魏 偉 黃世席

原住民問題并不是國際投資中的小問題，對于中國投資者來說，在海外投資中有可能需要花費幾億乃至十幾億元去處理投資當(dāng)?shù)氐脑∶駟栴}，而且周期較長。與原住民權(quán)益相關(guān)的問題在各類投資指南或標(biāo)準(zhǔn)中有的單獨成為一個章節(jié)，如國際金融公司《環(huán)境和社會可持續(xù)性績效標(biāo)準(zhǔn)》、國際銅業(yè)協(xié)會《風(fēng)險就緒性評估標(biāo)準(zhǔn)指南》。有的雖未單獨成為獨立章節(jié)但在全文被多次提起，如聯(lián)合國《工商企業(yè)與人權(quán):實施聯(lián)合國“保護(hù)、尊重和補(bǔ)救”框架指導(dǎo)原則》與《聯(lián)合國指導(dǎo)原則報告框架及實施指南》、英國國家行動計劃《良好的企業(yè)落實〈聯(lián)合國商業(yè)與人權(quán)指導(dǎo)原則〉》《赤道原則》等?？梢哉f在國際投資活動中，原住民問題早已不是一個無足輕重的小問題，而是需要企業(yè)及各類主體在海外投資活動乃至民間交流、交往中足夠重視的一個重要方面。中國企業(yè)進(jìn)行海外投資也需要提高對原住民問題的重視，在以往的海外投資中，中國投資者曾因投資過程中的原住民問題使得企業(yè)利益受損，也影響了中方投資者的國際形象。中國企業(yè)在海外投資中處理好原住民問題，既有助于投資項目的順利進(jìn)行，也有助于提升中國投資者在當(dāng)?shù)卣凸娭械恼嫘蜗?，繼而有利于后續(xù)中國企業(yè)在當(dāng)?shù)氐耐顿Y?？梢哉f，妥善處理好投資中的原住民問題對國際社會與我國海外投資具有長期的、歷史性的意義。

一、海外投資中原住民問題的特殊性

在海外投資中原住民問題不同于其他類型的問題，這是由原住民及問題的特殊性所決定的，即原住民在國內(nèi)和全資投資中的弱勢地位。原住民在當(dāng)?shù)貒曳侵鲗?dǎo)地位的群體特征導(dǎo)致東道國在發(fā)展經(jīng)濟(jì)引進(jìn)外資的同時，通常忽視當(dāng)?shù)卦∶駲?quán)益的保障。海外投資中注重原住民問題的現(xiàn)實性在于:現(xiàn)今全球投資進(jìn)一步擴(kuò)張的形勢下，原住民通常處于權(quán)益保障的邊緣地位，外國投資者在投資過程中與當(dāng)?shù)卦∶裣嚓P(guān)的爭端增多，投資潛在風(fēng)險加大。

(一)原住民在社會的非主導(dǎo)地位

可以從關(guān)于原住民群體的特征來了解原住民爭端特殊性的社會現(xiàn)實基礎(chǔ)。原住民雖沒有統(tǒng)一的定義，但我們可以從較為普遍引用的原住民定義來認(rèn)識其群體的主要特征，從而有效界定原住民群體。一般而言，科沃定義是被引用較多且得到普遍認(rèn)可的定義。根據(jù)科沃定義，原住民群體、民眾和部落就是與那些在其領(lǐng)土上發(fā)展起來的尚未被入侵及殖民前的社會，具有歷史連續(xù)性的人們。他們自認(rèn)為與如今在全部或部分這些領(lǐng)土上占優(yōu)勢的社會的其他部分有顯著的區(qū)別。他們?nèi)缃駱?gòu)成社會的非主導(dǎo)階層，并決定按照自己的文化模式、社會組織、法律制度以堅持、發(fā)展、向后代流傳自己的領(lǐng)土、族裔認(rèn)同，作為本民族持續(xù)存在的根基。從科沃定義中可以看出原住民在歷史上的非支配地位，以及構(gòu)成現(xiàn)今社會的非主導(dǎo)階層的特征。原住民在國內(nèi)的政治、經(jīng)濟(jì)上的弱勢地位使得原住民所在國政府在處理原住民權(quán)益和經(jīng)濟(jì)目標(biāo)時難以做到通盤考慮，兼顧到經(jīng)濟(jì)發(fā)展與原住民的權(quán)益保障。如巴西環(huán)境部2003年頒布的第303號法令對亞馬遜地區(qū)的農(nóng)村地區(qū)砍伐許可環(huán)境證書進(jìn)行了規(guī)定，但巴西總統(tǒng)曾聲稱要廢除對原住民土地的法律保障，以使外國投資者進(jìn)一步開發(fā)巴西的雨林資源。

(二)全球投資中的邊緣地位

在海外投資中，投資者與當(dāng)?shù)卦∶竦耐顿Y爭端時有發(fā)生。但現(xiàn)今國際上對原住民權(quán)益的關(guān)注并不重視，有時在與投資相關(guān)的全球問題與貿(mào)易協(xié)定上需要原住民權(quán)益的讓步，或使得原住民權(quán)益保障條款難以在實際中發(fā)揮作用。如與全球投資相關(guān)的氣候問題方面的《巴黎氣候變化協(xié)定》(簡稱《巴黎協(xié)定》)，是第一個明確承認(rèn)原住民權(quán)利的氣候變化條約，該協(xié)定的討論稿包括了支持原住民土地權(quán)利的用語，人權(quán)和原住民的權(quán)利被明確寫入主體條款部分。但是在最終版本中沒有提及，僅有的規(guī)定也是建議與呼吁性質(zhì)的。再如聯(lián)合國特別報告員Victoria Tauli Corpuz所指出的，現(xiàn)今相關(guān)國際機(jī)構(gòu)與各國在氣候變化對原住民的影響及人權(quán)保障方面所涉及的只是空泛之談，缺乏具體細(xì)節(jié)及行動措施，各國可能會設(shè)法規(guī)避國際人權(quán)法對原住民的義務(wù)。

在投資與貿(mào)易的協(xié)定上對原住民權(quán)益的保障條款也可能難以發(fā)揮實際作用。如美墨加三國協(xié)定(USMCA)中的原住民例外和一般規(guī)定中，其例外條款規(guī)定，如果這些措施不被用作任意或不合理地歧視其他締約方或變相限制貨物、服務(wù)和投資貿(mào)易，該協(xié)定的任何規(guī)定均不妨礙締約方采取或維持其認(rèn)為必要的措施，以履行其對原住民的法律義務(wù)。但原住民權(quán)利的支持者認(rèn)為，大多數(shù)侵犯原住民權(quán)利的行為與投資和貿(mào)易有關(guān)，如果其優(yōu)先于原住民權(quán)利，那么例外條款實際上是沒有效力的。而且貿(mào)易協(xié)定通常具有高度的技術(shù)性，政府最終用法律和經(jīng)濟(jì)術(shù)語侵蝕了原住民的權(quán)利。因為原住民無法直接參與貿(mào)易協(xié)定的制定、談判，他們只能被迫接受條約、協(xié)定以及國內(nèi)法律的規(guī)定。國際和雙邊投資協(xié)定下的投資主要有利于外國投資者，他們很少或根本不顧及當(dāng)?shù)卦∶裆鐓^(qū)的利益與環(huán)境保護(hù)。

二、投資者—國家仲裁機(jī)制中的原住民爭端

由于雙邊投資條約規(guī)定的爭端解決機(jī)制的存在，在投資者和原住民發(fā)生實際沖突的情形下，投資者有可能選擇提起投資仲裁。不可忽視的是，投資仲裁中原住民的參與及相關(guān)原住民公約的適用都有可能影響投資仲裁的走向與結(jié)果。對于原住民來說，只有在一項國際協(xié)定可能對其權(quán)利產(chǎn)生不利影響時，他們才能尋求相應(yīng)國際義務(wù)條款的保護(hù)。此外，投資仲裁庭對投資者權(quán)益與國際人權(quán)中原住民權(quán)益的平衡與取舍，對于投資者非常重要，因為仲裁庭的最終裁決將直接影響海外投資者的權(quán)益?，F(xiàn)今雖有一部分國家宣布退出解決國家與他國國民間投資爭端公約(ICSID公約)，投資者—國家爭端解決機(jī)制(ISDS機(jī)制)在現(xiàn)階段也面臨著挑戰(zhàn)與改革，但其依舊在保護(hù)投資者權(quán)益，解決投資爭端中發(fā)揮著重要作用。

(一)仲裁庭對原住民公約的適用

關(guān)于原住民權(quán)益的公約與宣言的效力與在裁決中的應(yīng)用，在投資仲裁中不同的仲裁庭有不一樣的看法。有的仲裁庭可能認(rèn)為其并不構(gòu)成國際習(xí)慣法。如在South American Silver v.Boliviasouth American一案中，玻利維亞要求仲裁庭基于《維也納條約法公約》第三十一條第三款的規(guī)定，根據(jù)保護(hù)原住民群體的國際法原則和規(guī)則解釋雙邊投資條約。仲裁庭需要借鑒國際勞工組織關(guān)于原住民和部落的公約，以及關(guān)于人權(quán)和原住民權(quán)益保護(hù)的國際規(guī)則。但仲裁庭認(rèn)為，玻利維亞引用的其他規(guī)則不是國際習(xí)慣法的一部分，他們也不是所援引人權(quán)條約的締約國，不能證明他們?yōu)槭裁磻?yīng)該優(yōu)先于雙邊投資條約的規(guī)定。仲裁庭認(rèn)定SAS的投資行為促成了當(dāng)?shù)氐纳鐣邮帲＠S亞保護(hù)原住民權(quán)利的行為可以作為輕微違反投資條約的理由，但不能是違約的唯一理由。但在Bear Creek v.Peru一案中，仲裁庭認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮適用關(guān)于原住民權(quán)益的公約，因為秘魯立法批準(zhǔn)和執(zhí)行了《土著和部落人民公約》。仲裁庭認(rèn)為，與原住民相關(guān)的公約可能不會給外國投資者帶來直接的義務(wù)，但這并不意味著公約對投資者沒有意義或法律效力。

(二)投資仲裁庭中的原住民參與

在投資仲裁中原住民的地位，如聯(lián)合國關(guān)于《原住民與雙邊投資條約和自由貿(mào)易協(xié)定》的主題報告中所指出的，投資者—國家爭端解決機(jī)制的核心是對抗性的，原住民及其組織參與投資仲裁的機(jī)會極其有限。在實踐中表現(xiàn)為原住民難以成為投資仲裁庭的直接爭端當(dāng)事方，原住民不能直接參與投資仲裁和指定仲裁員。在與原住民相關(guān)的爭端解決過程中也是以政府為主導(dǎo)，原住民參與投資仲裁只能依托于政府與法庭之友的形式。有的學(xué)者認(rèn)為，可以在投資條約中強(qiáng)制投資者尊重最低水平的原住民權(quán)利，以此作為投資者依據(jù)條約主張權(quán)利的條件，授予受影響的原住民在仲裁程序中發(fā)表意見的權(quán)利。因為在原住民參與仲裁的法庭之友的申請上，有時仲裁庭選擇駁回申請，不允許作為法庭之友提交書面意見。如在Bernhard von Pezold and Others v.Republic of Zimbabwe一案中，由于國際投資法與國際人權(quán)法存在分歧，仲裁庭拒絕原住民群體的參與，推定受影響的原住民缺乏獨立性，他們的參與可能會不公正地?fù)p害申請人的權(quán)益。但不同的仲裁庭對此的看法與認(rèn)知是不同的，如在上述的Bear Creek v.Peru這一案例中，仲裁庭接受了代表原住民權(quán)益的非政府組織DHUMA的法庭之友的申請。

(三)仲裁庭對國際人權(quán)法的適用與仲裁成本轉(zhuǎn)嫁

大多數(shù)仲裁法庭僅限于口頭上談?wù)摫桓婧头ㄍブ烟岢龅娜藱?quán)論點，或直接拒絕考慮人權(quán)論點，與原住民有關(guān)的國際人權(quán)法并不被仲裁庭作為應(yīng)當(dāng)適用的法律淵源。如在UPS v.Canada一案中，仲裁庭在人權(quán)問題上，既沒有回應(yīng)法庭之友提出的論點，也沒有回應(yīng)當(dāng)事方提出的其他人權(quán)論點。再如在Pac Rim Cayman LLC v.El Salvador一案中，仲裁庭認(rèn)為考慮法庭之友材料中提出的人權(quán)論點是不必要的。一方面，投資法庭的成員不一定具有人權(quán)方面的專門知識，可能不熟悉人權(quán)法庭的判例法，因為在許多方面，人權(quán)法庭的判例法已達(dá)到高度復(fù)雜的程度；另一方面，企業(yè)越來越善于利用ISDS機(jī)制挑戰(zhàn)對投資產(chǎn)生負(fù)面影響的社會政策。

投資者與國家之間的仲裁可能會給東道國帶來高昂的成本。一是投資仲裁中的高額索賠，如Bear Creek v.Peru案例中，投資者在最初要求的賠償金額高達(dá)5.22億美元；二是可能降低東道國的投資環(huán)境聲譽(yù)。鑒于在仲裁庭中適用的投資標(biāo)準(zhǔn)的含糊不清與裁決的不一致，東道國希望避免索賠和損失風(fēng)險，當(dāng)?shù)卣赡軙v容投資者在項目中對環(huán)境的破壞和對原住民群體利益的侵害。此外，投資仲裁案件平均審理時限為3～4年，《華盛頓公約》項下撤銷程序平均時限近2年。最新數(shù)據(jù)顯示，仲裁當(dāng)事方的法律服務(wù)成本合計平均超過1100萬美元，給當(dāng)事方造成沉重負(fù)擔(dān)。東道國政府特別是發(fā)展中國家面臨投資仲裁的高成本負(fù)擔(dān)問題，隨著投資仲裁案件數(shù)量的不斷增加，這可能會進(jìn)一步削弱已經(jīng)很低的各國采取行動落實原住民權(quán)利的政治意愿，最終可能將成本轉(zhuǎn)嫁至原住民(見圖1)。

圖1 2010—2019年ICSID新增投資仲裁案件數(shù)量

(四)仲裁庭對投資者與原住民權(quán)益的平衡

在與原住民權(quán)益相關(guān)的ISDS仲裁中不僅涉及投資者的商業(yè)利益，還涉及東道國的公共利益與當(dāng)?shù)卦∶駲?quán)益。但I(xiàn)SDS只能由投資者單向啟動，且作為一項以投資者保護(hù)為基本出發(fā)點的機(jī)制，其天然帶有一定傾向性，仲裁員易于在促進(jìn)和保護(hù)投資的大旗下，過度強(qiáng)調(diào)投資者利益保護(hù)，而低估乃至忽視維護(hù)東道國主權(quán)權(quán)益的重要性。東道國需要為了當(dāng)?shù)卦∶竦墓怖鎸ν顿Y者進(jìn)行管制，投資者需要穩(wěn)定的投資環(huán)境和投資回報。重要的是，仲裁庭如何平衡他們的利益，尤其是在投資合同中存在穩(wěn)定條款的情形下，對東道國、投資者、原住民的利益平衡更為復(fù)雜(見圖2)?，F(xiàn)今ISDS仲裁庭有著管轄權(quán)擴(kuò)大的趨勢，仲裁造法、裁決不一致以及限制國家管制權(quán)等現(xiàn)象日益突出，這對于東道國來說增加了成為被告的風(fēng)險，對于投資者來說有更多的提起ISDS仲裁的機(jī)會。關(guān)鍵的是仲裁庭如何處理好投資者與原住民的利益平衡，過于偏向投資者并不能真正解決投資中的原住民風(fēng)險，甚至有可能激化當(dāng)?shù)卦∶裆鐓^(qū)對外國投資的抵制?，F(xiàn)在ISDS面臨著越來越多的挑戰(zhàn)，在未來ISDS仲裁機(jī)制的改革中，投資仲裁庭是否不再傾向于偏袒投資者，轉(zhuǎn)而尊重東道國的管制與當(dāng)?shù)卦∶裆鐓^(qū)的權(quán)利都是未知。

圖2 1987—2019年投資仲裁案件裁決結(jié)果占比情況

三、中國企業(yè)海外投資中的原住民風(fēng)險

單就“一帶一路”沿線國來說，投資者面臨的原住民問題的種類與形式皆各有不同，從世界范圍來講，投資者在東道國涉及的原住民問題更為復(fù)雜多樣。在投資中可能面臨的原住民問題涉及環(huán)境保護(hù)、社會許可、爭議解決方式等多方面(見表1)。由于原住民公民意識不斷覺醒，在透明度不足和缺乏參與的情形下，原住民難以信任企業(yè)履行的各項社會責(zé)任。而且在海外投資中由于原住民問題的特殊性，企業(yè)在尋求爭端解決的路徑上較為困難。

(一)環(huán)境保護(hù)與環(huán)境許可

中國海外投資者在發(fā)展中國家傾向于對資源、能源領(lǐng)域投資回報周期短的項目，尤其是在對非洲、拉美地區(qū)的投資上，尋求較高的投資回報率。如在多數(shù)非洲國家，環(huán)境法律和標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)低于公認(rèn)的國際規(guī)范，這使得投資活動對當(dāng)?shù)厣鷳B(tài)環(huán)境多有破壞。有的國家出于環(huán)境保護(hù)的考量，會要求投資者的投資項目需要事先獲得環(huán)境許可。例如，秘魯法律規(guī)定在秘魯?shù)耐顿Y，需要由環(huán)境部負(fù)責(zé)與政府行業(yè)主管部門或地方政府協(xié)商執(zhí)行環(huán)境評估。在投資項目毗鄰原住民所在的部落、社區(qū)時，投資項目需要獲得環(huán)境許可才能準(zhǔn)許投資。在侵犯原住民環(huán)境權(quán)方面，如澳大利亞South32企業(yè)在哥倫比亞的礦業(yè)投資，當(dāng)?shù)卦∶裉崞鹪V訟認(rèn)為澳大利亞的礦業(yè)投資者侵犯了他們的協(xié)商權(quán)、健康權(quán)、環(huán)境權(quán)。2017年的判決要求投資者向當(dāng)?shù)卦∶裰Ц顿r償金，重新申請環(huán)境許可，與當(dāng)?shù)卦∶裆鐓^(qū)協(xié)商。投資者針對判決上訴后，法院推翻了向原住民賠償?shù)呐袥Q，但維持了投資者需申請環(huán)境許可證和與當(dāng)?shù)卦∶袢后w協(xié)商的裁決。投資者違反環(huán)境許可的規(guī)定，侵犯了當(dāng)?shù)卦∶竦慕】蹬c環(huán)境權(quán)。中國海外投資體量巨大，在經(jīng)濟(jì)落后但資源豐富國家的投資，如不考慮當(dāng)?shù)厣鷳B(tài)環(huán)境以及可持續(xù)發(fā)展的要求，則極易侵害當(dāng)?shù)卦∶竦臋?quán)益，從而增大投資風(fēng)險，乃至引發(fā)投資爭端。在部分國家、地區(qū)，原住民關(guān)于環(huán)境保護(hù)的社會組織的行動已經(jīng)能夠在實際上影響當(dāng)?shù)卣臎Q策，這使得環(huán)境問題日益成為影響海外投資項目順利進(jìn)行的潛在風(fēng)險因素。

表1 中國企業(yè)在海外投資中遭遇的原住民問題

(二)忽視社會許可與協(xié)商機(jī)制

投資者需要獲得投資所在地原住民的社會許可是原住民協(xié)商權(quán)利的體現(xiàn)，有些國家規(guī)定投資需要征得所在地社區(qū)的同意。未獲得社會許可的投資可能導(dǎo)致與投資項目所在社區(qū)、群體發(fā)生沖突，影響投資進(jìn)程(見表2)。如在Bear Creek v.Peru案例中，投資者雖沒有獲得社會許可，但項目一直得到政府的支持，后由于反對的力量強(qiáng)大，政府終止了該項目。投資者要求賠償損失，反對方援引國際勞工組織的《土著和部落人民公約》，認(rèn)為投資者項目失敗的原因在于沒有遵守公約規(guī)定的原住民協(xié)商權(quán)，投資者需要承擔(dān)責(zé)任。仲裁庭認(rèn)為，雖然國際法沒有明確規(guī)定社會許可的概念，但相關(guān)的文書明確指出投資者應(yīng)與原住民群體協(xié)商，以獲得所有受影響社區(qū)的同意。一方面是原住民不信任投資者，另一方面是他們?nèi)狈υ捙c溝通的協(xié)商機(jī)制。投資者難以做到與當(dāng)?shù)卦∶竦钠降葘υ?，投資方傾向于與東道國當(dāng)?shù)卣献?，難以利用當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)組織與原住民組織解決原住民問題。在一些落后的發(fā)展中國家，即便是當(dāng)?shù)卣踩菀缀鲆曉∶竦臋?quán)益，不聽取原住民群體的意見，不能做到以對話解決沖突，經(jīng)常使用簡單粗暴的方式對待原住民的反對意見。

(三)投資者與原住民爭端解決方式

投資者在東道國的投資有時會無法避免與當(dāng)?shù)卦∶癞a(chǎn)生糾紛，糾紛的快速解決直接影響投資項目的順利進(jìn)行。通常中國投資者對偏遠(yuǎn)國家的當(dāng)?shù)胤芍贫群鸵恍┱咝砸?guī)定難以有具體的了解(見表3)。在出現(xiàn)與原住民的糾紛和爭議后，除了對原住民的協(xié)商與補(bǔ)償，或通過政府解決的方式外，投資者在具體的爭議解決途徑上，可能難以選擇到快速、有效的路徑。這是因為與外國投資相關(guān)的法律問題相當(dāng)復(fù)雜，不同國家的法律制度各不相同，法律文化傳統(tǒng)各異，法治發(fā)展水平參差不齊。在與原住民的投資爭議涉及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、勞動用工、環(huán)境保護(hù)問題時，不僅有東道國法律規(guī)則的適用，其間更可能摻雜有原住民的優(yōu)待政策、特殊規(guī)定。如菲律賓為矯正歷史的不公，其原住民權(quán)利法案的規(guī)定與菲律賓憲法和民法典相沖突。此時投資者解決與原住民問題的方式與路徑將會更加復(fù)雜，如果不清楚其中的規(guī)律和要求，就有可能給投資方帶來預(yù)料不到的法律風(fēng)險。

表2 海外投資企業(yè)遭遇的原住民問題

表3 一些國家與原住民有關(guān)的法律和投資政策

四、中國投資企業(yè)應(yīng)對原住民爭端的對策

在海外投資過程中妥善處理原住民問題是一個系統(tǒng)性的工程，需要考慮到社會公眾、風(fēng)俗習(xí)慣、法律制度的諸多方面。企業(yè)在海外投資中需要認(rèn)識到，在發(fā)展中國家涉及原住民的法律將更為復(fù)雜乃至混亂。這對于企業(yè)來說潛在投資風(fēng)險較高，解決爭端的機(jī)制更為復(fù)雜。這要求企業(yè)在投資過程中尊重原住民的合理權(quán)益和訴求，與原住民及組織建立協(xié)商與對話機(jī)制。投資企業(yè)不僅要注重與東道國政府的政商關(guān)系，維護(hù)企業(yè)在社會公眾和大眾傳媒中的形象，也要與原住民社區(qū)、群體保持良好的友鄰關(guān)系。一個穩(wěn)定與良性的應(yīng)對機(jī)制能夠減少海外投資中的原住民風(fēng)險，助推投資項目的順利進(jìn)行。

(一)處理好投資中的環(huán)境相關(guān)問題

環(huán)境問題不僅是海外投資中原住民權(quán)益的保障，而且是全球性問題，投資者的海外投資應(yīng)盡力爭取雙贏。要注重當(dāng)?shù)仃P(guān)于環(huán)境評估的規(guī)定，因為投資仲裁庭很可能會因此認(rèn)為沒有管轄權(quán)，如Cortec Mining v.Kenya一案中，投資爭端解決中心的一個法庭拒絕對投資者提起的仲裁申請具有管轄權(quán)，理由是索賠人未能獲得所要求的環(huán)境影響評估，沒有合法獲得所涉采礦許可證。在國內(nèi)政策法規(guī)指導(dǎo)上，2013年商務(wù)部、環(huán)境保護(hù)部印發(fā)了《對外投資合作環(huán)境保護(hù)指南》，要求中國企業(yè)在對外投資合作中秉承環(huán)境友好、資源節(jié)約的理念，發(fā)展低碳經(jīng)濟(jì)、綠色經(jīng)濟(jì)。國際投資條約的環(huán)境條款和相關(guān)國際投資仲裁案件越來越注重對東道國環(huán)境公共利益的保護(hù)。投資企業(yè)在投資前應(yīng)盡量了解投資條約與東道國法律中的環(huán)境保護(hù)條款，以及當(dāng)?shù)卦∶耧L(fēng)俗習(xí)慣，尊重原住民的生活方式與居住環(huán)境。為了規(guī)避投資中的原住民環(huán)境風(fēng)險問題，中國投資企業(yè)在海外的投資，還應(yīng)盡可能地致力于當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展，減少粗獷式投資。在投資項目上，投資周期不應(yīng)過度追求短平快，而應(yīng)注重投資的長期效應(yīng)。

(二)重視社會許可的規(guī)定及與原住民的協(xié)商

投資企業(yè)應(yīng)全方位考慮當(dāng)?shù)卦∶竦慕?jīng)濟(jì)權(quán)益與社會權(quán)益，企業(yè)社會責(zé)任的良好實施，也有助于提升企業(yè)的經(jīng)營績效，最終實現(xiàn)投資企業(yè)的投資效益與原住民發(fā)展的共贏。這也是聯(lián)合國《工商企業(yè)與人權(quán):實施聯(lián)合國“保護(hù)、尊重和補(bǔ)救”框架指導(dǎo)原則》所指出的，企業(yè)需要尊重原住民等特定群體的權(quán)利，避免自己的經(jīng)營活動對原住民權(quán)利產(chǎn)生不利影響，設(shè)法減輕其業(yè)務(wù)、產(chǎn)品、服務(wù)對原住民的不利影響。各國應(yīng)終止或拒絕延長其對投資者的義務(wù)在理論或?qū)嵺`上與其對人權(quán)維護(hù)者的義務(wù)不一致的現(xiàn)有條約。除國家外，私有企業(yè)應(yīng)通過盡職調(diào)查以及自身的積極有效的行動，查明、防止和減輕對維權(quán)者的侵犯人權(quán)行為。一方面，獲得當(dāng)?shù)卦∶竦耐庖呀?jīng)成為許多投資項目順利實施的前提；另一方面，原住民實現(xiàn)自由、事先和知情同意的權(quán)利，依賴于國家和國際機(jī)構(gòu)為原住民和投資企業(yè)在投資進(jìn)程中提供規(guī)范指導(dǎo)和審查。原住民的有效參與十分重要，因為大規(guī)模開發(fā)或投資項目對原住民有重大影響。在海外投資中，既要與當(dāng)?shù)卣e極合作、溝通，也要與當(dāng)?shù)卦∶裆鐓^(qū)、社會組織建立良好的協(xié)商機(jī)制。協(xié)商是尊重當(dāng)事方權(quán)利自治原則的重要體現(xiàn)，也是中外BIT規(guī)定或倡導(dǎo)的首要爭端解決方式。此外，在對外投資中注重企業(yè)的社會責(zé)任，有助于在發(fā)生爭議時發(fā)現(xiàn)問題癥結(jié)所在，處理原住民問題時便能事半功倍。企業(yè)與原住民互信合作，不僅能妥善處理原住民爭議，而且能提升中國投資者在當(dāng)?shù)氐男蜗笈c中國品牌競爭力。

(三)合理選擇爭端解決方式

在海外投資中與當(dāng)?shù)卦∶癞a(chǎn)生爭端有時是無法避免的，投資者應(yīng)當(dāng)在海外投資項目落地前做好對東道國的法律、法規(guī)調(diào)研工作，了解與原住民相關(guān)的法律制度。首先，應(yīng)當(dāng)建立爭端預(yù)防體系，在投資中合規(guī)、合理地處理與原住民相關(guān)的事宜，這需要在做到遵守東道國法律的同時尊重當(dāng)?shù)靥赜械脑∶裾?、?xí)慣。其次，依托協(xié)商機(jī)制以及與東道國政府、原住民社區(qū)的對話、溝通，盡量化解爭端。這是因為，原住民問題在法律層面上的解決并不意味著在現(xiàn)實中爭端的實質(zhì)化解，通過東道國司法與行政方式解決原住民問題很可能只是表面上的形式解決。通過協(xié)商與對話機(jī)制能夠更了解原住民的真正訴求，有效解決原住民問題。再次，按照東道國法律的規(guī)定，通過東道國法院解決投資爭端，這也是尊重東道國主權(quán)應(yīng)有之義。最后，在海外投資中應(yīng)注意中國與東道國簽訂的投資協(xié)定中是否有投資者訴東道國仲裁條款。這是因為，中國投資者遭受的不公正待遇的背后往往有著原住民當(dāng)?shù)卣闹С只蚰S。在此背景下，再尋求東道國國內(nèi)救濟(jì)或其他途徑，可能難以公正、快速地解決投資爭端。此時投資者可以尋求投資者—國家爭端解決機(jī)制，以仲裁形式解決爭端。在東道國行政效率低下、司法環(huán)境惡劣的大環(huán)境下，投資仲裁對于海外投資者的重要性不言而喻，尤其是在實踐中絕大多數(shù)國家都能主動履行ICSID仲裁裁決。