江晨玲

摘要：司法實(shí)踐通常將《合同法》第410條規(guī)定的“損失”理解為直接損失，如此存在對(duì)非解除方利益保護(hù)不周的缺漏。在區(qū)分無償和有償委托合同的基礎(chǔ)上，《民法典》第933條明定了賠償損失的范圍，但給有償委托合同任意解除權(quán)增添過重的限制。應(yīng)從交易效率與交易安全的理念出發(fā)，尋找《民法典》第933條為商事合同留下的裁判解釋空間。解除可歸責(zé)說和損失可歸責(zé)說能同時(shí)發(fā)揮限制解除方賠償責(zé)任的作用。非解除方的損失必須和解除合同存在相當(dāng)因果關(guān)系。

關(guān)鍵詞：商事合同;委托合同;任意解除權(quán);商品房委托代理銷售合同

中圖分類號(hào)：D923.6 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1003-2177（2021）21-0030-03

1理念構(gòu)建：在交易效率與交易安全之間

1.1《合同法》第410條的挑戰(zhàn)

《民法總則》的內(nèi)容構(gòu)造與規(guī)范選擇標(biāo)志著我國(guó)民商合一的立法體例模式基本定型，而民法典合同編是擔(dān)負(fù)著貫徹民商合一體例之使命的主陣地。我國(guó)私法體系存在著“名為民商合一、實(shí)為民商不分”的突出問題，給民商事審判實(shí)踐造成法治障礙，其中便包括了委托合同的民商事區(qū)分問題。針對(duì)《合同法》第410條之規(guī)定，主流意見認(rèn)為，委托合同任意解除的制度要旨在于，委托合同包含信任因素作為基礎(chǔ)和條件;只要合同當(dāng)事人失去信任基礎(chǔ)，便可無理由、隨時(shí)加以解除，無須考慮合同期限問題[1]。但批評(píng)意見認(rèn)為，《合同法》第410條委托合同任意解除規(guī)定沒有對(duì)民事法律關(guān)系和商事法律關(guān)系進(jìn)行區(qū)分[2]。

從條文表述上看，盡管《合同法》第410條規(guī)定的損失范圍未明確不包括可得利益損失，但學(xué)界多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，解除權(quán)人行使法律賦予的權(quán)利具有正當(dāng)性，故其任意解除委托合同不構(gòu)成違約[3]，該賠償責(zé)任與違約賠償責(zé)任有別，故應(yīng)將預(yù)期利益損失排除在外[4]。在司法實(shí)踐中，多數(shù)法院也認(rèn)為此處的“損失”不包括可能利益的損失（1）。這招致了學(xué)者的批評(píng)，因?yàn)椤霸谟袃斘星樾?，《合同法》?10條的損害賠償請(qǐng)求權(quán)無法涵蓋受托人本來可期待的報(bào)酬利益”[5]。這一意見殊值重視。有償委托合同應(yīng)同時(shí)顧及雙方當(dāng)事人的利益，若將賠償損失范圍僅限于直接損失，給予任意解除權(quán)過度自由，對(duì)非解除方難謂公平、妥適[6]。

1.2《民法典》第933條的得失

在《合同法》第410條的基礎(chǔ)上，《民法典》第933條作出了補(bǔ)充規(guī)定。該條規(guī)定的進(jìn)步之處在于：基于民商事委托合同的差異，區(qū)分了無償和有償?shù)奈泻贤?，并且明定了解除方賠償損失的范圍。盡管如此，卻仍不能消弭學(xué)界對(duì)該條規(guī)定的批評(píng)，原因在于：該條規(guī)定未盡顯民商事合同的差異，因?yàn)椴粦?yīng)當(dāng)賦予商事委托合同雙方的任意解除權(quán)[7]。

若依多數(shù)見解，將《合同法》第410條賠償損失范圍限于直接損失，則顯然存在對(duì)非解除方利益保護(hù)不周的缺漏。倘若依學(xué)者對(duì)《民法典》第933條的批評(píng)意見，排除規(guī)定商事委托合同的任意解除權(quán)，則又未免走得太遠(yuǎn)。但是，再反觀《民法典》第933條規(guī)定，有償委托合同任意解除后，解除方應(yīng)賠償對(duì)方直接損失和可得利益損失，其賠償損失范圍等同于解除方違約時(shí)的賠償損失范圍，不免給任意解除權(quán)增加了過重的限制，導(dǎo)致任意解除權(quán)行使意愿和可能性大大降低。若依此推論，《民法典》第933條規(guī)定與排除商事合同的任意解除權(quán)無異，任意解除權(quán)的規(guī)范意旨幾乎落空。

有學(xué)者從委托人的角度指出，商事委托合同委托人享有任意解除權(quán)的正當(dāng)性在于，因?yàn)橹骺陀^條件發(fā)生變動(dòng)，委托事務(wù)本身對(duì)委托人無利可言，或者委托人缺乏對(duì)委托事務(wù)的事先洞察導(dǎo)致其改變主觀意圖，此時(shí)，委托人解除合同利益值得法律保護(hù)[8]。商人從事商事營(yíng)業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，在交易流轉(zhuǎn)中更重視效率而非財(cái)產(chǎn)的靜態(tài)的安全[9]。在商事委托合同中，在挑選受托人這一事項(xiàng)上，委托人側(cè)重考慮其營(yíng)業(yè)能力、商業(yè)信譽(yù)等。若委托合同訂立后，受托人的營(yíng)業(yè)能力、商業(yè)信譽(yù)的改變超出原先預(yù)期，致使合作關(guān)系破裂，受托人將無法繼續(xù)處理委托事務(wù)。此時(shí)若不允許委托人解除委托合同，勉強(qiáng)維持合同繼續(xù)履行，勢(shì)必導(dǎo)致雙方均無法從委托事務(wù)中獲得最大利益。

然而，委托人和受托人在合同訂立時(shí)畢竟都期待合同關(guān)系的穩(wěn)定性，信賴交易能夠順利進(jìn)行[6]。由此，在委托關(guān)系終止前受托人為履行委托合同投入了一定的人財(cái)物成本，委托合同的終止將導(dǎo)致受托人的成本投入付諸東流。而委托合同終止后委托人仍可享受受托人先前努力所產(chǎn)生的利益，且無需再向受托人支付傭金。這就涉及在委托人不受合同絕對(duì)拘束的利益和受托人繼續(xù)履行合同所享有利益之間應(yīng)如何平衡的問題[8]。這一利益平衡的本質(zhì)系交易效率與交易安全之間的矛盾。

委托合同任意解除權(quán)的限制不加區(qū)分地統(tǒng)一適用于民事合同與商事合同，忽視了商人的認(rèn)知能力和風(fēng)險(xiǎn)偏好，導(dǎo)致了實(shí)質(zhì)上的不公平。因?yàn)檫@會(huì)將使得相應(yīng)立法既沒有很好地體現(xiàn)普通民眾的實(shí)際生活要求，也沒有很好體現(xiàn)商人交易便捷與交易安全保障的要求。當(dāng)我們嘗試?yán)斫馍淌潞贤我饨獬龣?quán)，并去回答由此而生的諸多問題時(shí)，目光便應(yīng)當(dāng)在交易效率和交易安全之間往返流轉(zhuǎn)[8]。沒有理論的實(shí)踐是盲目的，沒有實(shí)踐的理論是空洞的。在理念構(gòu)建的基礎(chǔ)上，本文將選以委托人解除商品房委托代理銷售合同為例，試圖展開商事合同任意解除權(quán)的規(guī)范調(diào)整過程，以期使交易效率和交易安全的理念更趨鮮活生動(dòng)。即使目前商法尚無獨(dú)立立法，但至少需要為商事裁判留足解釋空間。本文另一出發(fā)點(diǎn)正在于尋找《民法典》第933條為商事合同留下的裁判解釋空間[10]。

2適用范圍：商品房委托代理銷售合同的名實(shí)之辨

2.1商品房委托代理銷售合同的性質(zhì)認(rèn)定

只有委托合同才有《民法典》第933條規(guī)定的適用余地。雖然民法典對(duì)委托合同作出定型化規(guī)定（2），但是合同法畢竟奉行類型自由的原則，當(dāng)事人完全可能根據(jù)交易需要對(duì)法律定型化的合同模式進(jìn)行調(diào)整、混合，或者新設(shè)法律未規(guī)定模式。主流學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)一個(gè)合同同時(shí)包括委托要素和其他合同要素時(shí)，不應(yīng)適用委托合同任意解除制度。[11]對(duì)此，最高人民法院持同樣見解（3）。某一合同糾紛雖以“商品房委托代理銷售合同糾紛”為案由，但系爭(zhēng)合同性質(zhì)上未必為純粹的委托合同，因此可能無《民法典》第933條適用之余地。根據(jù)筆者檢索發(fā)現(xiàn)，在司法實(shí)踐中法院對(duì)商品房委托代理銷售合同的性質(zhì)存在包銷合同、買賣合同、委托合同三種不同的認(rèn)定。

2.2商品房委托代理銷售合同的法律適用

若商品房委托代理銷售合同在性質(zhì)上屬于買賣合同，由于《民法典》買賣合同章中沒有規(guī)定買賣合同當(dāng)事人享有合同任意解除權(quán)，因此除非當(dāng)事人另有約定，否則雙方當(dāng)事人均不享有任意解除權(quán)。就包銷合同而言，包銷期間內(nèi)屬于委托合同關(guān)系，包銷期外屬于買賣合同關(guān)系（4）。雖然包銷合同具備買賣合同的特征，但其同時(shí)具備了委托合同的特征，能否依據(jù)《民法典》第467條規(guī)定（5），參照適用《民法典》第933條規(guī)定？有學(xué)者指出，委托合同系委托人保有較高程度的控制力，但受托人亦非全無裁量空間，不保證達(dá)成特定結(jié)果，處理純粹的他人事務(wù)的合同。據(jù)此，包銷合同包銷人負(fù)有購(gòu)買包銷期滿未銷售的房屋的義務(wù)，不符合“不保證達(dá)成特定結(jié)果”這一利益特征，故包銷合同不能參照適用《民法典》第933條規(guī)定。此外，商品房委托代理銷售合同約定當(dāng)事人不享有任意解除權(quán)的，系當(dāng)事人對(duì)自身權(quán)利的處分，應(yīng)予肯認(rèn)。

3構(gòu)成要件：可歸責(zé)于解除方的事由和因果關(guān)系

3.1可歸責(zé)于解除方的事由

依據(jù)《民法典》第933條規(guī)定，解除方任意解除委托合同的，只有存在可歸責(zé)于解除方的事由，非解除方才有權(quán)請(qǐng)求解除方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。對(duì)于可歸責(zé)于解除方的事由，有兩種可能的解釋路徑：（1）“解除可歸責(zé)說”，即解除方對(duì)于合同的解除須存在過錯(cuò);（2）“損失可歸責(zé)說”，即解除方對(duì)于損失的產(chǎn)生存故意或者過失。在筆者看來，解除可歸責(zé)說和損失可歸責(zé)說都以限制解除方的損害賠償責(zé)任為目的，兩種學(xué)說能夠分別在不同階段發(fā)揮限制解除方的賠償責(zé)任的作用以保障其任意解除權(quán)。

解除可歸責(zé)說首先對(duì)解除發(fā)生的原因進(jìn)行評(píng)價(jià)，判斷解除是否可歸責(zé)于解除方、非解除方、第三人或者不可抗力。若非解除方存在不構(gòu)成根本違約的違約行為，那么解除方不享有法定解除權(quán)，但是解除方可以行使任意解除權(quán)來解除合同（6），由此使任意解除權(quán)同樣發(fā)揮了救濟(jì)功能[12]。若解除方解除的原因是由于非解除方的違約行為，則此難謂可歸責(zé)于解除方。若解除的原因不可歸責(zé)于非解除方、第三人或者不可抗力，則解除方無從依據(jù)解除可歸責(zé)說免責(zé)，但其并不必然對(duì)非解除方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。此時(shí)，便應(yīng)依據(jù)損失可歸責(zé)說接著考慮解除方對(duì)損失是否有過錯(cuò)，即解除時(shí)間是否不當(dāng)和解除方主觀上是否對(duì)損失有故意或過失。

3.2因果關(guān)系

若解除方解除商品房委托代理合同是由于可歸責(zé)于自身的事由，而且其解除時(shí)間不當(dāng)，對(duì)受托人的損失主觀上亦存在故意或者過失，則應(yīng)當(dāng)對(duì)受托人的直接損失和可得利益損失承擔(dān)賠償責(zé)任。但是不可忽略的是，《民法典》第933條適用的前提是“因解除合同造成對(duì)方損失的”，也就是損失必須和解除合同存在相當(dāng)因果關(guān)系，相當(dāng)因果關(guān)系起到限制賠償數(shù)額的作用。

首先，就直接損失而言，受托人須證明其為履行商品房委托代理銷售合同花費(fèi)了必要的成本和費(fèi)用，而合同解除導(dǎo)致此前花費(fèi)成本和費(fèi)用的目的落空，還可能導(dǎo)致受托人為主張賠償而支出相關(guān)費(fèi)用，這些均屬于給受托人造成的直接損失。例如，受托人在簽訂商品房委托代理銷售合同后為項(xiàng)目宣傳策劃和推廣等支出的相關(guān)費(fèi)用，屬于為代理銷售房屋而支出的必要費(fèi)用，委托人應(yīng)當(dāng)予以賠償（7）。

其次，就可得利益損失而言，繼續(xù)履行商品房委托代理銷售合同所帶來的利益受到商品房預(yù)售合同或者銷售合同能否訂立和履行的影響，然而商品房能否被銷售出去具有很大的不確定性，因此合同解除與可得利益損失之間常常被認(rèn)為不存在因果關(guān)系。在前民法典時(shí)代，法院通常以商品房尚未具備預(yù)售條件、受托人尚未實(shí)際參與銷售或者尚未簽訂認(rèn)購(gòu)書等理由駁回受托人請(qǐng)求委托人賠償可得利益的主張。與之相對(duì)的是，若在商品房委托代理銷售合同解除時(shí)，受托人已經(jīng)代理委托人與購(gòu)房人簽訂認(rèn)購(gòu)協(xié)議，那么此后商品房預(yù)售或者銷售合同的簽訂和履行具有較大的可預(yù)見性。因此，法院通常認(rèn)為此時(shí)合同解除與受托人可得利益的損失之間存在因果關(guān)系（8）。

在商品房委托代理銷售合同中，委托人與受托人訂立商品房委托代理銷售合同的目的就在于借助委托人的知識(shí)、技能和渠道擴(kuò)展商品房銷售市場(chǎng)，當(dāng)受托人已經(jīng)代理委托人與購(gòu)房人簽訂認(rèn)購(gòu)協(xié)議，意味著穩(wěn)定的銷售市場(chǎng)已經(jīng)形成。委托人任意解除合同的，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)合同解除與可得利益損失之間的因果關(guān)系，以避免出現(xiàn)委托人為實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)最大化損害受托人利益的投機(jī)行為[13]。雖然委托人任意解除合同不構(gòu)成合同法上的違約，不應(yīng)直接適用《民法典》第584條規(guī)定，但其賠償范圍中可得利益賠償與這一規(guī)定相同。在計(jì)算委托人任意解除合同造成的可得利益損失時(shí)，應(yīng)當(dāng)參照適用第584條規(guī)定的損益相抵規(guī)則，扣除受托人因無需履行代理銷售合同而節(jié)省的成本。

注釋

（1）參見最高人民法院（2013）民申字第1891號(hào)民事裁定書;山東省高級(jí)人民法院（2014）魯民提字第5號(hào)民事判決書。

（2）《民法典》第919條規(guī)定：“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同?！?/p>

（3）參見最高人民法院（2013）民申字第1413號(hào)民事裁定書。

（4）參見廣東省佛山市中級(jí)人民法院（2017）粵06民終4524號(hào)民事判決書。

（5）《民法典》第467條規(guī)定：“本法或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本編通則的規(guī)定，并可以參照適用本編或者其他法律最相類似合同的規(guī)定?！?/p>

（6）參見江蘇省連云港市中級(jí)人民法院（2014）連民初字第00041號(hào)民事判決書。

（7）參見山東省高級(jí)人民法院（2014）魯民提字第5號(hào)民事判決書。

（8）參見河南省駐馬店市中級(jí)人民法院（2018）豫17民終1319號(hào)民事判決書。

參考文獻(xiàn)

[1]江平.中華人民共和國(guó)合同法精解[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999：352-353.

[2]謝鴻飛.民法典合同編總則的立法技術(shù)與制度安排[J].河南社會(huì)科學(xué)，2017，30.

[3]韓世遠(yuǎn).合同法學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2010：562.

[4]王洪亮.債法總論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2016.

[5]張谷.商法，這只寄居蟹：兼論商法的獨(dú)立性及其特點(diǎn)[J].清華法治論衡，2005（2）：29.

[6]俞彥韜.合同法分則涵攝的“隱性失靈”及其應(yīng)對(duì)：基于委托任意解除的實(shí)例考察[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)， 2019（3）：114-120.

[7]李建偉，帥雅文.民法典合同編分則“二審稿”民商事規(guī)范的區(qū)分設(shè)置檢討[J].法律適用，2019（21）：58.

[8]朱虎.分合之間：民法典中的合同任意解除權(quán)[J].中外法學(xué)，2020，32（4）：1018-1041.

[9]胡曉靜.如何理解商行為[J].學(xué)術(shù)論壇，2019，42（2）：37.

[10]武騰.委托合同任意解除與違約責(zé)任[J].現(xiàn)代學(xué)，2020， 42（2）：62-77.

[11]崔建遠(yuǎn)，龍俊.委托合同的任意解除權(quán)及其限制：“上海盤起訴盤起工業(yè)案”判決的評(píng)釋[J].法學(xué)研究，2008， 13（6）：85-86.

[12]邱聰智.新訂債法各論（中）[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2006：183-184.

[13]雷興虎，劉浩然.代理商傭金補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)在商業(yè)交易領(lǐng)域的適用[J].商業(yè)研究，2018（9）：169.

（責(zé)編：王錦）