史海芳 李怡昕

一、問題的提出

2018年中央一號(hào)文件創(chuàng)造性提出要“完善農(nóng)民閑置宅基地和閑置農(nóng)房政策，探索宅基地所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)‘三權(quán)分置’，落實(shí)宅基地集體所有權(quán)，保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)和農(nóng)民房屋財(cái)產(chǎn)權(quán)”，自此拉開宅基地“三權(quán)分置”改革的帷幕。廣西桂林山清水秀，旅游業(yè)發(fā)展帶動(dòng)了農(nóng)家樂興起。桂林眾多景點(diǎn)分布在鄉(xiāng)村地區(qū)，游客的激增為農(nóng)家樂提供了經(jīng)濟(jì)動(dòng)力，于是以宅基地為依托開辦的農(nóng)家樂成為桂林地區(qū)農(nóng)家樂用地的主要形式。從用途上看，宅基地實(shí)現(xiàn)的是居住功能，而農(nóng)家樂屬于經(jīng)營性用途，將居住的宅基地用作經(jīng)營性用途存在一定的法律障礙。但“三權(quán)分置”改革對(duì)宅基地權(quán)利的重新分配，為以宅基地為依托的農(nóng)家樂用地提供了新的路徑思考。因此，筆者在探討宅基地“三權(quán)分置”的同時(shí)，結(jié)合桂林地區(qū)農(nóng)家樂用地的形態(tài)，為以宅基地為依托的農(nóng)家樂用地提供新的路徑選擇。

二、現(xiàn)有宅基地“三權(quán)分置”改革模式的法學(xué)分析

中央在2015年部署農(nóng)村土地制度改革時(shí)，在全國范圍內(nèi)設(shè)立了15個(gè)宅基地“三權(quán)分置”制度改革試點(diǎn)區(qū)，到2017年年底新增18個(gè)市縣。這些地區(qū)多以縣一級(jí)為主，宅基地資源閑置、空心村現(xiàn)象嚴(yán)重。筆者以文獻(xiàn)研究的方式閱讀了20個(gè)地區(qū)的宅基地“三權(quán)分置”改革措施，并按照地域差異的標(biāo)準(zhǔn)總結(jié)了7個(gè)地區(qū)的主要改革措施：山東省澤州縣采取宅基地退出模式為有償與無償相結(jié)合并制定集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格權(quán)認(rèn)定規(guī)則；浙江省義烏市允許宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)但轉(zhuǎn)讓方必須持有不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證；浙江省德清縣下放宅基地審批權(quán)限、確權(quán)登記發(fā)證、落實(shí)農(nóng)房抵押權(quán)能；安徽省金寨縣一是實(shí)行資金獎(jiǎng)勵(lì)收回宅基地，二是實(shí)施確權(quán)登記；江西省余江縣對(duì)新申請(qǐng)宅基地?fù)裎桓?jìng)價(jià)并健全村莊治理機(jī)制；湖南省瀏陽市農(nóng)村宅基地使用權(quán)突破本農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織這個(gè)界限，允許在瀏陽市內(nèi)流轉(zhuǎn)；重慶市大足區(qū)實(shí)行特別的地票制度。

經(jīng)過比較研究，各地方之間的改革既有共性又有特性，分析每個(gè)地區(qū)改革背后的法學(xué)基礎(chǔ)，對(duì)“三權(quán)分置”制度的完善以及對(duì)桂林地區(qū)未來的宅基地改革很有意義。因此，筆者將當(dāng)前的改革模式歸為以下幾種。

（一）宅基地退出、有償使用模式

在研究“三權(quán)分置”改革的地區(qū)中，農(nóng)戶退出宅基地成為大部分市縣所采取的方式，退出后的宅基地收歸集體經(jīng)濟(jì)組織，收回后有兩種做法，一是將其復(fù)墾，二是將其歸入集體經(jīng)營性用地。宅基地退出的法律關(guān)系只涉及使用權(quán)人和集體所有權(quán)人，退出的法律效果為集體經(jīng)濟(jì)組織成員放棄宅基地的使用權(quán)，相應(yīng)的集體經(jīng)濟(jì)組織則會(huì)獲得完滿的所有權(quán)。此種做法的好處在于根據(jù)農(nóng)戶的意愿自愿退出后將宅基地收歸集體進(jìn)行統(tǒng)一管理、分配，是一種資源整合的做法。但同樣存在著許多問題，第一，宅基地退出的前提為農(nóng)民自愿，受歷史因素的影響，農(nóng)民對(duì)宅基地?fù)碛猩钌畹南У厍榻Y(jié)，并且弱化的集體經(jīng)濟(jì)組織在農(nóng)村形成了普遍的“房子所有權(quán)即我的”觀念。因此，是否能夠高效退出還需要進(jìn)一步考證。第二，退出的法律效果為宅基地使用權(quán)的放棄，作為一項(xiàng)權(quán)能，它的放棄是有償還是無償也是一大問題。如果是有償，有償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是否能讓農(nóng)民滿意？而宅基地有償使用是指專門針對(duì)一戶多宅的情況，按照超出當(dāng)?shù)匦藿ㄕ氐臉?biāo)準(zhǔn)面積收取一定的費(fèi)用來維持農(nóng)民的宅基地使用權(quán)。

（二）出租宅基地模式

即使在未改革前，宅基地出租已是農(nóng)民對(duì)宅基地使用權(quán)的一種利用方式，有些地方以此來盤活閑置宅基地，如重慶市大足區(qū)針對(duì)部分位置優(yōu)良、資源集中的地區(qū)，鼓勵(lì)農(nóng)民將自家的宅基地出租給其他農(nóng)民或享有豐厚資本的外來人員從事休閑、加工產(chǎn)業(yè)等。但與農(nóng)民自主出租不同，政府為保障農(nóng)民的權(quán)益對(duì)租賃合同中的權(quán)利義務(wù)作了一些限制，如大足區(qū)規(guī)定宅基地的租賃期為一年。宅基地租賃在我國現(xiàn)行的法律法規(guī)中并無明文禁止，在《土地管理法》第六十二條第五款中也只是規(guī)定了“農(nóng)民出賣、出租、贈(zèng)與住宅后，再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)”?？梢?，現(xiàn)行有效的法律中并沒有限制宅基地出租這一行為，獲得宅基地的第三人在租賃期間享有宅基地的使用權(quán)。從法律關(guān)系上來看，農(nóng)民與第三人構(gòu)成合意的載體為租賃合同，其本質(zhì)是一種債權(quán)關(guān)系。債權(quán)具有相對(duì)性，只有在當(dāng)事人雙方之間才發(fā)生效力，如果發(fā)生第三人侵害的行為時(shí)，承租人的地位不足以得到很好的救濟(jì)，往往要借助出租人較強(qiáng)的物權(quán)地位。同時(shí)，宅基地使用權(quán)具有很強(qiáng)的身份屬性，出租人獲得租賃物后不得轉(zhuǎn)租，也不能夠抵押融資擔(dān)保，在權(quán)能上較弱。這些因素可能會(huì)導(dǎo)致宅基地的流通性差，從而影響盤活宅基地的效果。

（三）流轉(zhuǎn)宅基地模式

宅基地流轉(zhuǎn)是指宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，它的含義是指將農(nóng)戶的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他農(nóng)戶或集體經(jīng)濟(jì)組織，但只限于轉(zhuǎn)給本集體的人。由于宅基地使用權(quán)規(guī)定在我國《民法典·物權(quán)編》項(xiàng)下具有很強(qiáng)的物權(quán)效力，對(duì)外流轉(zhuǎn)受到很大的限制，僅僅只是在本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部流轉(zhuǎn)。但也有其他地區(qū)作出了跨村鎮(zhèn)流轉(zhuǎn)的嘗試，其本質(zhì)還是沒有突破身份的限制，即不能對(duì)不具有集體成員身份的外來人員流轉(zhuǎn)，所收到的效果還要進(jìn)一步研究。

另一種宅基地流轉(zhuǎn)的方式為將宅基地使用權(quán)分離后再進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。它所突破的是宅基地不能向外來人員流轉(zhuǎn)的問題。主要體現(xiàn)在四川省瀘縣的宅基地改革，內(nèi)容為不具有身份的外來人員與農(nóng)民在宅基地上共建共享。具體的實(shí)施方式為流轉(zhuǎn)后的外來人員獲得部分的房屋所有權(quán)和集體建設(shè)用地使用權(quán)，地方政府為其頒發(fā)房屋所有權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)證，外來人員可以持證在流轉(zhuǎn)期限內(nèi)抵押、轉(zhuǎn)讓和租賃，流轉(zhuǎn)期限到期時(shí)宅基地所有權(quán)與使用權(quán)又回到原來的狀態(tài)。

此項(xiàng)改革措施真正涉及了宅基地“三權(quán)分置”改革中的關(guān)鍵問題，即集體經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)民、外來人員三方之間的關(guān)于所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)權(quán)能如何配置。這里的宅基地使用權(quán)類似于所有權(quán)具有一定的伸縮性，即將自己的部分權(quán)能延伸下去，待到一定期限后又恢復(fù)到原來的狀態(tài)。宅基地使用權(quán)的權(quán)能構(gòu)造在學(xué)理上有眾多探討，如“成員權(quán)加用益物權(quán)模式”“用益物權(quán)加用益物權(quán)模式”“用益物權(quán)加債權(quán)模式”。此種將宅基地使用權(quán)分離后再轉(zhuǎn)讓同樣有學(xué)理上的基礎(chǔ)，它來自于德國《物權(quán)法》中對(duì)次級(jí)用益物權(quán)的規(guī)定，該法規(guī)定土地所有權(quán)人可以創(chuàng)設(shè)地上權(quán)，在地上權(quán)設(shè)立以后，地上權(quán)人還可以與第三人約定在自己所支配的不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)立次級(jí)地上權(quán)，次級(jí)地上權(quán)由地上權(quán)派生而來。歸入到本措施中為宅基地使用權(quán)之上還有一項(xiàng)弱于使用權(quán)的次級(jí)權(quán)利，而外來人員則享有后者的權(quán)利。此種模式的最大好處便是將外來人員的權(quán)利從復(fù)雜的宅基地使用權(quán)中衍生出來，賦予其相對(duì)的權(quán)能，如抵押、租賃等，讓使用權(quán)人、外來人員都能夠享受到宅基地所帶來的財(cái)產(chǎn)性收益。

三、以宅基地為依托的桂林農(nóng)家樂用地問題

（一）宅基地使用權(quán)主體資格不明確

從現(xiàn)實(shí)情況來看，集體經(jīng)濟(jì)組織概念的外延與內(nèi)涵并未明確界定，通俗意義上的理解為一個(gè)村莊，由這個(gè)村的村民組成。正是由于集體經(jīng)濟(jì)組織的概念模糊，在集體經(jīng)濟(jì)組織項(xiàng)下重要的宅基地使用權(quán)的取得主體應(yīng)具備什么樣的條件同樣沒有明確規(guī)定。現(xiàn)行的法律規(guī)定將取得宅基地使用權(quán)資格的條件制定標(biāo)準(zhǔn)下放到地方，地方通過制定地方性法規(guī)或規(guī)范性文件的形式確定。小組成員在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，桂林市市區(qū)的農(nóng)村宅基地申請(qǐng)的依據(jù)為《廣西桂林市市區(qū)農(nóng)村宅基地管理暫行辦法》，但其中適用的范圍只包括本市各區(qū)的農(nóng)村宅基地用地管理，對(duì)于縣鄉(xiāng)的宅基地申請(qǐng)和管理并未涉及，縣鄉(xiāng)對(duì)宅基地的申請(qǐng)資格的條件設(shè)定有很大的自主性，往往這些條件并不嚴(yán)苛，對(duì)宅基地使用權(quán)的主體界定不明，容易造成一些想要開辦農(nóng)家樂的經(jīng)營主體濫用他人或自己的身份申請(qǐng)宅基地，導(dǎo)致宅基地原本的保障功能喪失和阻礙國家想要通過“三權(quán)分置”制度解決農(nóng)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展問題的意愿。

（二）宅基地流轉(zhuǎn)、出租市場(chǎng)不健全

廣西桂林地處西南地區(qū)，雖然旅游業(yè)的發(fā)展帶來了新的經(jīng)濟(jì)增長動(dòng)力，但地處鄉(xiāng)村的農(nóng)家樂經(jīng)營者在身份地位上的差別導(dǎo)致在將宅基地出租、流轉(zhuǎn)的過程中處于弱勢(shì)地位。另一方面，從宅基地的性質(zhì)上看，流轉(zhuǎn)并不被法律所認(rèn)可，存在著大量私下交易的情形，流轉(zhuǎn)合同除了形式上不規(guī)范，在權(quán)利和義務(wù)內(nèi)容方面也存在著不平等的現(xiàn)象。特別是農(nóng)民本身的風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)不強(qiáng)，流轉(zhuǎn)合同難以保障其利益，此時(shí)宅基地本身的住房保障功能便很有可能遭到破壞。除此之外，宅基地流轉(zhuǎn)市場(chǎng)仍處于初步形成的狀態(tài)，政府未對(duì)其進(jìn)行監(jiān)管和規(guī)制，導(dǎo)致在流轉(zhuǎn)過程中雙方當(dāng)事人因沒有受到外界約束不規(guī)范的現(xiàn)象愈發(fā)突出。

（三）宅基地使用權(quán)受限導(dǎo)致融資困難

宅基地使用權(quán)具有很強(qiáng)的身份屬性，目前只有農(nóng)村集體成員才有資格向所在的集體組織申請(qǐng)宅基地。農(nóng)民的資格主要以村籍制度共同制定。身份上的特定性以及宅基地本身保障農(nóng)民居住權(quán)的功能極大地限制了宅基地使用權(quán)作為用益物權(quán)所具有的權(quán)能。這對(duì)于桂林市廣大以自家宅基地開辦農(nóng)家樂的農(nóng)民來說，由于本身資金的不足、宅基地不能進(jìn)行融資等原因容易造成經(jīng)營困難的局面。同樣，那些通過租賃獲得宅基地使用權(quán)的承租人也因?yàn)樯矸萆系牟缓细癫荒茉阢y行融資來擴(kuò)大自己的規(guī)模。實(shí)際上，筆者及小組成員在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，陽朔縣一些比較偏遠(yuǎn)的農(nóng)家樂面臨著經(jīng)營的困境，有些甚至已經(jīng)倒閉，但農(nóng)家樂的相關(guān)設(shè)施還存留。因此，現(xiàn)有的宅基地使用權(quán)的權(quán)能并不能夠滿足當(dāng)下農(nóng)家樂發(fā)展的需要，面臨著擴(kuò)張宅基地使用權(quán)權(quán)能的局面。

四、宅基地“三權(quán)分置”對(duì)桂林農(nóng)家樂用地的啟示

經(jīng)過走訪桂林多縣，筆者發(fā)現(xiàn)以宅基地為依托開辦的農(nóng)家樂成為該地的主流，農(nóng)家樂經(jīng)營的主體既有村民也有外來人員，宅基地的來源普遍以租賃或者流轉(zhuǎn)的方式獲得。筆者認(rèn)為，以宅基地為依托的農(nóng)家樂用地實(shí)質(zhì)上是宅基地流轉(zhuǎn)之后的表現(xiàn)形式之一，即使用權(quán)轉(zhuǎn)讓出去的宅基地，第三人也可以將其用作經(jīng)營，因此以宅基地為依托的桂林農(nóng)家樂用地與宅基地流轉(zhuǎn)密切相關(guān)，二者是包含關(guān)系，即解決宅基地流轉(zhuǎn)的問題的同時(shí)為以宅基地為依托的農(nóng)家樂用地提供解決路徑。為此，筆者提出以下建議。

（一）增強(qiáng)村民委員會(huì)的自治管理能力

集體經(jīng)濟(jì)組織是歷史時(shí)代留下的產(chǎn)物，具有很強(qiáng)的政治屬性和法律性質(zhì)，同時(shí)也是農(nóng)村土地、宅基地的享有者。但在兩權(quán)分置的時(shí)代，其地位與職能并未很好地凸顯，農(nóng)民對(duì)集體經(jīng)濟(jì)組織的歸屬感也不強(qiáng)。對(duì)集體經(jīng)濟(jì)組織的理論研究也不多，整體上來看很難說清集體經(jīng)濟(jì)組織的概念與外延。但《民法典》第一百零一條第二款中明確規(guī)定了村民委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱村委會(huì)）的作用。因此，在“三權(quán)分置”時(shí)代要求產(chǎn)權(quán)明晰的情況下，集體經(jīng)濟(jì)組織雖然在名義上享有宅基地所有權(quán)，但涉及農(nóng)民切身利益的管理工作可以交付給村委會(huì)，賦予其權(quán)責(zé)與地位，加強(qiáng)其與農(nóng)民在資格權(quán)認(rèn)定與使用權(quán)流轉(zhuǎn)等工作的聯(lián)系。由于村委會(huì)由本村成員組成，對(duì)當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況會(huì)有更深入的了解，管理上具有一定的優(yōu)勢(shì)。同時(shí)，村委會(huì)地位的提高也意味著農(nóng)民自我管理、自我服務(wù)、自我參與，有利于貼近實(shí)際，合理制定相關(guān)政策，改善農(nóng)村治理環(huán)境。

（二）科學(xué)界定集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格，實(shí)行確權(quán)頒證工作

“三權(quán)分置”中的資格權(quán)與村民的身份密切相關(guān)，也是宅基地使用權(quán)主體資格取得的前提。在確權(quán)前應(yīng)解決兩個(gè)問題，一是由誰來確權(quán)，二是按照什么標(biāo)準(zhǔn)來確權(quán)。第一個(gè)問題，筆者認(rèn)為可以結(jié)合第一條建議即讓村委會(huì)擔(dān)負(fù)起確權(quán)的工作：一是對(duì)農(nóng)村情況比較熟悉，可以提高效率；二是與村民關(guān)系緊密，能夠起到上傳下達(dá)的作用。而按照何種標(biāo)準(zhǔn)確權(quán)要結(jié)合實(shí)際情況，從改革試點(diǎn)地區(qū)來看資格權(quán)的認(rèn)定呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)多元化的特點(diǎn)，如從集體經(jīng)濟(jì)組織創(chuàng)設(shè)取得、出生取得、婚姻取得、收養(yǎng)關(guān)系取得、協(xié)商加入取得以及特殊情形下取得的情形，同時(shí)設(shè)定資格權(quán)喪失的幾大情形。無論何種標(biāo)準(zhǔn)，都應(yīng)該由組織成員自己制定，集體經(jīng)濟(jì)組織執(zhí)行，政府監(jiān)督把控。確定后，對(duì)符合資格條件的組織成員登記造冊(cè)并頒發(fā)權(quán)利證書。

（三）規(guī)范出租宅基地行為，推行宅基地出租備案制度

宅基地出租行為在桂林地區(qū)較為普遍，根據(jù)意思自治的民法原則，當(dāng)宅基地使用權(quán)人與第三人之間有出租而無流轉(zhuǎn)的意愿時(shí)應(yīng)尊重當(dāng)事人之間的意思自治，這里的出租既包括向集體經(jīng)濟(jì)內(nèi)部成員，也包括向外來人員出租。由于農(nóng)民自身的法律意識(shí)淡薄和對(duì)出租市場(chǎng)價(jià)格不了解，為保障農(nóng)民自身的利益和宅基地居住的功能，相關(guān)部門應(yīng)對(duì)出租宅基地的行為加以管控，如出臺(tái)對(duì)租賃期限的限制、在租賃期間宅基地征收、征用或又流轉(zhuǎn)給他人時(shí)如何化解承租人與出租人之間的糾紛等辦法或政策。同時(shí)，可參照《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》與《城市房屋租賃管理辦法》中對(duì)出租房屋實(shí)行備案登記的規(guī)定，推行宅基地出租后向相關(guān)部門進(jìn)行備案登記的制度。由于宅基地本身的性質(zhì)相對(duì)于城市房屋更具有特殊性，進(jìn)行備案登記有助于更好地管理出租后的宅基地，也可收到一定的公示效果。

（四）放活宅基地使用權(quán)，培育和健全宅基地流轉(zhuǎn)市場(chǎng)

第三條建議所針對(duì)的是桂林地區(qū)以出租為意思表示的宅基地用地建議，而第四條專門針對(duì)以流轉(zhuǎn)宅基地為意思表示的用地政策。因?yàn)樵谧咴L的過程中，以宅基地為依托開辦的農(nóng)家樂除了通過租賃，還有通過私下流轉(zhuǎn)宅基地的行為，因此需要加以規(guī)制。流轉(zhuǎn)涉及的主體有三方，即享有宅基地所有權(quán)的集體經(jīng)濟(jì)組織、宅基地使用權(quán)人以及將宅基地流轉(zhuǎn)之后的第三人。桂林地區(qū)的農(nóng)村經(jīng)濟(jì)并不是很發(fā)達(dá)，宅基地仍然起著居住保障的功能，但因?yàn)槁糜螛I(yè)的發(fā)展吸引了大批外來人員來桂投資，閑置的宅基地正好可以為其創(chuàng)造額外的收入。因此，筆者認(rèn)為一次性退出宅基地或一次性流轉(zhuǎn)宅基地使用權(quán)從桂林現(xiàn)狀來看并不適用，也不利于保障農(nóng)民的利益。相比之下，可以參照四川瀘縣的做法，延伸宅基地使用權(quán)的權(quán)能，賦予使用權(quán)更強(qiáng)的伸縮性，平衡三方之間的利益。在第三方獲得流轉(zhuǎn)后的宅基地同樣可以抵押、轉(zhuǎn)租、融資，其義務(wù)為向宅基地使用權(quán)人支付相應(yīng)的對(duì)價(jià)，待到一定期限后，宅基地使用權(quán)人對(duì)宅基地的使用權(quán)又回到圓滿狀態(tài)。而完成這一系列的流程需要健全流轉(zhuǎn)市場(chǎng)，避免私下交易、暗箱操作的情況出現(xiàn)。因此，培育、監(jiān)管宅基地流轉(zhuǎn)市場(chǎng)顯得尤為必要，應(yīng)做到宅基地使用權(quán)放寬的同時(shí)不損害宅基地本身的居住保障功能。

五、結(jié) 語

“三權(quán)分置”改革的步伐已逐步加快，對(duì)旅游業(yè)發(fā)達(dá)的廣西桂林來說應(yīng)予以重視。以宅基地為依托開辦的農(nóng)家樂既體現(xiàn)了旅游業(yè)帶來的新增動(dòng)力，也出現(xiàn)了農(nóng)家樂用地中的流轉(zhuǎn)問題，二者之間的關(guān)系密不可分。因此，在解決問題上應(yīng)將外延擴(kuò)大，結(jié)合“三權(quán)分置”的改革模式著重探討宅基地流轉(zhuǎn)的具體建議，在解決以宅基地為依托的農(nóng)家樂用地時(shí)，也為其他形式以宅基地為依托經(jīng)營的行業(yè)提供藍(lán)本，收到解決這一類問題的效果。