摘要：面向出版者等權(quán)利人服務(wù)的信息披露制度缺失和網(wǎng)絡(luò)匿名制是網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)不敗即著作權(quán)保護“空巢化”的兩大根源。我國目前已建立了完善的網(wǎng)絡(luò)實名制和信息披露制度，能夠?qū)崿F(xiàn)著作權(quán)法的利益平衡機制。出版者等權(quán)利人依法維權(quán)應(yīng)根據(jù)情況向網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)用戶主張權(quán)利。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護“空巢化”;網(wǎng)絡(luò)實名制;信息披露制度;主張權(quán)利

中圖分類號：D923.41文獻標識碼：A 文章編號：1003-5168（2020）30-0109-03

我國借鑒DMCA規(guī)則，在2006年5月18日頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（下稱條例）中引入了接入、系統(tǒng)緩存、搜索鏈接、信息存儲空間四大“避風港”。其中，因網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者很難完全滿足信息存儲空間五個免責條件，使之進入“避風港”享有免賠責任（侵權(quán)不敗）最為困難。但我國出版者、作者等享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的權(quán)利人在維權(quán)訴訟中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息存儲空間抗辯，除了個案外，通常都可以獲得“避風港”保護，從而形成了我國網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)不敗，使網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護“空巢化”的局面。

1 網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護“空巢化”的兩大根源

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護的“空巢化”是對網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域大量的侵權(quán)事實與對權(quán)利人的無人賠償現(xiàn)象所形成的侵權(quán)者事實上無賠償責任現(xiàn)象反映的著作權(quán)利益的失衡的形象化說法。它有兩大根源。

1.1 面向權(quán)利人服務(wù)的信息披露制度缺失

中美網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)法律保護的差異，主要體現(xiàn)在信息披露制度上的差距。DMCA與《條例》最大區(qū)別在于，美國在賦予網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者“避風港”的同時，建立了“查明侵權(quán)人的傳票”制度。DMCA第512條h款規(guī)定：查明侵權(quán)人的傳票——（1）請求——依據(jù)本款為查明被指控侵權(quán)人，版權(quán)人或者其授權(quán)的代理人得請求合眾國地區(qū)法院的書記員向網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者簽發(fā)傳票?！?）傳票的內(nèi)容——傳票應(yīng)授權(quán)并命令收到通知的網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者立即向版權(quán)人或者版權(quán)人的授權(quán)人披露足以確定通知中所列名的資料的涉嫌侵權(quán)人。美國查明侵權(quán)人的傳票制度，即面向權(quán)利人服務(wù)的信息披露制度是制裁侵權(quán)行為的有力保障。

在《條例》制定之前，我國2005年4月29日頒布的部門規(guī)章《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護辦法》第2條第3款將“互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供者”即在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布相關(guān)內(nèi)容的上網(wǎng)用戶作為直接侵權(quán)者，適用著作權(quán)法。這一觀念被我國廣大司法者所接受。在《條例》制定過程中，即有為了維護權(quán)利人的利益，方便權(quán)利人對侵權(quán)人的指控，網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者應(yīng)當向權(quán)利人提供涉嫌侵權(quán)的服務(wù)對象的資料的立法建議，但這種建議并未被立法者所采納。我國《條例》第13條的規(guī)定，僅僅確立了面向著作權(quán)行政管理部門的信息披露制度。這一制度運轉(zhuǎn)狀況并沒有達到理想狀態(tài)。有的權(quán)利人向著作權(quán)行政管理部門投訴，但大都是無疾而終。事實證明，權(quán)利人試圖借助該資料披露制度維護自己的合法權(quán)益是難以行得通的。

從上述比較可知，中美網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)法律保護根本差距在于我國始終未真正建立起有效的面向權(quán)利人的涉嫌侵權(quán)人即網(wǎng)絡(luò)用戶或上網(wǎng)用戶信息披露制度，使我國權(quán)利人缺乏揭開網(wǎng)絡(luò)用戶神秘面紗，追究直接侵權(quán)者責任的法律手段。在此基礎(chǔ)上，基于對信息存儲空間“避風港”的濫用，從而造成了我國權(quán)利人多數(shù)情況下維權(quán)一敗涂地和著作權(quán)保護的“空巢化”。

1.2 網(wǎng)絡(luò)用戶匿名制

“網(wǎng)絡(luò)用戶”到底是不是網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者的雇員，這是匿名制下權(quán)利人的無解問題。

1.2.1 所有的網(wǎng)絡(luò)注冊信息都掌握在網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者手中。即使是網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者的雇員，也會使用一個虛幻的注冊名（匿名）。權(quán)利人和法院對該匿名用戶都無法與其雇員直接對應(yīng)。因超越了權(quán)利人的舉證能力，涉案網(wǎng)絡(luò)用戶是否是網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者的雇員的舉證責任是無法完成的。這就為網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者（雇員）打著“網(wǎng)絡(luò)用戶”名義行侵權(quán)之實、逃避法律責任打開了方便之門。通常只要有一個匿名信息，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都會被認定是網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)者。至于五項免責條件，法院使用一些套話認定其無過錯而不承擔賠償責任。神秘面紗背后的直接侵權(quán)人（網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者或網(wǎng)絡(luò)用戶）只管大膽侵權(quán)，也不用擔心承擔侵權(quán)責任。如某案“CCZAAA”上傳77 740篇;從其注冊到公證時共兩年時間，年均上傳39 000余篇文檔，每工作日至少150篇。其一天上傳文獻量，大致等于三個普通大學教授的論文產(chǎn)出能力，顯然收集、選擇、上傳150篇作品，是一個勞動力在一個工作日無法完成的。但法院依然以網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者是信息存儲空間，傳播涉案作品無過錯為由駁回權(quán)利人的訴訟請求。

1.2.2 權(quán)利人沒有偵察取證的權(quán)力和能力。匿名制下要找到網(wǎng)絡(luò)用戶這個侵權(quán)黑手，需要動用公權(quán)力運用技術(shù)偵察手段才能做到。為查找一個侵權(quán)用戶，國家不會動用公權(quán)力手段。除非涉嫌重大犯罪，通常不會立案偵察。權(quán)利人向法院申請調(diào)取注冊用戶信息，一則難以批準，二則調(diào)取的也是匿名信息。法官與權(quán)利人對此也無可奈何。結(jié)果就造成：侵權(quán)照常，著作權(quán)保護空巢化。

筆者絕不否認現(xiàn)實網(wǎng)絡(luò)世界存在一些與網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者無關(guān)的上傳文獻的網(wǎng)絡(luò)用戶，但任何一個理性人都不會相信“CCZAAA”是與網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者無雇傭關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)用戶。匿名制成為網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者與其雇員的合謀侵權(quán)的擋箭牌，為“網(wǎng)絡(luò)用戶”披上了神秘面紗，掩蓋了網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者明目張膽的侵權(quán)行為，成為網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者侵權(quán)不敗之源。

2 網(wǎng)絡(luò)實名制和信息披露制度能夠?qū)崿F(xiàn)著作權(quán)法設(shè)定的利益平衡機制

2.1 我國確立了網(wǎng)絡(luò)實名制度

自2012年12月28日通過、頒布、實施的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》（簡稱決定），是我國第一部網(wǎng)絡(luò)實名制的法律，開啟了網(wǎng)絡(luò)實名制，為權(quán)利人依法向直接侵權(quán)人主張權(quán)利提供了基礎(chǔ)性法律制度。

匿名制下網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者不侵權(quán)抗辯的法寶就是其后臺存儲的匿名用戶信息。該法寶使權(quán)利人向網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者主張權(quán)利紛紛敗北，也無法向“網(wǎng)絡(luò)用戶”主張權(quán)利，直接侵權(quán)人因此更不會被訴被判承擔侵權(quán)責任。2016年4月13日發(fā)布的《北京市高級人民法院關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》第6條規(guī)定了認定提供信息存儲服務(wù)的四個因素，其中最主要的就是被告能夠提供上傳者的用戶名、注冊IP地址、注冊時間、上傳IP地址、聯(lián)系方式以及上傳時間、上傳信息等證據(jù)。這種證據(jù)北京高院在終審判決中認為，在匿名制下可以初步證明涉案侵權(quán)文檔系網(wǎng)絡(luò)用戶上傳。筆者認為此種觀點在匿名制下是完全正確的，但認為在2014年8月5日判決之日我國尚無網(wǎng)絡(luò)實名制的相關(guān)立法則是錯誤的。早在2012年12月28日通過的《決定》，即確立了網(wǎng)絡(luò)實名制并在當日公布實施。其第3條規(guī)定網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者在業(yè)務(wù)活動中收集網(wǎng)絡(luò)用戶的實名信息;第6條規(guī)定網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者自與用戶簽訂協(xié)議或確認提供服務(wù)時要求用戶提供實名信息。這就是我國網(wǎng)絡(luò)實名制的法律規(guī)定。根據(jù)該法律規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者應(yīng)當在簽訂協(xié)議或確定提供服時開始收集網(wǎng)絡(luò)用戶的實名信息，在業(yè)務(wù)活動的整個服務(wù)期內(nèi)都有收集用戶實名的強制性義務(wù)。根據(jù)該法第11條的規(guī)定，侵害他人民事權(quán)益的，不能提供實名注冊用戶信息，依法承擔民事責任。但權(quán)利人依此規(guī)定要求網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者承擔責任，通常是難以實現(xiàn)的。

網(wǎng)絡(luò)實名制為揭開了網(wǎng)絡(luò)用戶的神秘面紗提供了法律基礎(chǔ)。但網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者故技重使提供虛假信息，往往可以得逞。權(quán)利人的可悲之處在于人民法院竟不知網(wǎng)絡(luò)實名制已然施行六年有余。六年來知識產(chǎn)權(quán)司法仍然按照六年前匿名制的審判思路進行裁判。通常，權(quán)利人以《決定》為據(jù)提出申請或抗辯，也都難以獲得支持。

依照法律規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者從2012年12月28日起即應(yīng)收集網(wǎng)絡(luò)用戶實名信息，但在訴訟期間網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者仍然拒不提供實名信息，目的就在于掩蓋其合謀事實。因此，在網(wǎng)絡(luò)實名制下，網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者提供的昵稱、注冊郵件、注冊ip、最后登錄ip、最后登錄時間等后臺注冊信息，并不能成為確認信息存儲空間服務(wù)的充分證據(jù)[1]。同時，匿名注冊證據(jù)因違背實名制的法律規(guī)定也不具有合法性。

因此，網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者要進入避風港，就要提供符合法律要求的網(wǎng)絡(luò)用戶實名信息。這是《決定》賦予權(quán)利人和法院的尚方寶劍。法院應(yīng)當尊重法律權(quán)威，使之真正成為知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)，依法制裁侵權(quán)行為，嚴格保護權(quán)利人的合法權(quán)利有力武器，實現(xiàn)著作權(quán)法的利益平衡。

2.2 我國確立了網(wǎng)絡(luò)用戶的信息披露制度

我國新世紀以來，最高法院是重視網(wǎng)絡(luò)用戶的信息披露問題的。已被廢止的2000年11月22日制定的《最高人民法院關(guān)于審理涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱解釋）第7條曾建立了信息披露制度及其程序，但在網(wǎng)絡(luò)匿名制下，該制度也難以運行，形同虛設(shè)。

《決定》確立實名制后，2014年8月21日最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（下稱規(guī)定1）第四條規(guī)定：“原告起訴網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者，網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者以涉嫌侵權(quán)的信息系網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)布為由抗辯的，人民法院可以根據(jù)原告的請求及案件的具體情況，責令網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者向人民法院提供能夠確定涉嫌侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶的姓名（名稱）、聯(lián)系方式、網(wǎng)絡(luò)地址等信息。”首次在民事權(quán)利保護方面，確立了網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶的信息披露制度和披露程序。

《決定》的頒布晚于《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（下稱規(guī)定2）。因此，在《規(guī)定2》中，沒有信息披露制度的相應(yīng)規(guī)定。但權(quán)利人可以參照前述信息披露制度及其程序獲得相關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶的實名信息。

3 出版者等權(quán)利人如何主張權(quán)利

網(wǎng)絡(luò)實名制下，網(wǎng)絡(luò)用戶是否網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者的雇員，一切了然清晰。網(wǎng)絡(luò)用戶不再是法外“驕子”，網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者沒了擋箭牌。網(wǎng)絡(luò)實名制下，出版者等權(quán)利人根據(jù)案情可向下列侵權(quán)主體依法主張權(quán)利：

3.1 權(quán)利人向網(wǎng)絡(luò)用戶主張權(quán)利，由網(wǎng)絡(luò)用戶承擔賠償責任

為此，需要權(quán)利人訴前依法向法院申請調(diào)查函，揭開“網(wǎng)絡(luò)用戶”的神秘面紗。此法相當于美國的查明侵權(quán)人傳票。最近，某權(quán)利人在發(fā)現(xiàn)淘寶網(wǎng)大量以復(fù)制、發(fā)行形式銷售權(quán)利人享有著作權(quán)的圖書后，依法向法院申請了調(diào)查函，獲得網(wǎng)店主體資料。隨后，權(quán)利人將網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者和注冊用戶一并起訴，取得了應(yīng)有維權(quán)成果。因網(wǎng)絡(luò)用戶注冊信息涉及隱私權(quán)等秘密信息，在我國網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者提供網(wǎng)絡(luò)用戶的實名信息，只能通過上述公力救濟模式。權(quán)利人依法獲取網(wǎng)絡(luò)用戶注冊信息，就找到了直接侵權(quán)人，侵權(quán)責任由網(wǎng)絡(luò)用戶即直接侵權(quán)者承擔。

3.2 權(quán)利人向網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者主張權(quán)利，由網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者直接承擔賠償責任

網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者承擔直接侵權(quán)責任的前提是涉案作品由網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者直接提供并傳播。匿名制下造成的網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者侵權(quán)不敗和著作權(quán)保護空巢化，就在于無法確定涉案作品是否為網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者提供。實名制下，《規(guī)定1》網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者如不能提供符合權(quán)利人訴訟要求的網(wǎng)絡(luò)用戶注冊資料，則可推定涉案作品是由網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者提供，由此網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者應(yīng)當承擔直接侵權(quán)責任。

3.3 權(quán)利人向網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)用戶主張權(quán)利，由兩者承擔共同侵權(quán)賠償責任

以此法主張權(quán)利，首先依法向法院對網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者提起訴訟，將提供實名注冊資料作為一項請求。在法院責令網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者提供實名信息后，依法追加被告，形成向網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)用戶主張權(quán)利，由兩者共同承擔侵權(quán)責任?！兑?guī)定1》第4條為權(quán)利人提供了該途徑。根據(jù)《規(guī)定2》，網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者承擔共同侵權(quán)責任的條件包括：（1）教唆或幫助網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為。教唆、幫助侵權(quán)行為，應(yīng)根據(jù)《規(guī)定2》第七條的規(guī)定進行把握。（2）網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者具有包括對于網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的明知或者應(yīng)知的過錯。在司法上明知的認定標準，通常是指網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者受到權(quán)利人發(fā)出的符合規(guī)定的侵權(quán)通知后，未及時采取必要措施停止侵權(quán)行為。對合理時間之后的延續(xù)侵權(quán)行為構(gòu)成明知。應(yīng)知的判斷比較復(fù)雜，通常應(yīng)根據(jù)《規(guī)定2》第九條、第十二條的規(guī)定進行判斷。權(quán)利人應(yīng)當特別注意網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者在提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時，對熱播影視作品等以設(shè)置榜單、目錄、索引、描述性段落、內(nèi)容簡介等方式進行推薦的證據(jù)獲得與舉證。這些證據(jù)，可以直接證明網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者對侵權(quán)行為處于應(yīng)知狀態(tài)。（3）網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者具有且未盡較高注意義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者從網(wǎng)絡(luò)用戶提供的作品中直接獲得經(jīng)濟利益的，負有較高的注意義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者未盡較高注意義務(wù)，將承擔共同侵權(quán)賠償責任。出版者等權(quán)利人對網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者的過錯（明知、應(yīng)知）和應(yīng)具有的較高注意義務(wù)負有舉證責任。

參考文獻：

[1] 《十二國著作權(quán)法》翻譯組.十二國著作權(quán)法[M].北京：清華大學出版社，2011：812-813.