馬 康

（中國紀(jì)檢監(jiān)察學(xué)院，北京100877）

2018年的國家監(jiān)察體制改革，意味著以法治方法開展反腐敗工作，促進(jìn)了紀(jì)檢監(jiān)察工作效率的巨大提升［1］。但是，在“執(zhí)紀(jì)執(zhí)法貫通，有效銜接司法”的具體要求之下，如何進(jìn)一步推進(jìn)反腐敗工作法治化、規(guī)范化，仍有賴于具體程序的實(shí)踐運(yùn)用和制度設(shè)計。例如，刑事二審程序的發(fā)回重審制度存在實(shí)體和程序缺陷，并在職務(wù)犯罪案件中出現(xiàn)新的弊端［2］。因而，在“以審判為中心”的司法改革背景下，刑事二審程序顯然是反腐敗法治化的重要環(huán)節(jié)之一［3］。

當(dāng)前對于反腐敗工作的研究，多數(shù)著眼于審前程序，但反腐敗工作的法治化、程序化必然包含了刑事二審程序。雖然培根論道，一次錯誤的判決是對一條河流的污染，枉法裁判則是對水源的污染。但是對深受河流影響的當(dāng)事人而言，由于當(dāng)事人無法探知司法水源的真正處境，其對法律的感知就是通過一條條流經(jīng)身邊的河流（一個個具體的裁判）來感知水源的純凈（司法的公正）。雖然受到污染的河流不代表水源的純凈與否，但對于當(dāng)事人而言，其親身感知的河流污染可能會產(chǎn)生水源受到了污染的疑慮。訴訟程序的正當(dāng)性來源之一就是裁判的正當(dāng)性，這就包括了不同的價值取向。在深受大陸法系影響的蘇聯(lián)，一審法院的裁判并不具有最終的確定力，甚至在有時候僅僅被認(rèn)為是判決書的草稿，只有經(jīng)過上級法院的判決確認(rèn)才具有確定力［4］。英美法系國家也有學(xué)者精辟地指出刑事上訴制度對于司法公正的重要作用，刑事上訴制度代表了審慎的職業(yè)法官的思索，并將時常侵犯初審程序的民眾意見（陪審團(tuán)）和辯訴交易排除在外。有美國學(xué)者在承認(rèn)糾正初審裁判錯誤是刑事二審程序首要功能的基礎(chǔ)上指出，由于初審法官的裁判不可能完全正確無誤，其錯判的可能性因而在一定意義上是無法避免的。因此上訴程序?qū)τ诮?jīng)過一次裁判的案件進(jìn)行再次審理是十分必要的［5］。

一般認(rèn)為，我國刑事二審程序是指刑事二審法院對于被上訴的初審案件尚未發(fā)生法律效力的判決或裁定認(rèn)定的事實(shí)和適用法律進(jìn)行審理時，所應(yīng)當(dāng)遵循的步驟和方式、方法。刑事二審程序的適用，可以保證查明案件事實(shí)、維護(hù)被追訴人合法權(quán)益，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正和程序公正的重要價值。

一、保證訴訟的公正性

刑事上訴制度代表了審慎的職業(yè)法官的思索，并將時常侵犯初審程序的民眾意見（陪審團(tuán)）和辯訴交易排除在外。有美國學(xué)者在承認(rèn)糾正初審裁判錯誤是刑事二審程序首要功能的基礎(chǔ)上指出，由于初審法官的裁判不可能完全正確無誤，其錯判的可能性因而在一定意義上是無法避免的。因此上訴程序?qū)τ诮?jīng)過一次裁判的案件進(jìn)行再次審理是十分必要的［6］。上訴法庭的任務(wù)就是確保被追訴人基于充分的證據(jù)和公正無偏倚的程序而被定罪量刑。簡而言之，上訴法庭的首要功能是審查上訴案件中是否存在不正義［7］。對參與刑事二審程序的當(dāng)事人而言，一項(xiàng)不公正的刑事審判，會對其名譽(yù)、財產(chǎn)乃至人身造成極大的損害，這種損害可以區(qū)分為實(shí)體性損害和程序性損害。在刑事審判中如果認(rèn)定事實(shí)或者適用法律錯誤，控辯雙方可能因此遭受實(shí)體性損害。即使裁判的實(shí)體結(jié)果公正，也可能由于程序不公正而對控辯雙方形成程序性損害，使其產(chǎn)生強(qiáng)烈的不公正感甚至?xí)ぐl(fā)其對刑事裁判的嚴(yán)重質(zhì)疑。

實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正是指裁判結(jié)果對于訴訟當(dāng)事人的個體公正。實(shí)體公正在性質(zhì)上屬于結(jié)果主義價值論，結(jié)果主義價值論是價值理論中一種以行為結(jié)果為導(dǎo)向的價值觀，將價值判斷和價值評價的基礎(chǔ)建立在行為所導(dǎo)致的結(jié)果上。結(jié)果主義價值論包括了實(shí)用主義價值論和功利主義價值論，實(shí)用主義價值論是從能否使人們在行動中達(dá)到滿意的實(shí)際效果來確定價值，功利主義價值論是以是否有助于帶來合乎需要的或者良好的效果、滿足人們的功利要求為價值標(biāo)準(zhǔn)［8］。在該理論之下，制度設(shè)計只有在服務(wù)實(shí)體功能時才具有意義和價值。實(shí)體至上論的哲學(xué)起源發(fā)端于功利主義理論，其認(rèn)為從終極意義上而言，所謂的程序功能只是手段意義上的。實(shí)體至上的觀點(diǎn)在大陸法系國家具有較大的影響力，德國學(xué)者曾經(jīng)指出，刑事程序就是為尋找實(shí)體真實(shí)服務(wù)的［9］。

在不同的歷史時期和不同的訴訟階段，實(shí)體功能與程序功能往往是一種動態(tài)平衡的觀念。以程序至上理論最為發(fā)達(dá)的美國為例，聯(lián)邦最高法院沃倫大法官所發(fā)起的正當(dāng)程序革命，在20世紀(jì)60年代達(dá)到了頂峰，并先后發(fā)展出一系列的證據(jù)排除規(guī)則。但是進(jìn)入20世紀(jì)70年代之后，聯(lián)邦最高法院的一系列司法裁判又先后做出了不同于正當(dāng)程序革命的判例，尤其是與正當(dāng)程序革命密切相關(guān)的沉默權(quán)規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則等先后被不斷修正。

無論是何種出發(fā)點(diǎn)，結(jié)果主義價值論的總體特色是重視結(jié)果而忽略原因、條件、手段、過程，以行為結(jié)果是否滿足了人們的需求、是否實(shí)現(xiàn)了人們的利益作為行為是否實(shí)現(xiàn)了價值以及價值的等級、程度等［10］。只有把訴訟結(jié)局的公正性和訴訟進(jìn)程的公正性相結(jié)合才能構(gòu)成完整的司法公正。刑事發(fā)回重審制度被濫用就是破壞了訴訟結(jié)局的公正性和訴訟進(jìn)程的公正性。曾經(jīng)在我國刑事司法實(shí)踐中較為常見的濫用發(fā)回重審現(xiàn)象，沒有真正實(shí)現(xiàn)通過發(fā)回初審程序來切實(shí)查明案件事實(shí)真相的目的，反而造成了訴訟的拖延。比如，由于人的記憶能力存在較大的局限性，對案件事實(shí)的回顧會隨著時間的流逝而愈發(fā)模糊，尤其是刑事二審程序中重新獲得證人證言的時間往往同初審程序有一定的時間距離，且訴訟時間漫長，距離證人親身經(jīng)歷案件事實(shí)更是遙遠(yuǎn)，即使證人主觀上希望如實(shí)、準(zhǔn)確地回憶相關(guān)事實(shí)，客觀上也可能會因?yàn)樽C人生活環(huán)境的變化而改變證言，如證人由厭惡被追訴人的社群遷移到偏愛被追訴人的社群，在這種情況下普通人極難避免周圍環(huán)境的影響，“眾口鑠金”即是古人的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。司法實(shí)踐中也經(jīng)常出現(xiàn)物證的損毀和滅失，物證的損毀和滅失既存在客觀原因，如特殊物體的升華、有機(jī)物的變質(zhì)等，也存在主觀原因?qū)е碌膿p壞，如保管不善導(dǎo)致有爭議的關(guān)鍵性物證被損壞，無法再次進(jìn)行鑒定。證人證言的變化和物證的毀損、滅失顯然對于訴訟結(jié)局的公正性具有難以彌補(bǔ)的損傷。尤其是某些關(guān)鍵性的證據(jù)，如行賄受賄的單獨(dú)型犯罪中，在缺少了行賄人證言的情況下，如果被追訴人不認(rèn)罪，僅憑借不很充分的其他證據(jù)，是不易形成證據(jù)鏈條的。甚至?xí)霈F(xiàn)由于部分關(guān)鍵證據(jù)的變化，導(dǎo)致經(jīng)過數(shù)次發(fā)回重審之后的案件事實(shí)更加撲朔迷離，在最初的偵查程序中所發(fā)現(xiàn)和固定的證據(jù)也早已損毀或者滅失，這顯然不利于案件事實(shí)真相的探尋，也違背了訴訟結(jié)局公正性的要求。從訴訟進(jìn)程的公正性來看，遲到的正義非正義。在現(xiàn)代刑事上訴制度中，訴訟時間和跨度的過分延長已經(jīng)成為刑事司法體系不得不正視的現(xiàn)實(shí)問題。例如，在1991年美國全國律師協(xié)會的年會上，有人指出，由于令人吃驚的訴訟費(fèi)用拖沓訴訟周期的存在，已經(jīng)使得美國司法制度在全世界的競爭中面臨更多的不利因素［11］。

訴訟進(jìn)程的不公正性導(dǎo)致的不利后果包括當(dāng)事人和法律秩序兩方面。一方面，當(dāng)事人尤其是訴訟參與人每一次對訴訟活動的參與都需要耗費(fèi)相當(dāng)?shù)臅r間、金錢與精力。訴訟進(jìn)程持續(xù)得越長，當(dāng)事人參與訴訟活動所耗費(fèi)的時間、人力、物力和財力越多。過長的訴訟周期對于當(dāng)事人而言是一種難以忍受的精神上和經(jīng)濟(jì)上的負(fù)擔(dān)，還造成取證困難和證據(jù)的可信度降低，由此削弱了當(dāng)事人求助于訴訟的動機(jī)，損害了法律秩序的威望以及社會對于司法程序的信心［12］。另一方面，更為重要的是過于遲延的訴訟結(jié)局即便是正確的，也很難稱得上是公正的，因?yàn)樗痉ǖ臋?quán)威性要求司法的公正必須是高效和及時的。如果訴訟結(jié)局的公正性到來得太遲，則會使得訴訟的價值呈現(xiàn)“邊際遞減效應(yīng)”，也即訴訟結(jié)局的確定距離訴訟程序啟動的時間越遠(yuǎn)，當(dāng)事人所獲得的訴訟程序公正性越弱，這不僅僅反映為實(shí)體上利益的損失，當(dāng)事人所獲得的實(shí)體利益在漫長的時間流逝后，已經(jīng)不能充分發(fā)揮其原有的作用。典型如經(jīng)濟(jì)糾紛案件，20年前的10萬元人民幣民間借貸糾紛在20年后才得到了實(shí)體上的確認(rèn)，經(jīng)過20年的通貨膨脹和貨幣貶值的10萬元人民幣顯然對當(dāng)事人的意義不能與訴訟程序開始時同日而語。在實(shí)體利益之外，訴訟結(jié)局的公正性到來得過遲也會對當(dāng)事人的心理造成沖擊。犯罪活動的被害人已經(jīng)在犯罪活動中被犯罪分子損害過，如果被害人的相關(guān)權(quán)益沒有得到及時彌補(bǔ)和救濟(jì)，將會對于被害人造成第二次的傷害，使被害人在漫長的期望中承受時間的折磨。對于社會而言，一次犯罪活動已經(jīng)對社會關(guān)系造成了破壞，被撕裂的社會網(wǎng)絡(luò)必須及時得到縫補(bǔ)，被創(chuàng)傷的社會肌體必須及時得到止血，過于遲延的訴訟結(jié)局即便是公正的，犯罪活動對于社會所造成的損害也將越來越大。美國一項(xiàng)研究表明，一個案件從初審程序到上訴法庭的最終裁判所需的時間從美國俄勒岡州的240天到伊利諾伊州的649天［13］。而根據(jù)ABA所指定的上訴審理期限的標(biāo)準(zhǔn)，一個案件在聯(lián)邦法院和州法院的上訴審理的期限應(yīng)不超過240天。聯(lián)邦最高法院的判決認(rèn)為，上訴法庭的遲延在某種意義上已經(jīng)侵犯了正當(dāng)程序。正如貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中就刑罰和犯罪之間的關(guān)系所說，對犯罪的懲罰應(yīng)當(dāng)是迅速和及時的，唯有如此才能在社會的一般心理中建立訴訟程序公正性的印象。比如，在近些年披露的一些冤假錯案中，無辜者被羈押長達(dá)十幾年，這期間無辜者及其親友所付出的時間、金錢和所受到的精神傷害幾乎無法得到恢復(fù)。

因此，訴訟程序的公正性包括了結(jié)局和進(jìn)程兩方面，訴訟結(jié)局的公正性是實(shí)體性的，具體包括案件經(jīng)過審理后發(fā)現(xiàn)了實(shí)體真實(shí)，所形成的認(rèn)識符合客觀真相，并在此基礎(chǔ)上正確適用法律和刑罰；訴訟進(jìn)程的公正性是指通過符合規(guī)范的審理程序，并在此進(jìn)程中盡力維護(hù)當(dāng)事人尤其是被追訴人的合法權(quán)益。這一訴訟進(jìn)程的公正性通常是和訴訟結(jié)局的公正性相吻合的，通過訴訟進(jìn)程所發(fā)現(xiàn)的證據(jù)和認(rèn)定的事實(shí)一般來說是符合實(shí)體真實(shí)的。但是二者也會發(fā)生沖突，即保護(hù)當(dāng)事人尤其是被追訴人的合法權(quán)益時可能會不利于甚至阻礙客觀真相的發(fā)現(xiàn)，此時需要在具體案件中平衡訴訟結(jié)局公正和訴訟進(jìn)程公正的關(guān)系。

二、滿足訴訟當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)需求

控辯雙方基于一審裁判的實(shí)體不公正或者程序不公正而提出重新裁判請求，希望刑事二審程序滿足其訴求，甚至在一定情況下僅僅是希望由一個更高等級的審判組織重新審理案件，以滿足其獲得有利裁判的需求。因此，救濟(jì)功能可以分為兩個方面：第一個方面仍依賴于糾正錯誤功能而實(shí)現(xiàn)，即借助刑事二審程序發(fā)現(xiàn)并糾正一審裁判的錯誤來維護(hù)控辯雙方的權(quán)利訴求，實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)功能。刑事二審程序?qū)剞q雙方上訴的回應(yīng)，主要通過對于初審裁判的審查來實(shí)現(xiàn)。在發(fā)現(xiàn)初審裁判的實(shí)體、程序等錯誤時，以撤銷原判、發(fā)回重審、徑行裁判等手段糾正初審裁判的錯誤。刑事二審程序?qū)τ诔鯇彶门绣e誤的改正補(bǔ)救了司法裁判的正確性，保障了被追訴人的合法權(quán)益。為達(dá)此目的必須對初審裁判的生效進(jìn)行必要的限制和阻斷，控辯雙方一旦開啟合法上訴后，將產(chǎn)生阻止原審裁判執(zhí)行的效力，此后案件將會進(jìn)入刑事二審程序，由刑事二審法院對案件再次審理和裁判。從這一過程可見，糾正錯誤裁判是刑事二審程序發(fā)揮救濟(jì)功能的結(jié)果，而阻止原審裁判的上訴行為本身則體現(xiàn)了被追訴人的權(quán)利救濟(jì)需求。因此，權(quán)利救濟(jì)的第一個方面成為刑事二審程序糾正錯誤裁判功能的結(jié)果。

權(quán)利救濟(jì)功能的第二個方面是具有獨(dú)立的價值屬性。對被追訴人而言，如果借助上訴后的重新審判改變初審裁判的不利結(jié)果，無疑實(shí)現(xiàn)了其利益的最大化。但刑事二審程序的存在，已經(jīng)足以令控辯雙方感到自身權(quán)利受到了尊重。誠如谷口安平所言，（上訴程序）從心理上就可以使受到不利裁判的敗訴方感到滿意，并使其樂于接受不利于自己的裁判。即使刑事二審程序的最終結(jié)果不一定滿足被追訴人的訴求，但也至少讓被追訴人感覺到國家刑罰權(quán)的行使是謹(jǐn)慎和理性的，初審裁判的正當(dāng)性也隨之獲得增強(qiáng)，從而強(qiáng)化了被追訴人對裁判的接受程度。被追訴人在刑事二審程序中通過感受這種司法裁判的一致性努力，可以充分認(rèn)同裁判的正當(dāng)性和上訴法庭的程序公正性。即便刑事二審法院裁判維持原判，在實(shí)體上并未改變初審裁判，但通過刑事二審程序所得出的結(jié)果也強(qiáng)化了被追訴人對裁判的接受程度。

在刑事訴訟程序中，若某一個案件僅僅經(jīng)過一次裁判就宣告終結(jié)，雖然可能在實(shí)體公正和程序公正上均無錯誤，但救濟(jì)功能第二個方面的缺失，卻容易讓控辯雙方產(chǎn)生懷疑和不滿，甚或可能成為控辯雙方攻擊司法裁判的一個誘因。如果控辯雙方被事先告知可以針對初審裁判上訴到另一個法庭，那么就有助于促進(jìn)控辯雙方將質(zhì)疑和不滿傾注于刑事二審程序，并通過程序的逐步展開而一點(diǎn)點(diǎn)地吸收和消化控辯雙方的種種不滿。完全不同的公開、中立的法院重新審理案件時，可以使不滿初審裁判的控辯雙方相信關(guān)乎自身利益的案件受到了應(yīng)有的關(guān)切。而且，控辯雙方在此過程中參與刑事二審程序，進(jìn)一步了解了初審裁判是否妥當(dāng)?shù)睦碛桑约案哂袡?quán)威性的審判組織的意見，并逐漸地對司法裁判產(chǎn)生尊重。換言之，刑事二審程序在此意義上吸收了控辯雙方針對一審裁判的攻擊，將控辯雙方對初審裁判“質(zhì)疑的洪水”引入更高堤壩的程序，并通過刑事二審程序裝置的逐步展開予以“泄洪”。刑事二審法院通過上訴程序?qū)Τ鯇彿ㄔ翰门羞M(jìn)行審查，對于初審程序的錯誤和質(zhì)疑進(jìn)行“泄洪”，控辯雙方也可因刑事二審程序的存在，對初審法院的裁判提出再次審查的請求。

但是，刑事二審程序救濟(jì)功能的實(shí)現(xiàn)必須以控辯雙方上訴權(quán)的合法有效行使為前提。刑事訴訟程序遵循不告不理的基本原則，具有司法被動性這一基本特性。只有控辯雙方遵循相關(guān)的法律途徑提出上訴、抗訴后，才可以引發(fā)刑事二審程序。否則，即便控辯雙方享有法律上的上訴權(quán)，只要沒有發(fā)動合法有效的上訴，也無法啟動刑事二審程序。在此情形下，即便初審裁判結(jié)果存在明顯的嚴(yán)重錯誤，刑事二審程序也不可能自發(fā)啟動。“空置”狀態(tài)下的刑事二審程序無法對初審裁判的結(jié)果再次審查，而初審裁判將會發(fā)生法律效力，而刑事二審程序的救濟(jì)功能更是無從談起。因此，為了保證刑事二審程序的有效運(yùn)行，大陸法系國家和英美法系國家在刑事訴訟法里明確規(guī)定控辯雙方的上訴權(quán)成為通行做法，具體程序設(shè)計上也為上訴權(quán)的行使提供了必要的保障。

權(quán)利的行使不是毫無邊界的，刑事二審程序中的上訴權(quán)亦是如此?？剞q雙方的上訴權(quán)雖然得到了刑事訴訟法的保障，但同時也受到刑事訴訟法的必要限制。合法性是發(fā)動刑事二審程序的首要要求，這主要包括啟動主體合法、啟動程序合法等。一般而言，刑事二審程序的啟動主體包括被告人及其法定代理人、辯護(hù)人、被害人、附帶民事訴訟的控辯雙方及其法定代理人以及檢察機(jī)關(guān)等。為了防止訴訟的不必要拖延，及時糾正錯誤的裁判，并確保正確的裁判能夠得到迅速執(zhí)行，刑事訴訟對這些主體啟動刑事二審程序時的期間進(jìn)行了必要的限制，否則上訴人就不能通過啟動刑事二審程序來對初審裁判尋求救濟(jì)。

出于平衡控辯雙方訴訟力量對比的考慮，為了盡力彌補(bǔ)被追訴人一方的不利地位，確保刑事二審程序在平等對抗中展開，控辯雙方在刑事二審程序中所享有的訴訟權(quán)利（權(quán)力）并不完全相同。在某種意義上，被追訴人一方在刑事二審程序中較檢察機(jī)關(guān)更具有優(yōu)勢地位?？卦V方在刑事二審程序中可以提出的訴訟請求通常限于實(shí)體性錯誤，如初審裁判事實(shí)認(rèn)定有誤、定罪量刑存在偏差等。而被追訴人一方可以提出的訴訟請求遠(yuǎn)較控訴方寬廣，其在刑事二審程序中可以提出的訴求范圍不僅包括初審裁判事實(shí)認(rèn)定有誤、定罪量刑存在偏差等實(shí)體性錯誤，而且包括程序性錯誤，如未獲得法定的指定律師辯護(hù)或者審判組織構(gòu)成不合法等。這是由于刑事訴訟是一項(xiàng)以國家整體的力量對被追訴人個體發(fā)動的一種追訴活動，即使在程序方面完整地遵循了控辯平等原則，也無法否認(rèn)被追訴者事實(shí)上的弱勢地位。

因而，為了確保普通民眾不被隨意拖入刑事訴訟程序，不僅需要刑事訴訟法通過設(shè)立正當(dāng)法律程序來嚴(yán)格限制國家機(jī)關(guān)的權(quán)力，而且應(yīng)當(dāng)從保護(hù)普通民眾的角度給予被追訴人更多的救濟(jì)機(jī)會，唯此方能盡量限制國家濫行追訴的可能性，避免以維護(hù)大多數(shù)人安全的名義而任意侵害被追訴人的人權(quán)，進(jìn)而維護(hù)被追訴人的訴訟主體地位，達(dá)到發(fā)現(xiàn)真實(shí)及保障人權(quán)的目的。在大陸法系國家和英美法系國家的刑事上訴制度中，刑事二審法院通過上訴審查初審裁判結(jié)果受到了諸多的限制，控辯雙方對初審裁判結(jié)果的上訴范圍也不相等，這主要體現(xiàn)在禁止不利益變更原則、一事不再理及禁止雙重危險原則的運(yùn)用上。

禁止不利益變更原則是指刑事二審程序的裁判不能比初審程序的裁判對被追訴人更加不利。換言之，刑事二審程序在審理中基于新證據(jù)、新事實(shí)，或者基于對初審裁判錯誤的發(fā)現(xiàn)，產(chǎn)生了對被追訴人不利的結(jié)果，也不能將此結(jié)果適用于最終的裁判之中。即刑事二審程序的裁判只能夠做出對被追訴人有利的裁判或者維持初審裁判。一事不再理及禁止雙重危險原則與此類似，也要求刑事二審程序必須有利于被追訴人。

“一事不再理”的內(nèi)涵及效力主要適用于大陸法系國家的刑事訴訟理論與實(shí)踐中。這一原則濫觴于古羅馬法，在近現(xiàn)代資產(chǎn)階級革命之后，西方發(fā)達(dá)國家普遍將其作為保障被追訴人人權(quán)的一項(xiàng)訴訟權(quán)利規(guī)定于刑事訴訟法之中。具體是指被追訴人經(jīng)過初審程序的偵查、起訴、審判后已經(jīng)形成了具有固定效力的刑事裁判，這一裁判結(jié)果作為“理”的結(jié)果是國家機(jī)器對被追訴人的“事”做出的回應(yīng)。換言之，被追訴人的犯罪行為及其后果已經(jīng)被刑事訴訟程序予以懲罰，并集中體現(xiàn)為最終的裁判結(jié)果。這一基于程序運(yùn)用的結(jié)果已經(jīng)耗盡了國家的刑罰權(quán)，完整地追究了被追訴人的刑事責(zé)任，因而無法再次對已經(jīng)生效的裁判中涵攝的事項(xiàng)再次進(jìn)行追訴。但是，裁判所具有的這種拘束力僅為形式上的，如果發(fā)現(xiàn)裁判錯誤，便不得不犧牲裁判的拘束力和法的安定性來糾正原審裁判，此時上訴法院審理原審裁判就具有了救濟(jì)被告人的意義。自此，上訴制度的目的乃具有被告具體救濟(jì)的意涵［14］。

與之相對應(yīng)，英美法系國家則采用了禁止雙重危險（double jeopardy）原則。禁止雙重危險原則要求刑事二審法院不得否定初審程序的無罪裁判，禁止刑事二審法院根據(jù)初審裁判后的新證據(jù)或者新事實(shí)，再次進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定活動。這就意味著英美法系國家的刑事案件事實(shí)認(rèn)定活動僅能在初審程序中進(jìn)行。刑事二審法院也僅能就初審程序違法或者法律適用是否錯誤進(jìn)行審查，而不可以再次進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定。其背后的理論基礎(chǔ)是：英美法系國家強(qiáng)調(diào)初審程序的基石性地位，付諸初審法官進(jìn)行自由心證或者由陪審團(tuán)認(rèn)定的事實(shí)被賦予了較強(qiáng)的優(yōu)先性，只要該事實(shí)認(rèn)定沒有明顯違反訴訟程序，如陪審團(tuán)組成不合法等剝奪或者限制了被追訴人的憲法性權(quán)利，被追訴人就不得將初審法官或者陪審團(tuán)所認(rèn)定的案件事實(shí)作為上訴內(nèi)容向刑事二審法院提出。禁止雙重危險原則的內(nèi)涵是，國家已經(jīng)賦予追訴機(jī)關(guān)一次證明犯罪機(jī)會，這包括被追訴人已經(jīng)承受的被國家羈押的人身自由，追訴機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)投入的人力、物力、財力，訴訟參與人在刑事訴訟程序中所承擔(dān)的訴累，以及相伴生的大量有限司法資源的消耗。由于被追訴人已經(jīng)接受追訴機(jī)關(guān)一次追究刑事責(zé)任的危險，并在法定程序中得到了無罪的裁判，證明自己并非從事犯罪行為的人。因此，為了保證被追訴人的人權(quán)，避免追訴機(jī)關(guān)以國家權(quán)力作為后盾無休止地收集證據(jù)、提出訴訟，將被追訴人一次次拖入被定罪的危險境地。如果允許檢察官對同一案件重復(fù)追訴，則檢察官可以在利用第一次審判了解初次訴訟的缺點(diǎn)和策略后，通過審判來增加勝訴的概率，而被追訴人顯然不具備此種財力、時間。相較于檢察官以龐大的國家資源為支撐所處的優(yōu)勢地位，被追訴人在無休無止的追訴程序中可能因毫無希望而含冤認(rèn)罪。而且從被追訴人自身來看，重復(fù)追訴可能造成被追訴人無休止的痛苦和訴累。正如美國學(xué)者馬爾科姆·M·菲利所言——程序即是懲罰［15］，允許檢察官就同一案件重復(fù)起訴，永無止境的漫長的審判將造成被追訴人精神上的痛苦無止無境。

我國實(shí)行兩審終審制，刑事二審程序作為普通程序的終審救濟(jì)，更凸顯了滿足控辯雙方權(quán)利救濟(jì)需求的重要性，這對我國刑事二審程序救濟(jì)功能的實(shí)現(xiàn)也提出了更高的要求。正是在此意義上，我國刑事訴訟法十分強(qiáng)調(diào)全面審查、發(fā)回重審等旨在保障刑事二審程序功能的制度。但是，實(shí)踐中開庭審理的不徹底與卷宗審理的依賴，架空了全面審查、開庭審理等制度，嚴(yán)重制約了刑事二審程序的救濟(jì)功能的實(shí)現(xiàn)。尤為嚴(yán)重的是，發(fā)回重審制度在刑事司法實(shí)踐中被嚴(yán)重濫用，降低了控辯雙方對刑事二審程序的信任感，使其未能夠從中獲得足夠的程序救濟(jì)。對于全面審查、發(fā)回重審等具體制度的論述，詳見其他相關(guān)章節(jié)。

三、提升訴訟效益

訴訟效益包括經(jīng)濟(jì)成本和經(jīng)濟(jì)收益兩個要素。訴訟中的經(jīng)濟(jì)成本主要包括四個方面：一是人員投入。訴訟不僅是控辯雙方等訴訟當(dāng)事人的參與，訴訟活動還需要相當(dāng)數(shù)量的職業(yè)法官、書記員、翻譯人員、法警、陪審員等。二是物質(zhì)投入。如法院為了保證訴訟活動的進(jìn)行，必須具有一定的辦公設(shè)備、審判空間、交通設(shè)備等，近年來不斷發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)活動也要求法院系統(tǒng)配備相應(yīng)的計算機(jī)器材。三是經(jīng)濟(jì)投入。如司法工作人員的工資、當(dāng)事人承擔(dān)的案件訴訟費(fèi)用、司法鑒定費(fèi)用等。四是時間投入。訴訟中時間的浪費(fèi)或者訴訟周期的延長等。這些投入的任何一項(xiàng)的變化都會導(dǎo)致訴訟經(jīng)濟(jì)成本的波動［16］。在發(fā)回重審制度中，過分濫用這一制度導(dǎo)致當(dāng)事人在訴訟程序中沒有得到收益上的滿足。需要指出的是，敗訴并非必然導(dǎo)致當(dāng)事人的負(fù)收益，只要不利判決所帶來的結(jié)果優(yōu)于其他糾紛解決手段所產(chǎn)生的結(jié)果，那么當(dāng)事人就獲得了正收益［17］。

基于訴訟效益的考慮，刑事訴訟程序應(yīng)當(dāng)以較低的經(jīng)濟(jì)成本獲得較大的收益，這表現(xiàn)為當(dāng)事人合乎理性的選擇，也表現(xiàn)為司法機(jī)關(guān)尤其是法院在審理案件時，應(yīng)當(dāng)注意節(jié)約司法資源的耗費(fèi)［18］。域外的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)也印證了訴訟效益的重要性。在美國，訴訟效率是受理案件較多的法官所急切解決的。美國聯(lián)邦最高法院以及州最高法院主要的功能被設(shè)計為“機(jī)構(gòu)性功能”——法律的統(tǒng)一解釋，而個案中的訴訟效率則被置于微小的境地［19］。不斷增加的案件數(shù)量急劇激化著這一壓力。美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)在1961年至1974年的上訴案件增加了300%。如加利福尼亞州司法系統(tǒng)受理的案件從1961年的3872件增到1974年的9186件。伊利諾伊州司法系統(tǒng)受理的案件從1966年的1338件增到1972年的3020件。密歇根州司法系統(tǒng)受理的案件從1966年的1475件增到1973年的3076件。新澤西州司法系統(tǒng)受理的案件從1964年的1230件增到1973年的3870件。美國其他州也經(jīng)歷了大致類似的案件增長［20］。為了應(yīng)對這一危機(jī)，美國有研究者試圖將市場原則和經(jīng)濟(jì)學(xué)理論運(yùn)用于司法程序。其中典型的代表理查德·A·波斯納認(rèn)為，司法行政領(lǐng)域的問題產(chǎn)生原因就是我們未能充分認(rèn)識到司法是一種寶貴而稀缺的資源，是必須被正確估價后確保有效使用的。由于未對使用司法資源的當(dāng)事人收取合理的費(fèi)用，客觀上造成了政府補(bǔ)貼并鼓勵當(dāng)事人提出大量不必要的和不合理的訴訟。具體而言，他認(rèn)為應(yīng)當(dāng)為訴訟設(shè)立公開的市場價格，這將有助于法院及時地服務(wù)于最有急迫需求的當(dāng)事人，而其他人則被迫以更為廉價的非法律程序來解決他們的問題［21］。但是，完全將市場經(jīng)濟(jì)作為普遍適用于刑事司法領(lǐng)域的基本原則具有巨大的危害，誠如批評者所言，司法并非是被動反映市場供需的是商品。司法尤其是刑事司法在經(jīng)濟(jì)價值以外，其所具有的保護(hù)公民不受非法侵害的價值也同等重要，甚至在一定意義上比經(jīng)濟(jì)價值更為重要。不能僅僅依據(jù)經(jīng)濟(jì)價值就剝奪其他人尤其是貧困群體的救濟(jì)可能。如果將市場經(jīng)濟(jì)普遍適用于司法系統(tǒng)，將會使得法院更關(guān)注具有高度市場價值的爭議，放棄即便具有更大社會影響的更低市場價值的爭議。

適用市場經(jīng)濟(jì)更具有可能性的是在具體制度設(shè)計中加以運(yùn)用，美國法院通過設(shè)置當(dāng)事人的訴訟費(fèi)用有效地減少了不必要的司法負(fù)擔(dān)［22］。

由于訴訟效益是與訴訟產(chǎn)出相關(guān)的，在此意義上的刑事二審程序的訴訟效益與刑事二審程序的程序公正不可等而視之。刑事二審程序的程序公正得到強(qiáng)化的原因可能是多方面的，刑事二審程序可能因?yàn)樵V訟效益的提升而對程序公正傾注了更多的司法資源，但也可能通過上訴案件數(shù)量的減少來達(dá)到。一般而言，為了尋求訴訟效益必然會危及程序公正的實(shí)現(xiàn)。而更具有普遍意義的問題則是，如何在訴訟效益與程序公正的緊張關(guān)系之間尋求平衡［23］。

訴訟效益的提升有多種選擇路徑，而刑事發(fā)回重審制度主要涉及上下級法院之間的成本轉(zhuǎn)移。目前世界范圍內(nèi)的普遍趨勢是加大下級法院的司法投入，盡量將糾紛消弭在下級法院。概括而言，這些規(guī)定可以總結(jié)為：在法律審理程序中不得提出非法律問題的上訴，對于中間裁決通常不得單獨(dú)上訴，對于爭議標(biāo)的未達(dá)到一定數(shù)額的案件不得上訴，以及部分國家采用的許可上訴制等［24］。以美國為例，美國法院正在經(jīng)歷前所未有的高上訴率。在一些司法管轄區(qū)域，有高達(dá)90%的案件被提出上訴并進(jìn)入了二審程序。而在一些州，經(jīng)過辯訴交易后仍提出上訴的案件也在迅猛增長。與這些現(xiàn)象相伴隨的是提出上訴的案件缺少實(shí)質(zhì)正義，這被稱為無意義的上訴［25］。相較于民事訴訟，美國刑事訴訟中這些問題的比例更大，雖然這一論斷缺少精確的數(shù)據(jù)支撐，但從事刑事上訴的法官和律師們都廣泛支持這一論點(diǎn)［26］。