罰而非刑罰進(jìn)行處理。

（三）重視對行政犯的限縮解釋

在我國行政犯的立法過程中，尚存在著行政犯處罰范圍過度擴(kuò)張的問題。對此，相關(guān)司法解釋作出了相應(yīng)的限縮，其中最典型的即是虛開增值稅專用發(fā)票罪向非法定目的犯的轉(zhuǎn)變?！缎谭ā返诙倭阄鍡l對虛開增值稅專用發(fā)票罪主觀方面并未寫明需要具有“偷騙稅款”的目的，但是最高人民法院2001年在《“湖北汽車商場虛開增值稅專用發(fā)票案”與“泉州市松苑錦滌實(shí)業(yè)有限公司等虛開增值稅專用發(fā)票案”的答復(fù)》（[2001]刑他字第36號）中指出：“主觀上不具有偷騙稅款的目的，客觀上亦未實(shí)際造成國家稅收損失的虛開行為，不構(gòu)成犯罪?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸?004年發(fā)布的《全國部分法院“經(jīng)濟(jì)犯罪案件審判工作座談會”綜述》中又重申了這一意見，該意見也受到了學(xué)界的支持。陳興良教授認(rèn)為對虛開發(fā)票罪進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋具有合理性，因?yàn)榱⒎ㄕ咧詫⑻撻_行為規(guī)定為犯罪，正是因?yàn)檫@種行為侵犯了稅收征管制度，當(dāng)行為人主觀上沒有抵扣稅款、騙取稅款的目的時(shí)，其行為也不會侵犯稅收征管制度，因而不能構(gòu)成該罪[21]。

通過目的要素限縮行政犯處罰范圍是對行政犯的一種限縮解釋，而其合理性根據(jù)在于當(dāng)欠缺此種目的時(shí)，特定刑法條文通過文義解釋所指明的行為并非均實(shí)質(zhì)上侵犯條文所保護(hù)的法益，因而需要對條文所涵攝的行為外延予以限縮，使其符合行政犯刑罰所要求的嚴(yán)厲性。正因如此，這一限制解釋在其他行政犯中也可適用，如《刑法》雖然沒有在偽造貨幣罪中規(guī)定行使的目的要素，但“從刑事政策出發(fā)對此作出限制解釋，將沒有行使目的的偽造貨幣行為從犯罪中排除出去，在刑法解釋上也是可以成立的”[22]。因此，在行政犯可罰根據(jù)的判斷中，通過解釋為目的犯的方式，使目的要素納入特定罪名構(gòu)成要件范圍之內(nèi)，進(jìn)而要求司法實(shí)踐考察行為人是否具有不法目的要素，可以起到正確限定行政犯刑事不法根據(jù)的作用。行政犯中的不法目的，需要與犯罪故意相區(qū)分，其并非實(shí)施行為的意思，而應(yīng)當(dāng)是侵犯本罪保護(hù)法益的目的，這同樣要求在行政犯的司法實(shí)踐過程中，司法參與者必須先行查明個(gè)罪所保護(hù)的法益內(nèi)容，在此基礎(chǔ)上做出裁判。需要注意的是，行政犯中并不需要侵犯法益的目的的現(xiàn)實(shí)化為客觀行為，即使行為人沒有實(shí)施客觀行為，也不能排除其具有相應(yīng)的法益侵犯目的，否則又會過于限縮行政犯的成立范圍。

五、行政處罰程序與刑事訴訟的銜接

行政違法的認(rèn)定程序與行政犯的刑事訴訟必然存在程序或證據(jù)上的交叉處罰關(guān)系。行政處罰與刑事處罰的關(guān)系，也可概括為行政違法認(rèn)定程序與行政犯刑事訴訟程序的銜接。

由上文可知，在行為人受到涉嫌行政犯的刑事訴訟過程中，如果其行為被行政機(jī)關(guān)認(rèn)定為合法，則當(dāng)然地可以認(rèn)定其不具有刑事不法。同理，在被告人已經(jīng)被認(rèn)定為犯罪后，如果其行為的行政違法認(rèn)定被推翻且屬實(shí)，則也應(yīng)當(dāng)重新審查有罪判決，對其作出無罪處理或撤銷刑罰措施。

但是，刑事訴訟程序的進(jìn)行并不需要以行政機(jī)關(guān)已經(jīng)作出行政違法決定為前提。《行政處罰法》為較重的行政處罰相對人設(shè)立了聽證程序，允許當(dāng)事人申請組織聽證，以確定行政違法及處罰結(jié)果的合理性（8）；《行政復(fù)議法》雖規(guī)定了“復(fù)議通常不停止行政行為執(zhí)行”（9），但行為人此時(shí)是否具備行政違法也無法給出確定的結(jié)論。行政違法上的認(rèn)定程序使得刑事訴訟不可能在等待行政違法得到確證后才開始進(jìn)行。同時(shí)，行政法與刑事訴訟法上對于證據(jù)的不同要求，使得刑事訴訟不可能等待行政機(jī)關(guān)的調(diào)查處理。其原因在于行政調(diào)查所受到的法律限制并不嚴(yán)格，對被處罰人的權(quán)利保護(hù)也不完善，這決定了由此所獲取的證據(jù)材料就只能被視為“行政證據(jù)”，僅能用于作出行政處罰，其相對于刑事證據(jù)法律效力較低[23]?！靶姓C據(jù)只有經(jīng)過刑事證據(jù)法定收集主體依照法定刑事程序轉(zhuǎn)化，方能具有刑事證據(jù)的證據(jù)能力進(jìn)而成為刑事訴訟證據(jù)。否則，行政證據(jù)……既不具有刑事訴訟證據(jù)的法律效力，更不能作為刑事案件事實(shí)認(rèn)定和法律適用的定案依據(jù)?！盵24]因此，為了保證刑事訴訟中證據(jù)效力的完備，刑事偵查機(jī)關(guān)必須在案件發(fā)生時(shí)就介入，參與固定證據(jù)，而對于行為人是否具備行政違法的判斷，應(yīng)當(dāng)作為偵查機(jī)關(guān)初查的一部分，偵查機(jī)關(guān)在初步認(rèn)定行為人具備行政違法后即可立案偵查。此外，在收集到充分的行政犯犯罪證據(jù)后，由于具備刑事不法的行為必然屬于行政違法，刑事判決亦無需等待確定的行政違法認(rèn)定再行作出，刑法應(yīng)堅(jiān)持“自身判斷的獨(dú)立性，防止過度依賴行政機(jī)關(guān)的前置性判斷，造成司法權(quán)事實(shí)上被行政權(quán)架空和僭越，違背司法獨(dú)立、中立和終局的內(nèi)在屬性要求”[25]。最高人民法院在2011年印發(fā)的《關(guān)于非法集資刑事案件性質(zhì)認(rèn)定問題的通知》中亦認(rèn)可了這一觀點(diǎn)，其第一條說明：“行政部門對于非法集資的性質(zhì)認(rèn)定，不是非法集資案件進(jìn)入刑事程序的必經(jīng)程序。行政部門未對非法集資作出性質(zhì)認(rèn)定的，不影響非法集資刑事案件的審判。”因此，雖然在邏輯上行政違法性質(zhì)的認(rèn)定應(yīng)先于刑事不法性質(zhì)的認(rèn)定，但在刑事訴訟程序上，刑事司法機(jī)關(guān)無需等待行政機(jī)關(guān)的決定，這也是因?yàn)樾姓副旧砭途哂行姓`法與刑事違法的雙重違法性，《刑法》對行政犯的規(guī)定也就賦予了司法機(jī)關(guān)對雙重違法性予以認(rèn)定的權(quán)力[12]。

六、結(jié)束語

隨著我國經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，刑法保障功能的多樣化使法定犯時(shí)代的到來不可避免，行政犯在刑事社會治理中的地位隨之逐步上升。因此，對于行政犯可罰根據(jù)的正確認(rèn)定，不僅是社會公正情感的呼喚，亦是社會治理的要求。行政犯的可罰性來源于法律制定者的主體性定義，這使得行政犯在個(gè)案認(rèn)定中必須對可罰性是否正當(dāng)進(jìn)行綜合判斷，即對國家規(guī)定的實(shí)質(zhì)理解、對行為結(jié)果的實(shí)質(zhì)評價(jià)、對構(gòu)成要件的限制解釋。同時(shí)，必須注重行政犯與行政違法的合理銜接，使行政處罰與刑事訴訟并行不悖，實(shí)現(xiàn)對行為人行政責(zé)任與刑事責(zé)任的全面評價(jià)。合理認(rèn)定行政犯的可罰根據(jù)，使其與社會公眾的價(jià)值判斷相符，才能有效避免行政犯處罰范圍的不當(dāng)擴(kuò)張，維持法定犯時(shí)代刑法謙抑性的本質(zhì)與保障法的地位。

注 釋

（1）行政犯與法定犯是否為同一概念在學(xué)界有所爭議，贊成行政犯與法定犯本質(zhì)等同，只是用語上的區(qū)別而無實(shí)質(zhì)區(qū)別的觀點(diǎn)在學(xué)界處于主流地位；也有學(xué)者認(rèn)為從行政犯的起源而言，法定犯與大陸法系的行政犯內(nèi)涵有所不同。但是，我國并無獨(dú)立的行政刑法，在將經(jīng)濟(jì)法規(guī)、環(huán)境法規(guī)都納入廣義的行政法規(guī)概念之內(nèi)時(shí)，刑法意義上的行政犯與法定犯并無范圍上的實(shí)質(zhì)區(qū)分，且即使是支持二者區(qū)分的學(xué)者，也通常認(rèn)可行政犯都屬于法定犯。

（2）2016年8月至10月，被告人趙春華擺設(shè)射擊游藝攤位進(jìn)行營利活動，后被警方抓獲，繳獲槍形物9支及配件、塑料彈等物，經(jīng)鑒定其中6支為槍支。一審法院以非法持有槍支罪判處趙春華有期徒刑三年六個(gè)月。鑒于趙春華非法持有的槍支均剛剛達(dá)到槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，社會危害性較小，主觀惡性和人身危險(xiǎn)性較低，天津一中院2017年1月26日改判有期徒刑三年，緩刑三年。2018年3月8日，最高人民法院會同最高人民檢察院出臺司法解釋，明確對于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈案件的定罪量刑，應(yīng)當(dāng)綜合評估社會危害性，堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。

（3）2014年11月至2015年1月期間，被告人王力軍未辦理糧食收購許可證，未經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記并頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，擅自在臨河區(qū)白腦包鎮(zhèn)附近村組無證照違法收購玉米，將所收購的玉米賣給巴彥淖爾市糧油公司杭錦后旗蠻會分庫，非法經(jīng)營數(shù)額218288.6元，非法獲利6000元。內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市臨河區(qū)人民法院于2016年4月15日作出（2016）內(nèi)0802刑初54號刑事判決，認(rèn)定被告人王力軍犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣二萬元。最高人民法院于2016年12月16日作出（2016）最高法刑監(jiān)6號再審決定，指令內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市中級人民法院對本案進(jìn)行再審。內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市中級人民法院于2017年2月14日作出（2017）內(nèi)08刑再1號刑事判決，撤銷內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市臨河區(qū)人民法院（2016）內(nèi)0802刑初54號刑事判決；認(rèn)定原審被告人王力軍無罪。

（4）2004年6月，被告人陸勇偶然了解到印度也生產(chǎn)類似“格列衛(wèi)”的抗癌藥，藥效幾乎相同，但一盒僅售4000元。陸勇開始服用印度產(chǎn)“格列衛(wèi)”，并于當(dāng)年8月在病友群里分享了這一消息。后有5個(gè)QQ群、千余名白血病患者，都與陸勇一樣開始去銀行匯款，從印度直接購買這種廉價(jià)抗癌藥來維持生命。因?yàn)閰R款程序復(fù)雜，許多人在購買時(shí)都請陸勇幫助。為方便給印度公司匯款，陸勇從網(wǎng)上買了3張借記卡，并將其中一張卡交給印度公司作為收款賬戶，另外兩張卡因無法激活，被他丟棄。2013年8月下旬，湖南省沅江市公安局將曾購買借記卡的陸勇抓獲。同年11月23日，陸勇被刑事拘留。2014年3月19日，陸勇被取保候?qū)彙?014年7月，陸勇因涉嫌妨害信用卡管理罪和銷售假藥罪被檢察機(jī)關(guān)起訴。近千名白血病患者聯(lián)名寫信，請求對陸勇免予刑事處罰。2015年1月27日，湖南省沅江市檢察院對“抗癌藥代購第一人”陸勇向法院撤回起訴。2月26日，沅江市檢察院對陸勇作出不起訴決定。

（5）《中華人民共和國刑法》第二百八十二條規(guī)定：以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或拘役……

（6）《中華人民共和國土地管理法》第七十三條：買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門沒收違法所得……

（7）最高人民法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》。第一條：國務(wù)院規(guī)定的行政措施”應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院決定，通常以行政法規(guī)或者國務(wù)院制發(fā)文件的形式加以規(guī)定。以國務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應(yīng)視為刑法中的“國家規(guī)定”：（1）有明確的法律依據(jù)或者同相關(guān)行政法規(guī)不相抵觸；（2）經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會議討論通過或者經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)；（3）在國務(wù)院公報(bào)上公開發(fā)布。第二條：各級人民法院在刑事審判工作中，對有關(guān)案件所涉及的“違反國家規(guī)定”的認(rèn)定，要依照相關(guān)法律、行政法規(guī)及司法解釋的規(guī)定準(zhǔn)確把握。對于規(guī)定不明確的，要按照本通知的要求審慎認(rèn)定。對于違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為，不得認(rèn)定為“違反國家規(guī)定”。

（8）《中華人民共和國行政處罰法》第四十二條行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證。當(dāng)事人不承擔(dān)行政機(jī)關(guān)組織聽證的費(fèi)用。……

（9）《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二十一條行政復(fù)議期間具體行政行為不停止執(zhí)行……