廉 睿 孫 蕾

(1.中國(guó)政法大學(xué) 北京 100081;2.煙臺(tái)大學(xué) 煙臺(tái) 264010)

0 引 言

近年來(lái)，學(xué)界對(duì)“軟法”的關(guān)注度顯著提升，作為一種重要的知識(shí)供給，“軟法”及其“軟法治理”已然成為人類(lèi)知識(shí)脈絡(luò)中的“顯學(xué)”。以CNKI數(shù)據(jù)庫(kù)為統(tǒng)計(jì)源，通過(guò)輸入“軟法”關(guān)鍵詞，可以獲得相關(guān)文獻(xiàn)880篇，作為一個(gè)近30年才被建構(gòu)出來(lái)的新興概念，“軟法”能獲得如此高的學(xué)術(shù)關(guān)注度，實(shí)屬不易。實(shí)際上，“軟法”并非中國(guó)法治的本土資源，而系“歐風(fēng)美雨”的產(chǎn)物( 對(duì)于這一觀點(diǎn)的詳細(xì)論述，請(qǐng)參考筆者在《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》《寧夏社會(huì)科學(xué)》和《青海社會(huì)科學(xué)》上所發(fā)表的系列論文)。20世紀(jì)中葉，原初意義上的“軟法”最早誕生在國(guó)際法領(lǐng)域，俗稱(chēng)“國(guó)際軟法”，它是指：“本身并無(wú)直接的法律約束力，但是卻能產(chǎn)生出一定法律效果的國(guó)際規(guī)范”[1]。鑒于“國(guó)際軟法”在國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往、文化交流中所發(fā)揮的重要作用，同時(shí)也基于中國(guó)主動(dòng)適應(yīng)國(guó)際規(guī)則與國(guó)際慣例的考慮，在上世紀(jì)末，以羅豪才為代表的一批法學(xué)學(xué)者將這個(gè)概念引介至國(guó)內(nèi)，從而成為在國(guó)內(nèi)推動(dòng)軟法研究的“先鋒者”。在《通過(guò)軟法的治理》一文中，羅豪才對(duì)軟法的價(jià)值和意義做出了預(yù)判：“軟法的多樣性、靈活性、不斷變動(dòng)性能夠在很大程度上起到補(bǔ)充硬法的作用，而軟法還可以增強(qiáng)參與主體，特別是被硬法所忽略的那部分的主體意識(shí)”[2]。在共域治理中，互聯(lián)網(wǎng)業(yè)、體育業(yè)最早將“軟法”理念滲透其中，構(gòu)建了諸如“體育軟法”“網(wǎng)絡(luò)軟法”之類(lèi)的概念范型。但是，對(duì)于情報(bào)業(yè)而言，由于長(zhǎng)期以來(lái)法治建設(shè)的相對(duì)滯后，尚未能運(yùn)用“軟法”視角來(lái)對(duì)現(xiàn)行的情報(bào)法治體系進(jìn)行審視。

在情報(bào)法治體系研究中，單向的“硬法”研究固然重要，但體育法治、網(wǎng)絡(luò)法治的既有經(jīng)驗(yàn)表明，純粹的“硬法治理”是不存在的，“通過(guò)考察軟法與硬法各自的運(yùn)作方式、運(yùn)作形態(tài)、運(yùn)作領(lǐng)域、運(yùn)作條件、運(yùn)作機(jī)理,可以發(fā)現(xiàn)兩者存在著某種程度上的共生性”[3]，可以發(fā)現(xiàn)，“硬法”只有與“軟法”共同配合，才能釋放出應(yīng)有效力。事實(shí)上，“軟法”不但活躍于“國(guó)家法”之外，也鑲嵌于“國(guó)家法”之內(nèi)。對(duì)于位處“國(guó)家法”序列的《情報(bào)法》而言，也必將同時(shí)具有“硬法”元素和“軟法”元素，在此，筆者欲使用“軟法”理論來(lái)解析《情報(bào)法》的內(nèi)在元素及其邏輯體系，以期拋磚引玉，引起學(xué)界同仁對(duì)《情報(bào)法》中軟法現(xiàn)象的關(guān)注。在國(guó)家治理現(xiàn)代化語(yǔ)境下，情報(bào)法治體系建設(shè)也面臨著諸多問(wèn)題和挑戰(zhàn)，通過(guò)研究《情報(bào)法》中的“軟法性條款”，并對(duì)其成因進(jìn)行追溯，有助于為情報(bào)法治建設(shè)的有序推進(jìn)貢獻(xiàn)學(xué)術(shù)之力。

1 何為“軟法”與“軟法性條款”何為？

英國(guó)法學(xué)家哈特認(rèn)為：“在與人類(lèi)社會(huì)有關(guān)的問(wèn)題中，沒(méi)有幾個(gè)像‘什么是法？’這個(gè)問(wèn)題一樣，如此反反復(fù)復(fù)地被提出來(lái)并且由嚴(yán)肅的思想家們用形形色色、奇特的甚至反論的方式予以回答”[4]。同理，對(duì)于“軟法性條款”是什么的問(wèn)題，目前法學(xué)界尚未形成統(tǒng)一觀點(diǎn)，仍處于爭(zhēng)鳴之中。“泛軟法主義”者認(rèn)為：“軟法”是真實(shí)存在的，但是他們又將“國(guó)家法”以外的所有規(guī)范都界定為“軟法”，而恰恰沒(méi)有識(shí)別出“國(guó)家法”內(nèi)部的“軟法性條款”?！盁o(wú)軟法主義”者堅(jiān)稱(chēng)：“軟法”充其量只能成為一種規(guī)則，而不能稱(chēng)之為真正意義上的“法律”，基于此，“軟法性條款”也只是學(xué)者們的“虛構(gòu)”，非實(shí)在之物。持“不可定義論”的學(xué)者們提出：軟法現(xiàn)象是客觀存在的，但是不可進(jìn)行概況性的界定，而適宜從內(nèi)涵、外延、特征等不同角度對(duì)其進(jìn)行宏觀性表述。我們認(rèn)為，“軟法性條款”是客觀存在的，并在此對(duì)“軟法性條款”的屬性進(jìn)行合法化證成。

拋開(kāi)表象，對(duì)于“軟法性條款”存在與否的爭(zhēng)議，仍根源于未能澄清其母題問(wèn)題，即“軟法”和“國(guó)家法”的關(guān)系問(wèn)題。那么，“軟法”是否可以包括部分“國(guó)家法”中的內(nèi)容呢？筆者認(rèn)為，“軟法”與“國(guó)家法”并非一對(duì)絕緣體，兩者在事實(shí)上存在著“內(nèi)容交叉”。部分法律規(guī)范雖然源于“國(guó)家法”,具備了表象上的“硬法”特征，但由于在邏輯要素上缺乏罰則，使其難以依靠“國(guó)家強(qiáng)制力”加以實(shí)施，因此，這部分法律規(guī)范構(gòu)成了實(shí)質(zhì)意義上的“軟法”。將“國(guó)家法”中缺乏罰則的法律規(guī)范界定為“軟法性法律規(guī)范”，主要是從以下兩個(gè)維度進(jìn)行切入的。第一，缺乏罰則的法律規(guī)范是“國(guó)家法”體系中不可或缺的組成部分，它具備形式規(guī)范的基礎(chǔ)特征，具有現(xiàn)實(shí)拘束力。例如，對(duì)于“憲法”中的序言部分，“有領(lǐng)導(dǎo)人曾指出，違反憲法序言中的四項(xiàng)基本原則就是違憲的，學(xué)界也普遍認(rèn)為其具有拘束力”[5]。第二，這些法律規(guī)則并不依靠國(guó)家強(qiáng)制力來(lái)獲得實(shí)施，它通常并不明確規(guī)定權(quán)利義務(wù)的主體，也沒(méi)有規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任(主要表現(xiàn)為一種“否定性評(píng)價(jià)”)，這就與“軟法”的運(yùn)行邏輯高度契合。綜上，“國(guó)家法”中的無(wú)罰則條款符合“軟法”的形式特質(zhì)與實(shí)質(zhì)特質(zhì)，屬于典型的“軟法”現(xiàn)象。

“軟法性條款”的內(nèi)涵界定，只是對(duì)這一概念所進(jìn)行的外部描白。若要達(dá)成對(duì)“軟法性條款”的深層次認(rèn)知，仍需采用系統(tǒng)論的方法對(duì)其內(nèi)置要素進(jìn)行研判，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)“軟法性條款”的立體解構(gòu)。基于類(lèi)型學(xué)，可以將“軟法性條款”進(jìn)一步拆解為陳述性條款、宣示性條款、倡導(dǎo)性條款和賦權(quán)性條款。在陳述性條款中，所出現(xiàn)的“連接詞”多為建立、統(tǒng)籌、規(guī)劃等，借此表述國(guó)家對(duì)某一涉法事務(wù)的客觀態(tài)度；在宣示性條款中，所出現(xiàn)的“連接詞”多為鼓勵(lì)、保障等，借此指明國(guó)家對(duì)某一涉法事務(wù)的扶持立場(chǎng)；在倡導(dǎo)性條款中，所出現(xiàn)的“連接詞”多為“應(yīng)當(dāng)”，表明國(guó)家對(duì)某類(lèi)涉法主體所發(fā)出的“積極倡議”；而在賦權(quán)性條款中，所使用的“連接詞”主要是有權(quán)、可以等，系國(guó)家授予有關(guān)主體從事某項(xiàng)特定事務(wù)的“資質(zhì)證明”。這四類(lèi)“軟法性條款”雖然形態(tài)各異，但卻有著共同的結(jié)構(gòu)特征：從法律文本學(xué)上來(lái)看，它們均缺乏懲處機(jī)制，這就意味著它們不依賴(lài)“國(guó)家強(qiáng)制力”來(lái)獲得實(shí)施。

2 《中華人民共和國(guó)國(guó)家情報(bào)法》中“軟法性條款”的分布構(gòu)成

《情報(bào)法》使用的是標(biāo)準(zhǔn)的條款式立法，在文本結(jié)構(gòu)上，它先以“條”為基本單位，再以“連接詞”為核心組成一個(gè)語(yǔ)義貫通、主旨突出的法律語(yǔ)鏈。基于《情報(bào)法》的這一特征，可以依據(jù)“連接詞”的差異，輔之文義分析，從而將《情報(bào)法》中的規(guī)范性條文進(jìn)一步拆分為“硬法性條款”“軟法性條款”和“半軟法性條款”。就內(nèi)在結(jié)構(gòu)而言，“硬法性條款”具備了完整的法律規(guī)則三要素，即假定條件+行為模式+法律后果，在運(yùn)行邏輯上，它以國(guó)家暴力機(jī)關(guān)所營(yíng)造的國(guó)家強(qiáng)制力為后盾?！败浄ㄐ詶l款”則不同，它要么只具備三要素中的兩項(xiàng)要素(假定條件和行為模式)，要么壓根不具有三要素中的任意其一。作為“硬法性條款”和“軟法性條款”的中間地帶，“半軟法性條款”形式上具有“硬法性條款”之特征(主要表現(xiàn)為使用了命令性、否定性的連接詞)，但因缺乏相應(yīng)的“罰則機(jī)制”，仍構(gòu)成了實(shí)質(zhì)意義上的“軟法性條款”，即“外硬而內(nèi)軟”。

2.1“總則”篇中的“軟法性條款”構(gòu)成及其連接詞剖析《情報(bào)法》總則部分共計(jì)9個(gè)條款，主要表現(xiàn)為倡導(dǎo)性條款、陳述性條款和宣示性條款、賦權(quán)性條款，使用的連接詞多為保障、堅(jiān)持、應(yīng)當(dāng)?shù)?，全部都屬于“軟法性條款”；通過(guò)并列使用“連接詞”分析和語(yǔ)義分析法，可將總則中的“軟法性條款”闡釋如下：第1條，系宣示性條款，采用的連接詞為“加強(qiáng)”“保障”和“維護(hù)”，表明制定“情報(bào)法”的核心目的；第2條，系宣示性條款，采用的連接詞為“防范”“化解”和“維護(hù)”，借此來(lái)闡述開(kāi)展國(guó)家情報(bào)工作的重要意義；第3條，系陳述性條款，使用的連接詞為“規(guī)劃”“建立”“統(tǒng)籌”等，表明中央國(guó)家安全領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)是開(kāi)展國(guó)家情報(bào)工作的主體性機(jī)構(gòu)，并同時(shí)用“但書(shū)”條款說(shuō)明：中央軍事委員會(huì)負(fù)責(zé)開(kāi)展軍隊(duì)情報(bào)工作；第4條，系宣示性條款，使用的連接詞為“堅(jiān)持”，表明國(guó)家情報(bào)工作的順利開(kāi)展需要堅(jiān)持“三結(jié)合”原則；第5條，系倡導(dǎo)性條款，使用的連接詞為“應(yīng)當(dāng)”，表明開(kāi)展情報(bào)工作的各個(gè)機(jī)關(guān)應(yīng)互相配合，尤其是公安機(jī)構(gòu)情報(bào)機(jī)構(gòu)和軍隊(duì)情報(bào)機(jī)構(gòu)應(yīng)配合國(guó)家情報(bào)工作機(jī)構(gòu)的工作；第6條，系倡導(dǎo)性條款，使用的連接詞為“應(yīng)當(dāng)”，表明國(guó)家情報(bào)工作機(jī)構(gòu)及其工作人員應(yīng)該忠于國(guó)家和人民，自覺(jué)維護(hù)國(guó)家利益；第7條，系倡導(dǎo)性條款，使用的連接詞為“應(yīng)當(dāng)”，表明任何公民和組織都應(yīng)自覺(jué)配合國(guó)家情報(bào)工作的正常開(kāi)展。第8條，系倡導(dǎo)性條款，使用的連接詞為“應(yīng)當(dāng)”，說(shuō)明國(guó)家情報(bào)工作應(yīng)當(dāng)依法開(kāi)展，應(yīng)當(dāng)尊重和保護(hù)人權(quán)；第9條，系宣示性條款，采用的連接詞為“表彰”和“獎(jiǎng)勵(lì)”，表明國(guó)家會(huì)優(yōu)待在國(guó)家情報(bào)工作中作出貢獻(xiàn)的組織和個(gè)人。

2.2“國(guó)家情報(bào)工作機(jī)構(gòu)職權(quán)”篇中的“軟法性條款”構(gòu)成及其連接詞剖析第二章中共計(jì)10個(gè)條款，具體內(nèi)容分別如下：第10條，系賦權(quán)性條款，使用的連接詞為“可以”(在該條款的具體表述中，處于語(yǔ)法考慮，對(duì)“可以”一詞進(jìn)行了省略)，表明國(guó)家情報(bào)工作機(jī)構(gòu)(可以)依法使用必要的渠道、手段和方法；第11條，系賦權(quán)性條款，使用的連接詞為“應(yīng)當(dāng)”，表明國(guó)家情報(bào)工作機(jī)構(gòu)應(yīng)該依法搜集危及國(guó)家安全和國(guó)家利益的相關(guān)情報(bào)；第12條，系賦權(quán)性條款，使用的連接詞為“可以”，表明國(guó)家情報(bào)工作機(jī)構(gòu)可以和相關(guān)的個(gè)人、組織建立協(xié)作關(guān)系；第13條，系賦權(quán)性條款，使用的連接詞為“可以”，表明國(guó)家情報(bào)工作機(jī)構(gòu)可以有序開(kāi)展對(duì)外合作與交流；第14條，系賦權(quán)性條款，使用的連接詞為“可以”，表明國(guó)家情報(bào)工作機(jī)構(gòu)可以要求相關(guān)公民、組織和機(jī)構(gòu)進(jìn)行協(xié)助；第15條，系賦權(quán)性條款，使用的連接詞為“可以”，表明國(guó)家情報(bào)工作機(jī)構(gòu)根據(jù)工作需要，可以采用身份保護(hù)、技術(shù)偵察等必要措施；第16條，系賦權(quán)性條款，使用的連接詞為“可以”，表明國(guó)家情報(bào)工作機(jī)構(gòu)根據(jù)工作需要，可以進(jìn)入進(jìn)行限制的相關(guān)場(chǎng)所和區(qū)域等；第17條，系賦權(quán)性條款，使用的連接詞為“可以”，表明國(guó)家情報(bào)工作機(jī)構(gòu)根據(jù)工作需要，可以享受相應(yīng)的通行便利等；第18條，系賦權(quán)性條款，使用的連接詞為“可以”，表明國(guó)家情報(bào)工作機(jī)構(gòu)根據(jù)工作需要，可以提請(qǐng)出入境邊防檢查、海關(guān)等機(jī)構(gòu)提供免檢便利；第19條，系“半軟法性條款”，使用的連接詞雖為“不得”這一禁止性詞匯，但是沒(méi)有規(guī)定具體的法律后果，因此構(gòu)成“半軟法性條款”。

這10個(gè)條款中，僅有一條為“半軟法性條款”(第19條)，其余都為“軟法性條款”，且同為“軟法性條款”中的“賦權(quán)性條款”。

2.3“國(guó)家情報(bào)工作保障”篇中的“軟法性條款”構(gòu)成及其連接詞剖析第三章中的8個(gè)條款，主要是宣示性條款、陳述性條款和倡導(dǎo)性條款，使用的連接詞多為給與、有權(quán)、應(yīng)當(dāng)?shù)?，因此全部都屬于“軟法性條款”。

具體內(nèi)容分別如下：第20條，系宣示性條款，使用的連接詞為“保護(hù)”，表明國(guó)家保護(hù)國(guó)家情報(bào)工作機(jī)構(gòu)及其工作人員依法開(kāi)展工作；第21條，系宣示性條款，使用的連接詞為“給與”，表明國(guó)家給與國(guó)家情報(bào)工作機(jī)構(gòu)在人員、經(jīng)費(fèi)、編制、機(jī)構(gòu)設(shè)置等方面的特殊保障；第22條，系倡導(dǎo)性條款，使用的連接詞為“應(yīng)當(dāng)”，表明國(guó)家情報(bào)工作機(jī)構(gòu)及其工作人員應(yīng)當(dāng)合理運(yùn)用科學(xué)技術(shù)手段，提高對(duì)情報(bào)的分析研判水平；第23條，系倡導(dǎo)性條款，使用的連接詞為“應(yīng)當(dāng)”，表明國(guó)家有關(guān)部門(mén)應(yīng)該對(duì)受到威脅的情報(bào)工作人員及其近親屬進(jìn)行營(yíng)救和保護(hù)；第24條，系宣示性條款，使用的連接詞為“給與”，說(shuō)明對(duì)于為國(guó)家情報(bào)工作作出貢獻(xiàn)并需要安置的人員，國(guó)家將會(huì)給與妥善安置；第25條，系宣示性條款，使用的連接詞為“給與”，表明國(guó)家將會(huì)給與因開(kāi)展、配合國(guó)家情報(bào)工作而傷殘、犧牲人員相應(yīng)的撫恤優(yōu)待；第26條，系倡導(dǎo)性條款，使用的連接詞為“應(yīng)當(dāng)”，表明國(guó)家情報(bào)工作機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)建立健全嚴(yán)格的監(jiān)督和安全審查制度；第27條，系賦權(quán)性條款，使用的連接詞為“有權(quán)”，表明任何組織和個(gè)人都有權(quán)利對(duì)國(guó)家情報(bào)工作機(jī)構(gòu)及其工作人員的違法違紀(jì)行為進(jìn)行檢舉、控告。

2.4“法律責(zé)任”篇中的“軟法性條款”構(gòu)成及其連接詞剖析第四章共計(jì)4個(gè)條款，內(nèi)容分別如下：第28條，系“硬法性條款”，該條規(guī)定：對(duì)于阻礙情報(bào)工作機(jī)構(gòu)及其人員依法開(kāi)展工作的，處以警告或者15日以下拘留，“警告、拘留”即為罰則規(guī)定；第29條，系“硬法性條款”，該條規(guī)定：對(duì)于泄露與國(guó)家情報(bào)工作有關(guān)的國(guó)家秘密的，處以警告或者15日以下拘留，罰則規(guī)定為“拘留”；第30條，系“硬法性條款”，該條規(guī)定：對(duì)于冒充國(guó)家情報(bào)機(jī)構(gòu)工作人員進(jìn)行違法犯罪的，依照治安管理處罰法的規(guī)定進(jìn)行懲處，“懲處”即為罰則規(guī)定；第31條，系“硬法性條款”，該條規(guī)定：國(guó)家情報(bào)工作機(jī)構(gòu)及其工作人員如若濫用職權(quán)，應(yīng)給與處分，罰則規(guī)定為“處分”。

在28～31四個(gè)法條中，全部都涉及了否定性的懲處機(jī)制，即配備了“國(guó)家強(qiáng)制力”，這些法條均屬于“硬法性條款”。

2.5“附則”篇中的“軟法性條款”構(gòu)成及其連接詞剖析第五章中只有1個(gè)條款，該條款所涉及的是純粹的立法技術(shù)性?xún)?nèi)容，即對(duì)“情報(bào)法”的施行日期做出規(guī)定，并未在實(shí)質(zhì)層面規(guī)定“否定性評(píng)價(jià)”及其“懲處機(jī)制”，因此，該條款也屬于“軟法性條款”，且為“軟法性條款”中的陳述性條款。

通過(guò)以上分析，可以得知，單就《情報(bào)法》中的軟、硬法的比例而言，絕大多數(shù)法律規(guī)范要么無(wú)論從形式抑或?qū)嵸|(zhì)上都是“軟法性條款”，要么是以硬法為外殼、缺乏處罰措施的“半軟法性條款”，純粹的“硬法性條款”僅分布在該法的第四章?！败浄ㄐ詶l款”總計(jì)27條，“半軟法性條款”總計(jì)1條，“硬法性條款”總計(jì)4條?！败浄ㄐ詶l款”所占比重高達(dá)84.4%，“硬法性條款”所占比重為12.5%，而“半軟法性條款”所占比重為3.1%。

3《中華人民共和國(guó)國(guó)家情報(bào)法》中“軟法性條款”的成因分析

通過(guò)對(duì)《情報(bào)法》中32個(gè)條款所進(jìn)行的“連接詞”分析和語(yǔ)義分析，可以得知，在《情報(bào)法》中，“軟法性條款”占比高達(dá)84.4%，而在“國(guó)家立法的法律、法規(guī)和規(guī)章中，軟法條款占比21.3%”[6]，前者是后者的近4倍。那么，何種原因?qū)е隆肚閳?bào)法》中出現(xiàn)如此眾多的“軟法性條款”呢？

3.1《情報(bào)法》呈現(xiàn)軟法特質(zhì)的根本原因：情報(bào)工作的特殊屬性“情報(bào)工作非常復(fù)雜，既涉及不同的情報(bào)要素(情報(bào)搜集與分析、反情報(bào)與隱蔽行動(dòng))，情報(bào)的組織與管理，也涉及情報(bào)工作的流程(計(jì)劃與指導(dǎo)、搜集、處理與加工、分析與生產(chǎn)、評(píng)估與反饋)”[7]，基于情報(bào)工作的這種特殊屬性，在立法模式上，采取“軟法治理”的形式也就不難理解。首先，采用“軟法性條款”的方式，能夠?qū)λ?guī)制的復(fù)雜情報(bào)事務(wù)進(jìn)行“籠統(tǒng)化”處理，而無(wú)需對(duì)這些事務(wù)進(jìn)行精細(xì)規(guī)定。對(duì)于缺乏足夠?qū)嵺`經(jīng)驗(yàn)的情報(bào)法治建設(shè)而言，《情報(bào)法》所采用的這種“軟法”模式無(wú)疑是有必要的。作為我國(guó)情報(bào)法治體系中的基本法律，在當(dāng)前階段，《情報(bào)法》需要首先起到奠定情報(bào)法治基調(diào)的作用，而“具象化”的細(xì)節(jié)規(guī)定，則可留給配套性法律或者下位法去進(jìn)行規(guī)制。其次，“由于情報(bào)組織在權(quán)力結(jié)構(gòu)中處于劣勢(shì)地位，只能服從或屈從權(quán)力而向決策者提供其所需的“特殊”情報(bào)產(chǎn)品，而這種情報(bào)產(chǎn)品又是有意歪曲真實(shí)但卻符合決策者意愿”[8]，為了平衡情報(bào)組織和決策者兩者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，《情報(bào)法》采用大量的“軟法性條款”來(lái)進(jìn)行表述，也就不可避免。通過(guò)“軟法性條款”所特有的鼓勵(lì)、扶持等機(jī)制，既能對(duì)情報(bào)組織和情報(bào)工作者發(fā)揮“柔性”規(guī)制作用，同時(shí)也能夠進(jìn)一步調(diào)動(dòng)情報(bào)組織的工作積極性，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)《情報(bào)法》的立法主旨。

由此可見(jiàn)，情報(bào)業(yè)的特殊屬性，決定了《情報(bào)法》主要不是通過(guò)“國(guó)家強(qiáng)制力”來(lái)保障實(shí)施，而是采用大量的“軟法”來(lái)進(jìn)行規(guī)范，通過(guò)廣泛采用“宣示-倡導(dǎo)”類(lèi)法律規(guī)范，維護(hù)信息情報(bào)建設(shè)的有序進(jìn)行，引導(dǎo)相關(guān)主體切實(shí)履行職責(zé)，表明國(guó)家、各級(jí)政府在信息情報(bào)建設(shè)中的角色定位。

3.2《情報(bào)法》呈現(xiàn)軟法特質(zhì)的現(xiàn)實(shí)原因：立法者的“人為性缺陷”就表征而言，“軟法性條款”首先體現(xiàn)為一種法律結(jié)構(gòu)缺失，即缺失了法律規(guī)則三要素中的法律后果。然而，法律結(jié)構(gòu)之缺失，可以由原生性缺陷所致，也可以由人為性缺陷所引起。由于原生性缺陷主要是考慮到法律規(guī)范功能的多樣性，即“有些規(guī)則僅是為了情況說(shuō)明、權(quán)利宣示或教育目的，無(wú)須設(shè)定強(qiáng)制性義務(wù)或否定性后果”[9]，因此，原生性缺陷所造就的“軟法性條款”，是可以被接受的。與之不同，“人為性缺陷”是可以通過(guò)技術(shù)改造而進(jìn)行規(guī)避的，因此，“人為性缺陷”所造就的“軟法性條款”，更應(yīng)該引起我們的關(guān)注，它是立法中“無(wú)心而為”的產(chǎn)物。

《情報(bào)法》中諸多“軟法性條款”和“半軟法性條款”的形成，固然與情報(bào)業(yè)的第四產(chǎn)業(yè)屬性存在著密切關(guān)聯(lián)，但也在一定程度上與立法者的“人為性缺陷”呈現(xiàn)出相關(guān)性。尤其是“半軟法性條款”的出現(xiàn)，即是一種立法者的疏漏，主要是由立法者的立法技術(shù)使用不當(dāng)所致。從“半軟法性條款”的外在形式來(lái)看，它通常使用了具有否定、消極意義的“連接詞”，因此，它欲構(gòu)建的乃是一種“命令-執(zhí)行”模式，但恰恰由于立法者忽略了“懲處”要素或者立法者未能合理表達(dá)“懲處”機(jī)制，使得原有模式未能有效建立，從而將這些條款陷入“外硬而內(nèi)軟”的尷尬邏輯。

4 “軟硬混治”：《情報(bào)法》中“軟法性條款”的未來(lái)發(fā)展面向

長(zhǎng)期以來(lái)，在情報(bào)法治體系的運(yùn)行過(guò)程中，由“軟法”所衍生出的“軟法性條款”，代表了一種建立在“軟法”基礎(chǔ)上的治理模式，在治理過(guò)程中，它會(huì)貼近“民意”，并且以動(dòng)員、宣傳和鼓勵(lì)為主要手段，有利于實(shí)現(xiàn)法律的“軟性著陸”。而建立在“硬法”基礎(chǔ)上的“硬法性條款”，則是一種傳統(tǒng)的治理模式，它主要表現(xiàn)為義務(wù)性規(guī)范和禁止性規(guī)范，在治理過(guò)程中，它力求凸顯“國(guó)家法”的權(quán)威性，并以國(guó)家暴力機(jī)關(guān)為后盾，從而實(shí)現(xiàn)法律的“硬性著陸”。顯然，“軟法性條款”與“硬法性條款”存在著效力的互補(bǔ)性?！败浄ㄐ詶l款”具有協(xié)商民主、充分動(dòng)員的優(yōu)點(diǎn)，但效力強(qiáng)度不如“硬法性條款”；“硬法性條款”雖然效力位階較高，但卻不能充分體現(xiàn)法律共同體的“社會(huì)意志”。因此，不管是“軟法性條款”，抑或“硬法性條款”，都應(yīng)成為《情報(bào)法》中的重要因子，兩者缺一不可?！败浻不熘巍睉?yīng)成為國(guó)家治理現(xiàn)代化語(yǔ)境下《情報(bào)法》建設(shè)的基本向度。

4.1“立法轉(zhuǎn)化”:建構(gòu)“軟法性條款”和“硬法性條款”的有序轉(zhuǎn)化機(jī)制在《情報(bào)法》中，“軟法性條款”與“硬法性條款”的劃分并非絕對(duì)，存在著相對(duì)性。即所謂的“軟法與硬法相對(duì)而生，而法之共性則彰顯軟法與道德質(zhì)的區(qū)別”[10]。對(duì)于《情報(bào)法》中的“軟法性條款”來(lái)說(shuō)，待時(shí)機(jī)成熟后，完全可以通過(guò)立法修改或司法解釋的方式，使其效力“硬化”。以《情報(bào)法》第8條為例，這一法條的制定目的在于倡導(dǎo)依法開(kāi)展情報(bào)工作，但并未明確告知相關(guān)主體違反該條款后所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，事實(shí)上，在具備相應(yīng)條件后，可以在文本表述層面直接寫(xiě)明“否定性后果”，從而為該條款配備“國(guó)家強(qiáng)制力”。

與此同時(shí)，也可以通過(guò)“條款合并”的方式，利用“立法吸附”原理，將“軟法性條款”提取到“硬法性條款”中，使得“軟法性條款”轉(zhuǎn)化為“硬法性條款”，間接實(shí)現(xiàn)“軟法性條款”的“效力硬化”。仍以《情報(bào)法》中的第8條為例，在立法技術(shù)層面，也可以將這個(gè)條款與《情報(bào)法》中的第28條進(jìn)行合并，以第28條的語(yǔ)言表述為藍(lán)本，實(shí)現(xiàn)對(duì)第8條的文本吸收，變更后的第28條可表述為：“國(guó)家情報(bào)工作機(jī)構(gòu)及其工作人員未依法開(kāi)展工作，侵犯?jìng)€(gè)人和組織合法權(quán)益，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取私利，泄露國(guó)家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人信息等違法違紀(jì)行為的，依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”

需要注意的是，對(duì)于《情報(bào)法》中的眾多“軟法性條款”而言，并非全部都需轉(zhuǎn)化為“硬法性條款”，這就需要通過(guò)建立甄別手段，將有轉(zhuǎn)化必要的“軟法性條款”識(shí)別出來(lái)。在甄別手段的使用上，“原生性缺陷”和“人為性缺陷”可以成為一個(gè)重要的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于由“人為性缺陷”所造就的“軟法性條款”，因?yàn)槠渫耆邆淞私Y(jié)構(gòu)上的可改造性，所以可以通過(guò)增加“罰則”表述或者“條款合并”的具體方法完成修補(bǔ)。而對(duì)于由“原生性缺陷”所形成的“軟法性條款”，則不需要進(jìn)行轉(zhuǎn)化，因?yàn)檫@些條款的存在本身即具有正當(dāng)性，它們或者是為了促成條款表述的多樣化，或者是為了實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值的多元化。

4.2“雙軌運(yùn)行”:建立“軟法性條款”和“硬法性條款”的分層執(zhí)行機(jī)制由于“軟法性條款”與“硬法性條款”分別具有不同的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，因此，在執(zhí)行層面，兩者也不能一概而論，而應(yīng)該建立“軟法性條款”與“硬法性條款”的分層執(zhí)行機(jī)制。具體而言，對(duì)于“硬法性條款”，由于它自身具備國(guó)家強(qiáng)制力，因此，在執(zhí)行時(shí)，須遵循法定程序來(lái)進(jìn)行，即依照相應(yīng)的民事訴訟程序、刑事訴訟程序與行政訴訟程序來(lái)確?！坝卜ㄐ詶l款”的“落地”。對(duì)于“軟法性條款”而言，由于客觀存在著效力“弱化”的現(xiàn)象，亟需建立利益驅(qū)動(dòng)機(jī)制來(lái)確保“軟法性條款”的實(shí)施。所謂利益驅(qū)動(dòng)機(jī)制，是指通過(guò)對(duì)“軟法性條款”的宣傳，驅(qū)動(dòng)更多的“理性人”做出合理抉擇。例如，對(duì)于《情報(bào)法》中存在著的27條“軟法性條款”而言，只有通過(guò)培訓(xùn)、教育等方式，才有可能使相關(guān)主體切實(shí)履行這部分法律規(guī)范。在具體的實(shí)施機(jī)制中，按照《情報(bào)法》相關(guān)規(guī)定，任何組織和公民都應(yīng)配合國(guó)家情報(bào)工作的開(kāi)展，并自覺(jué)保守其所知曉的國(guó)家情報(bào)工作秘密，同時(shí)，國(guó)家也必須為《情報(bào)法》的實(shí)施提供堅(jiān)實(shí)的物質(zhì)基礎(chǔ)和制度保障，“法律宣講”即為促進(jìn)《情報(bào)法》實(shí)施的重要舉措，但在《情報(bào)法》宣講過(guò)程中，應(yīng)盡力避免“運(yùn)動(dòng)式”的推進(jìn)方式，重視特殊人群的普法需求，構(gòu)建均質(zhì)化、常態(tài)化的法律宣講模式。

5 余 論

如上文所述，《情報(bào)法》中存在著“軟硬兼?zhèn)洹钡奶厥猬F(xiàn)象，且“軟法性條款”和“半軟法性條款”所占比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)其他法律的一般水平。一方面，這是情報(bào)法治體系建設(shè)的“中國(guó)特色”的優(yōu)勢(shì)所在；另一方面，我們不能否認(rèn)，“軟法性條款”和“半軟法性條款”的過(guò)多存在，亦會(huì)弱化《情報(bào)法》的整體效力，不利于《情報(bào)法》的貫徹實(shí)施?？咸胤Q(chēng)“情報(bào)是一門(mén)沒(méi)有積累的學(xué)科”，對(duì)于《情報(bào)法》來(lái)說(shuō)，也同樣需要一個(gè)完善的過(guò)程[11]。因此，如何在“因地制宜”的基礎(chǔ)上推進(jìn)《情報(bào)法》的體系優(yōu)化和內(nèi)容完善，也必將成為新時(shí)代情報(bào)法治建設(shè)“與時(shí)俱進(jìn)”的重要內(nèi)涵。在情報(bào)法治建設(shè)現(xiàn)代化背景下，由于“軟法性條款”通常是集體意向的產(chǎn)物。因此，為了確?！败浄ㄐ詶l款”的實(shí)施與生效，就應(yīng)建立社會(huì)輿論機(jī)制，為社會(huì)強(qiáng)制力和組織強(qiáng)制力的發(fā)揮預(yù)留作用空間。在社會(huì)輿論機(jī)制的建立上，尤其需要培育各級(jí)政府部門(mén)重視情報(bào)信息、多元主體積極參與情報(bào)法治建設(shè)的社會(huì)氛圍。通過(guò)轉(zhuǎn)變政府部門(mén)、社會(huì)組織和個(gè)人對(duì)情報(bào)法治的態(tài)度，建立起尊重情報(bào)法治、重視情報(bào)法治的社會(huì)環(huán)境，從而引導(dǎo)社會(huì)輿論，使社會(huì)三大主體都能發(fā)聲，強(qiáng)化“軟法性條款”的執(zhí)行效果。