劉明江

摘要：我國(guó)的專利實(shí)用性審查標(biāo)準(zhǔn)存在兩個(gè)突出的問(wèn)題，主要是要求發(fā)明或者實(shí)用新型“能夠產(chǎn)生積極效果”以及完全無(wú)視實(shí)用性與充分公開(kāi)之間的內(nèi)在聯(lián)系。建議取消“能夠產(chǎn)生積極效果”的要求，澄清實(shí)用性與充分公開(kāi)之間的適用關(guān)系，引入發(fā)明或者實(shí)用新型用途披露一般規(guī)定，堅(jiān)持高度蓋然性的實(shí)用性證明標(biāo)準(zhǔn)。采用上述建議的實(shí)用性審查標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)瑞德西韋新用途專利申請(qǐng)的實(shí)用性，進(jìn)行了一次試探性的審查。

關(guān)鍵詞：瑞德西韋;新用途專利;實(shí)用性審查

中圖分類號(hào)：D923.42 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-5168（2020）30-0158-03

2019年12月，武漢市部分醫(yī)療機(jī)構(gòu)陸續(xù)出現(xiàn)不明原因的病毒性肺炎病例，肺炎疫情隨之暴發(fā)流行，影響及于國(guó)內(nèi)外。2020年1月5日，武漢病毒所分離得到病毒毒株。1月12日，世界衛(wèi)生組織（WHO）將造成武漢肺炎疫情的新型冠狀病毒臨時(shí)命名為“2019新型冠狀病毒”（2019-nCoV）。1月30日，WHO宣布新型冠狀病毒感染的肺炎疫情為“國(guó)際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”（PHEIC）。2月8日，國(guó)家衛(wèi)健委發(fā)布關(guān)于新冠病毒感染的肺炎暫命名的通知，新型冠狀病毒感染的肺炎統(tǒng)一稱謂為“新型冠狀病毒肺炎”（簡(jiǎn)稱“新冠肺炎”）。2月11日，WHO將新型冠狀病毒感染引起的疾病正式命名為“2019年冠狀病毒疾病”（COVID-19）;同一天，國(guó)際病毒分類委員會(huì)（ICTV）將新型冠狀病毒命名為“嚴(yán)重急性呼吸綜合癥冠狀病毒2”（SARS-CoV-2）。2月18日，多位中國(guó)專家聯(lián)名在《柳葉刀》線上平臺(tái)刊發(fā)文章《新型冠狀病毒需要一個(gè)不同的名字》，呼吁將新型冠狀病毒命名為“2019年人冠狀病毒”（HCoV-19）。2月21日，國(guó)家衛(wèi)健委決定將“新型冠狀病毒肺炎”英文名稱修訂為“COVID-19”，與世界衛(wèi)生組織命名保持一致，中文名稱保持不變。

2020年2月4日，中國(guó)科學(xué)院武漢病毒研究所（簡(jiǎn)稱武漢病毒所）在其官網(wǎng)宣布，為應(yīng)對(duì)歲末年初突如其來(lái)的新型冠狀病毒肺炎疫情，通過(guò)多方聯(lián)合研究，在抑制2019新型冠狀病毒（2019-nCoV病毒）藥物篩選方面取得重要進(jìn)展①：美國(guó)吉利德科學(xué)公司（Gilead Sciences， Inc.，簡(jiǎn)稱吉利德公司）的在研藥物瑞得西韋（Remdesivir，GS-5734）在細(xì)胞水平上能有效抑制2019-nCoV病毒的感染，其在人體上的作用還有待臨床驗(yàn)證②。武漢病毒所已于2020年1月21日就瑞德西韋申請(qǐng)了中國(guó)發(fā)明專利（抗2019新型冠狀病毒的用途）。本文在此部分采用重構(gòu)的實(shí)用性審查標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)瑞德西韋新用途發(fā)明專利申請(qǐng)進(jìn)行模擬分析。

1 若以“能夠產(chǎn)生積極效果”來(lái)評(píng)價(jià)，瑞德西韋新用途發(fā)明是否具有實(shí)用性

有一點(diǎn)是毫無(wú)疑問(wèn)的，那就是瑞德西韋作為一種藥物既能夠制造出來(lái)，③也能夠投入使用，④這足以說(shuō)明以瑞德西韋申請(qǐng)專利可以滿足實(shí)用性所要求的“能夠制造或者使用”條件。但這還不能使瑞德西韋專利申請(qǐng)完全滿足“實(shí)用性”的要求，瑞德西韋還必須“能夠產(chǎn)生積極效果”，即對(duì)新型冠狀病毒感染產(chǎn)生積極的治療作用，才能說(shuō)具備實(shí)用性了。

根據(jù)武漢病毒所的研究結(jié)果，瑞德西韋能夠在細(xì)胞水平上對(duì)新型冠狀病毒產(chǎn)生抑制作用，因此也可以預(yù)期，該藥物能夠在臨床上對(duì)新型冠狀病毒肺炎產(chǎn)生治療作用。然而，僅僅產(chǎn)生治療作用還不能滿足“能夠產(chǎn)生積極效果”的要求。瑞德西韋需要在臨床上對(duì)新型冠狀病毒肺炎產(chǎn)生“積極”的治療作用，才能符合專利法上的“積極效果”要求。那么，瑞德西韋能夠產(chǎn)生積極的治療作用嗎？這個(gè)問(wèn)題需要依靠臨床試驗(yàn)數(shù)據(jù)來(lái)回答。

任何藥物用于疾病治療，其安全性一定是可控的，瑞德西韋也不例外。瑞德西韋是否可以安全且有效地治療新型冠狀病毒感染？已知的是，瑞德西韋在體外能夠?qū)π滦凸跔畈《井a(chǎn)生抑制作用，但未知的是，瑞德西韋的臨床效果究竟如何？有無(wú)毒副作用？若有，有多大的毒副作用？即使瑞德西韋能夠產(chǎn)生一定的臨床效果，但其臨床效果不明顯，⑤甚至產(chǎn)生和藥物相關(guān)的嚴(yán)重不良反應(yīng)，也就是說(shuō)，產(chǎn)生了較大的毒副作用，就不能說(shuō)瑞德西韋“能夠產(chǎn)生積極效果”。沒(méi)有了“積極效果”，瑞德西韋新用途發(fā)明也就沒(méi)有實(shí)用性了。

因此，以“能夠產(chǎn)生積極效果”來(lái)評(píng)價(jià)瑞德西韋新用途發(fā)明專利申請(qǐng)，基于瑞德西韋治療作用尚不明朗的現(xiàn)實(shí)，難以得出瑞德西韋具有實(shí)用性的結(jié)論。[1]

瑞德西韋的治療作用怎么樣，治療作用是否顯著，則不在實(shí)用性的評(píng)價(jià)范圍內(nèi)。那么，應(yīng)當(dāng)如何評(píng)價(jià)瑞德西韋的治療效果呢？方法就是，在創(chuàng)造性審查中，評(píng)價(jià)瑞德西韋的治療效果。我國(guó)專利審查指南指出，在對(duì)已知產(chǎn)品新用途發(fā)明的創(chuàng)造性進(jìn)行判斷時(shí)，通常需要考慮新用途所帶來(lái)的技術(shù)效果。其中的“技術(shù)效果”，在瑞德西韋新用途發(fā)明專利申請(qǐng)中，就是指瑞德西韋的治療效果。

2 對(duì)于瑞德西韋新用途發(fā)明的實(shí)用性，應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行審查

與藥品有關(guān)的專利申請(qǐng)，不管是產(chǎn)品發(fā)明，還是方法發(fā)明，包括藥品新用途專利申請(qǐng)?jiān)趦?nèi)，都是較為獨(dú)特的，其獨(dú)特之處在于，在專利申請(qǐng)文件中需要提供實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，即使在專利申請(qǐng)?zhí)峤恢螅€可以補(bǔ)充相關(guān)實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)。這些實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)是利用申請(qǐng)專利的藥物開(kāi)展體外實(shí)驗(yàn)、動(dòng)物實(shí)驗(yàn)或者臨床實(shí)驗(yàn)獲得的結(jié)果，從中不難發(fā)現(xiàn)該藥物對(duì)應(yīng)的適應(yīng)癥以及相應(yīng)的治療效果?？梢赃@樣說(shuō)，凡是與藥物有關(guān)的專利申請(qǐng)，實(shí)用性的審查是很容易進(jìn)行的。

在提交瑞德西韋新用途專利申請(qǐng)之前，武漢病毒所開(kāi)展了體外實(shí)驗(yàn)，獲得了瑞德西韋可以在細(xì)胞水平上抑制新型冠狀病毒的結(jié)果⑥，盡管還沒(méi)有獲得動(dòng)物實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)和臨床實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，但已展示了瑞德西韋可治療新型冠狀病毒感染的可能性。對(duì)于在動(dòng)物實(shí)驗(yàn)和臨床實(shí)驗(yàn)中獲得的數(shù)據(jù)，可以作為體外實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)的補(bǔ)充，提交給專利局。

在專利申請(qǐng)中，武漢病毒所聲稱，瑞德西韋可對(duì)新型冠狀病毒產(chǎn)生抑制作用，進(jìn)而可以對(duì)新型冠狀病毒感染起到一定的療效。瑞德西韋能夠產(chǎn)生這些作用嗎？專利申請(qǐng)文件尚未公開(kāi)，只能基于已有的資料做一個(gè)假設(shè)。

瑞德西韋是一種廣譜抗病毒藥物，在體外實(shí)驗(yàn)和動(dòng)物實(shí)驗(yàn)中已被證明了對(duì)MERS病毒和SARS病毒的活性。MERS病毒和SARS病毒在分類上與新型冠狀病毒同屬冠狀病毒亞科，在結(jié)構(gòu)上與新型冠狀病毒類似，⑧既然在體外實(shí)驗(yàn)和動(dòng)物實(shí)驗(yàn)中均證實(shí)了瑞德西韋對(duì)MERS和SARS病毒的活性，那么，就可以想象得到，瑞德西韋也有可能產(chǎn)生對(duì)新型冠狀病毒的活性。正是因?yàn)檫@樣，武漢病毒所從多個(gè)候選藥物中，選擇了瑞德西韋，率先進(jìn)行了體外實(shí)驗(yàn)。吉利德公司也指出，針對(duì)MERS病毒和SARS病毒有限的臨床前數(shù)據(jù)表明，瑞德西韋可能對(duì)新型冠狀病毒具有潛在的活性。因此，可以推斷，瑞德西韋新用途發(fā)明聲稱的可抑制新型冠狀病毒有實(shí)現(xiàn)的可能性。

簡(jiǎn)而言之，采用重構(gòu)的實(shí)用性審查標(biāo)準(zhǔn)來(lái)審查瑞德西韋新用途發(fā)明專利申請(qǐng)，就要評(píng)價(jià)瑞德西韋的可再現(xiàn)性和有用性。瑞德西韋的可再現(xiàn)性不必再論證了，前面已說(shuō)過(guò)，瑞德西韋在產(chǎn)業(yè)上進(jìn)行制造或者投入使用的可能性是存在的。但瑞德西韋的有用性呢？申請(qǐng)人披露了瑞德西韋的實(shí)際用途，指明瑞德西韋可以治療新型冠狀病毒感染，因而滿足特定用途的要求;提出瑞德西韋現(xiàn)在就可以臨床使用，因而滿足實(shí)在用途的要求;提供了充足的證據(jù)可以讓所在行業(yè)醫(yī)療人員相信前述用途有實(shí)現(xiàn)的可能性，因而滿足可信的要求。于是，申請(qǐng)人披露的瑞德西韋的實(shí)際用途是可信的特定且實(shí)在的用途，也就是說(shuō)，瑞德西韋具有對(duì)新型冠狀病毒感染產(chǎn)生治療作用的可能性。因此，以重構(gòu)的實(shí)用性審查標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量，可以得出瑞德西韋具有實(shí)用性的結(jié)論。

3 若瑞德西韋的實(shí)際療效不及武漢病毒所在專利說(shuō)明書(shū)中聲稱的療效，以什么理由駁回專利申請(qǐng)

武漢病毒所申請(qǐng)專利時(shí)，應(yīng)當(dāng)在說(shuō)明書(shū)中披露真實(shí)、充分、可靠的數(shù)據(jù)，可以是細(xì)胞實(shí)驗(yàn)獲得的數(shù)據(jù)，也可以是動(dòng)物實(shí)驗(yàn)獲得的數(shù)據(jù)，還可以是臨床試驗(yàn)獲得的數(shù)據(jù)。由于是已知藥品新用途專利申請(qǐng)，武漢病毒所披露的數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)能夠揭示出瑞德西韋的適應(yīng)癥、給藥途徑、劑量等達(dá)到最佳療效的信息。這些數(shù)據(jù)不僅應(yīng)當(dāng)能夠證明瑞德西韋的安全性、有效性和質(zhì)量可控性，而且還應(yīng)當(dāng)能夠達(dá)到如下目的：醫(yī)療行業(yè)的醫(yī)務(wù)人員按照專利說(shuō)明書(shū)的指示，給新型冠狀病毒感染患者施用瑞德西韋，應(yīng)當(dāng)能夠獲得同樣的治療效果。

實(shí)際上，可以想象得到，醫(yī)務(wù)人員對(duì)患者施用瑞德西韋后，有可能出現(xiàn)三種情況：第一種情況，取得與專利說(shuō)明書(shū)所述療效一樣的效果，甚至取得了有可能孕育著創(chuàng)新的更優(yōu)的治療效果;第二種情況，沒(méi)有取得一絲一毫的療效，即照說(shuō)明書(shū)所述施用瑞德西韋沒(méi)有對(duì)患者產(chǎn)生治療作用;第三種情況，取得的療效介于上述兩種情況之間。對(duì)于第一種情況，社會(huì)公眾不會(huì)對(duì)瑞德西韋新用途發(fā)明提出什么質(zhì)疑。若出現(xiàn)后兩種情況，就意味著，所在行業(yè)醫(yī)療人員必須在專利說(shuō)明書(shū)的基礎(chǔ)上進(jìn)行過(guò)量的實(shí)驗(yàn)，才能獲得必要的數(shù)據(jù)，進(jìn)而取得第一種情況所述的效果。這只能說(shuō)明，武漢病毒所在申請(qǐng)專利時(shí)有所保留，沒(méi)有充分披露其所掌握的數(shù)據(jù)，顯而易見(jiàn)，沒(méi)有滿足充分公開(kāi)的要求。

若不能滿足充分公開(kāi)的要求，瑞德西韋新用途發(fā)明具有實(shí)用性的結(jié)論還能夠成立嗎？本文認(rèn)為，實(shí)用性審查旨在考慮瑞德西韋是否具有治療新型冠狀病毒感染的可能性，并不要求確保瑞德西韋對(duì)新型冠狀病毒感染產(chǎn)生最佳療效，只要瑞德西韋能夠產(chǎn)生療效的可能性是有理有據(jù)科學(xué)推斷出來(lái)的，瑞德西韋新用途發(fā)明具有實(shí)用性的結(jié)論就不應(yīng)當(dāng)受到質(zhì)疑。此時(shí)應(yīng)當(dāng)質(zhì)疑的是，瑞德西韋新用途專利申請(qǐng)是否滿足了充分公開(kāi)的要求。那么，若瑞德西韋的實(shí)際療效不及武漢病毒所在專利說(shuō)明書(shū)中聲稱的療效，以什么理由駁回專利申請(qǐng)呢？答案顯而易見(jiàn)，只能以未充分公開(kāi)為由駁回瑞德西韋新用途專利申請(qǐng)。[2]基于同樣道理，若瑞德西韋新用途專利已經(jīng)獲得授權(quán)，應(yīng)當(dāng)以未充分公開(kāi)為由宣告該專利無(wú)效。

4 結(jié)語(yǔ)

實(shí)用性對(duì)于實(shí)現(xiàn)專利制度促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)和社會(huì)進(jìn)步的目標(biāo)是不可或缺的。正確運(yùn)用實(shí)用性審查標(biāo)準(zhǔn)有助于控制專利申請(qǐng)的質(zhì)量，更有助于控制專利授權(quán)的質(zhì)量。若對(duì)實(shí)用性作過(guò)于寬泛的解釋，那么，就沒(méi)有多少發(fā)明或者實(shí)用新型不能滿足實(shí)用性要求，專利叢林會(huì)更加細(xì)密，社會(huì)公眾利益會(huì)遭到損害;相反，若對(duì)實(shí)用性作過(guò)于嚴(yán)厲的解釋，就沒(méi)有多少發(fā)明或者實(shí)用新型能夠滿足實(shí)用性要求，人們從事發(fā)明創(chuàng)造的積極性就會(huì)受到嚴(yán)重打擊。因此，我們要構(gòu)建一個(gè)寬嚴(yán)相濟(jì)的實(shí)用性審查標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)能夠有助于專利行政機(jī)關(guān)在專利授權(quán)確權(quán)程序中以及司法機(jī)關(guān)在專利案件中實(shí)現(xiàn)專利權(quán)人與社會(huì)公眾之間的利益均衡，既服務(wù)于創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)的強(qiáng)國(guó)建設(shè)目標(biāo)，也契合經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的實(shí)際需要。

我國(guó)專利法正在進(jìn)行1985年施行以來(lái)的第四次全面修訂工作，專利法修訂草案曾于2019年1月向社會(huì)公眾公開(kāi)征求意見(jiàn)。從草案當(dāng)中可以看到，遭人詬病的“能夠產(chǎn)生積極效果”的規(guī)定依然“巋然不動(dòng)”。我國(guó)專利審查指南的修訂版已由國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局公布，自2020年2月1日起施行。遺憾的是，在修訂過(guò)的專利審查指南中，實(shí)用性與充分公開(kāi)之間的關(guān)系仍然處在割裂的狀態(tài)。不由得心生感慨，法律的完善從來(lái)都是一個(gè)漸進(jìn)的過(guò)程，急不得，但也慢不得。專利法及專利審查指南的完善何嘗不是如此呢？

注釋：

①參見(jiàn)我國(guó)學(xué)者在抗2019新型冠狀病毒藥物篩選方面取得重要進(jìn)展http：//www.whiov.ac.cn/kyjz_105338/202002/t20200204_5497136.html，2020年2月18日訪問(wèn)。

②瑞德西韋尚未在任何國(guó)家獲得批準(zhǔn)上市，其安全性和有效性也未被證實(shí)。參見(jiàn)吉利德科學(xué)關(guān)于應(yīng)對(duì)2019新型冠狀病毒（2019-nCoV）的聲明，https：//www.gileadchina.cn/news/press-releases/2020/2/announcement-for-remdesivir，2020年2月20日訪問(wèn)。

③吉利德公司配合中國(guó)的衛(wèi)生部門(mén)開(kāi)展一項(xiàng)隨機(jī)、雙盲的對(duì)照試驗(yàn)，以確定使用Remdesivir（瑞德西韋）治療2019-nCoV感染者是否安全和有效。瑞德西韋在我國(guó)直接進(jìn)入的是臨床試驗(yàn)III期，共計(jì)761例新冠肺炎患者加入試驗(yàn)組，瑞德西韋在我國(guó)的臨床試驗(yàn)在武漢金銀潭醫(yī)院等多家臨床一線接診新冠肺炎患者的醫(yī)院中進(jìn)行，首批新冠肺炎重癥患者于2020年2月6日接受用藥，原定于4月27日公布臨床試驗(yàn)結(jié)果。2020年4月15日，由于病人入組人數(shù)低，由中國(guó)研究機(jī)構(gòu)牽頭的瑞德西韋針對(duì)新型冠狀病毒肺炎重癥患者和輕中癥患者的兩項(xiàng)臨床研究已提前終止。